Decisión nº 027-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000507

ASUNTO : VP02-R-2010-000507

Decisión N° 027-10

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputado: R.J.D.M.D.O..

Víctima: D.R.V.F..

Defensa: Profesional del Derecho P.P.. Defensor Público Segundo Penal Ordinario.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho G.P.F., Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delitos: VIOLENCIA FÍSICA y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos y sancionados en los artículos 42 y 45 respectivamente de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V..

Se recibió la causa en fecha 21 de Junio de 2010, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho G.P.F., Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 2C-427-2010, dictada en fecha 22 de Marzo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su admisibilidad en fecha 28 de Junio de 2010 y se celebró la audiencia oral, en fecha 29-07-10; en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente alega que el fallo apelado, le causa un Gravamen Irreparable a la causa llevada por el Ministerio Publico, por ser imposible su continuación en cuanto a uno de los delitos por el que se acusó.

En este sentido esgrime la Inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, dado que el Juez a quo, tomó la decisión de Sobreseer el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, basado en lo manifestado por la víctima en la audiencia preliminar trascribiéndose textualmente lo siguiente: “en ningún momento me ha violado, ni abusado de mi, ni nada de eso, yo hice esto porque estaba muy brava y agresiva, sólo por eso, no es un muchacho bebedor, es un muchacho trabajador, es todo” y de esta manifestación concluye el juez ponerle fin a uno de los delitos por el cual se acusó al imputado a solicitud de la defensa pública, sin tomar en cuenta otros elementos de convicción como lo son la c.m. expedida por el Hospital General “Dr. LUIS RAZETTI”, de fecha 25/12/09, el examen Médico Físico Forense practicado a la víctima de fecha 28/12/09, las fijaciones fotográficas donde se observa en una de ellas la cama donde la víctima fue presuntamente sometida a actos que atentaron en contra de su integridad física y sexual, pruebas estas que fueron ofrecidas en el escrito acusatorio, cercenando esta decisión del Juez a quo al Ministerio Público la posibilidad de debatir y demostrar la responsabilidad del imputado en el juicio oral y privado que prevé la Ley especial, en cuanto al delito sobreseído.

Por lo expuesto, la accionante aduce que la recurrida violenta el contenido de los artículos 1, 2, 3, 4, 8 y 95 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., así como del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al fundamentar el Sobreseimiento de la causa por el simple decir de la víctima, sin tomar en cuenta que en esta materia especial los delitos tipificados como violencia de género son de acción pública, y que no es necesario ni la autorización ni el consentimiento para que el Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional continúe con la prosecución de la causa, y al decretarse en la audiencia preliminar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con el artículo 318 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, el principal efecto jurídico procesal es la imposibilidad de continuar con el proceso iniciado.

Por último, quien apela arguye que, el gravamen irreparable que sufre el Ministerio Público, surge de no poder continuar con la causa en cuanto al delito de Actos Lascivos, pues como lo argumentó anteriormente el efecto del sobreseimiento es poner término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada, y siendo esta competencia de violencia de género un procedimiento especializado, cuyo objetivo primordial es proteger al género femenino del maltrato y la violencia que es ejercida por el hombre agresor por ser éste el más fuerte y la mujer más vulnerable, afirmando que con la decisión que se produjo en la audiencia preliminar el juez a quo en cuanto al sobreseimiento no solo causó un gravamen irreparable al Ministerio Público si no también a la sociedad venezolana, que clama justicia para todas aquellas mujeres víctima de actos que atentan contra su integridad Psicológica, Física, Laboral, Sexual, Patrimonial o Económica.

PETITORIO: La representante Fiscal solicita que, se declare con lugar su escrito recursivo y en consecuencia se anule el fallo apelado, ordenándose la remisión de la causa a un Juez distinto a los fines de que realice una nueva Audiencia Preliminar.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho P.P.. Defensor Público Segundo Penal Ordinario, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano R.J.D.M.D.O., pasa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, considerando lo siguiente:

Quien contesta considera que, debe observarse íntegramente el texto de la decisión recurrida y el contexto en el cual fue pronunciada, con lo cual puede apreciarse con toda claridad que tal situación aludida por la recurrente donde respecto a que el a quo, por un lado admite totalmente la acusación y por otro la admite parcialmente, obedece a un error material de mecanografía; ya que el Escrito de Acusación Fiscal versa sobre dos delitos, y es evidente del desarrollo de la Audiencia Oral Preliminar que la decisión adoptada por el Juez Segundo de Control fue sobreseimiento de la causa con respecto al delito de Actos Lascivos Agravados y como consecuencia la admisión parcial de la acusación y durante dicho acto estuvo presente la Abogada F.D., Fiscal Auxiliar Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, quien suscribió el Acta correspondiente, previa lectura de la misma, sin expresar objeción alguna; y como corolario de lo anterior, en el último párrafo del Capítulo intitulado II MOTIVO del escrito de apelación, la propia representación fiscal admite estar en conocimiento de que la Acusación fue admitida totalmente para el delito de Violencia Física.

Alega la vindicta pública, que la decisión tomada por el Juez, de sobreseer la causa por el delito de Actos Lascivos Agravados fue basada en lo manifestado por la víctima en la audiencia preliminar, sin tomar en cuenta otros elementos de convicción como lo son la c.m. expedida por el Hospital General “Dr. Luis Razetti”, de fecha 25/12/09, el Examen Médico Físico Forense practicado a la víctima de fecha 28/12/09, las fijaciones fotográficas donde se observa en una de ellas la cama donde la víctima fue sometida actos que atentaron en contra de su integridad física y sexual, pruebas esas ofrecidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, cercenando tal decisión la posibilidad de debatir y demostrar la responsabilidad del imputado en el juicio oral y privado que prevé la Ley especial en cuanto al delito sobreseído.

Al respecto destaca que, la C.M. expedida por el Hospital General “Dr. Luís Razetti”, de fecha 25 de Diciembre de 2.009, invocada por la representación fiscal, la cual fue suscrita por la ciudadana J.W., titular de la Cédula de Identidad No. 13.371.806, indica que al momento de ser atendida la ciudadana D.R.V.F., presentó aumento de volumen en región periauricular derecho y dolor en la movilización del cuello, así como disfaga, Dx. Traumatismo en cara, con lo cual la fiscalía pretendió demostrar “las lesiones que sufriera la víctima D.R.V.F., en el momento en que ocurrieron los hechos así como las características de las lesiones que presentara al momento de ser atendida posterior a los hechos denunciados” y en el resultado del Examen Médico Legal, de fecha 28 de Diciembre de 2.009, se apreció hematomas azulados en cara posterior de rodilla y pierna izquierda, lesiones producidas por objeto contuso, curarán en siete días a partir de la fecha de las lesiones; a pesar de mediar tres días entre la realización de uno y otro, ambos reconocimientos se refieren a lesiones totalmente diferentes; y cuyo resultados se refieren a violencia física, hecho por el cual su defendido admitió los hechos y se aplicó la Suspensión Condicional del Proceso; no desprendiéndose de tales instrumentos presunciones o indicios para sustentar la acusación por el delito de actos lascivos.

Por otra parte, las fijaciones fotográficas invocadas por la representación fiscal, no indican qué funcionario o persona realizaron las mismas, ni tampoco están sustentadas o vinculadas a Acta de Inspección Técnica de Sitio alguna, por lo que no puede determinarse con precisión que persona las realizó para poder evaluar su testimonio en un posible juicio oral; y si las mismas corresponden o no al lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos, por lo cual fueron objetadas por la defensa en el escrito de contestación a la Acusación presentado en la referida causa; no obstante, considera necesario indicar que las imágenes que en ellas se aprecian no ofrecen elementos, detalles o indicios que conduzcan a la presunción de que se cometió el delito de Actos Lascivos Agravados y mucho menos que su defendido ha participado en los hechos que le endilga el Ministerio Público respecto a ese delito.

Siendo que los elementos de prueba señalados por el Ministerio Público no son los idóneos ni suficientes para demostrar la comisión del delito de Actos Lascivos, ni arrojan indicios sobre tal delito, pues nada ofrecen al respecto y dada la concisa pero contundente declaración de la supuesta víctima del delito de Actos Lascivos Agravados, en la cual directamente y sin cortapisas señala que su defendido en ningún momento atentó contra su libertad sexual, el Juez que dictó la decisión recurrida ejerció de manera efectiva el control material de los fundamentos en que se basa el Ministerio Público para presentar la acusación.

Respecto a la violación de las normas constitucionales y procesales, denunciada por la recurrente, el defensor manifiesta que, la víctima, durante el desarrollo de la Audiencia Oral Preliminar en la que se produjo la decisión impugnada por el Ministerio Público, no expresó su criterio, punto de vista u opinión personal, sino que se refirió claramente a las circunstancias de hecho que originaron la causa, lo cual aunado a la falta de pruebas, fue tomado en cuenta por el juzgador para sobreseer la causa respecto del delito de Actos Lascivos Agravados, ejerciendo un efectivo control material de la acusación; sin que se evidenciare intimidación alguna a la víctima, de lo cual tampoco ofrece ni presenta pruebas la vindicta pública, y ocurrió en presencia de la Abogada F.D., Fiscal Auxiliar Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, quien suscribió el Acta correspondiente sin expresar objeción alguna, por lo cual considera esta defensa que tal afirmación la realiza la recurrente de manera generalizada y basada en suposiciones, sin aportar datos concretos referidos a la presente causa y sin ofrecer prueba alguna que corrobore su dicho.

En cuanto a lo aducido por la accionante, sobre la materia especial los delitos tipificados como violencia de género son de acción pública y que no son necesarios ni la autorización ni el consentimiento para que el Ministerio Público y el órgano jurisdiccional continúe la prosecución de la causa; y no se analizaron los elementos de convicción de la acusación, indica nuevamente que la supuesta víctima no expresó en la Audiencia Oral Preliminar en la que se produjo la decisión recurrida, su autorización o consentimiento, sino que por el contrario se refirió, de forma clara, inequívoca y sin cortapisa a la situación de hecho que su representado en forma alguna realizó actos que atentaran contra su libertad sexual; y ante la evidente carencia de pruebas ofertadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, en atención a que el objeto de la Fase Preparatoria es la preparación del juicio oral, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa; actuó conforme a derecho el Juez al decretar el sobreseimiento de la causa por el delito de Actos Lascivos Agravados, ejerciendo un adecuado control material de la acusación.

Por último, respecto a las pruebas que hace alusión la apelante, es evidente que no se vislumbra un pronóstico de condena, como lo dejó sentado el juzgador que pronunció la decisión recurrida, actuando plenamente dentro del ámbito de su competencia y haciendo uso de su potestad de control de la acusación, como actividad propia de su función, para lo cual dispone de un amplio margen de valoración del derecho aplicable interpretándolo y ajustándolo a su entendimiento.

Igualmente señala, que el gravamen irreparable sugerido por la ciudadana Fiscal es totalmente infundado y carente de base, ya que sin obstáculo e impedimento alguno desarrolló la investigación que por Ley le está atribuida la cual concluyó con el acto conclusivo presentado con lo cual se protegió a la supuesta víctima del delito de actos lascivos; pero es la propia ciudadana D.R.V.F., con el ánimo de que se haga justicia, quien manifiesta que los hechos endilgados por Ministerio Público a su representado no ocurrieron como la vindicta pública los plantea; y en razón de ese dicho producido en forma espontánea, libre de apremios y coacciones, aunado a la falta de otras pruebas que sustenten la acusación fiscal, es que no se vislumbra la posibilidad de condena, lo cual fue declarado por el Juez que pronunció la decisión recurrida, en el ejercicio del control material de la acusación, que le está dado en el ámbito de su competencia y por mandato de lo preceptuado en los Artículos 280, 281 y 282 deI Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la falta de pruebas que sustenten la acusación no puede considerarse como un gravamen irreparable. En el desarrollo de la Audiencia Oral Preliminar su defendido, R.J.D.M.d.O., admitió los hechos por el delito de Violencia Física, lo cual en forma alguna implica que sea culpable del delito sobreseído por el Juez Segundo de Control.

PETITORIO: Quien contesta solicita que, en caso de ser admitido el recurso de apelación, se declare sin lugar y se confirme el fallo apelado.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados exhaustivamente cada uno de los puntos argumentados por el recurrente en su recurso de apelación interpuesto, pasa esta Sala de Alzada a resolverlos de acuerdo a las siguientes consideraciones:

La recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, durante el acto de la audiencia preliminar, en razón del sobreseimiento declarado en el fallo apelado.

Al respecto observa la Sala, que a los folios treinta y tres (33) al treinta y seis (36) de la presente causa, corre inserta decisión de fecha 22 de Marzo de 2010, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, en la audiencia de dos causas seguidas contra un mismo imputado previamente acumuladas, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, realizó entre otras cosas el siguiente pronunciamiento:

Con vista a la declaración presentada por la victima en la presente audiencia, en la cual expreso de manera inequívoca que no fue objeto de abuso sexual por parte del imputado de auto y como quiera que en relación al delito de actos lascivos por el cual el ministerio publico presentó acusación no se dislumbra un pronóstico de condena sobre la base de la exposición de la víctima, este tribunal estima que las circunstancias de hechos explanadas en el escrito de acusación relativa a esa hecho punible, no se materializó, por consiguiente quien decide considera procedente en derecho la solicitud de sobreseimiento presentada por la defensa en esta audiencia, al considerar que el hecho punible de actos lascivos no se realizó, en tal sentido se decreta el sobreseimiento de la causal de conformidad con el ordinal 1 del artículo 318 deI Código Orgánico Procesal Penal

Ahora bien, del minucioso análisis realizado por esta Sala de Alzada, a todas las actas que corren insertas en la presente causa se evidencia que el Juez de Instancia, sobresee la causa por el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana D.V., a favor del acusado R.J.D.M.D.O., identificado en actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la declaración suministrada por la víctima antes mencionada; acota esta Alzada, que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., es una ley especial que establece su procedimiento, y en su defecto es aplicable el Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando esta Alzada que estamos en presencia de un delito de acción pública y que debe ser perseguido de oficio, tal como lo establece el artículo 95 de la Ley Especial, en el cual se basó interpretándolo erróneamente, el Juez de Instancia para dictar la decisión que hoy se recurre. Sobre este aspecto se trae a colación a los autores R.B. y N.G., en su obra “Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., quienes dejan sentado lo siguiente:

…A los efectos de estas Ley todos los delitos son de acción de pública; no obstante, para el inicio de la investigación en los siguientes delitos se requiere de la denuncia del hecho por parte de las personas o instituciones legitimadas para formularla estos son:

 Violencia psicológica (artículo 39),

 Acoso u hostigamiento (artículo 40)

 Amenaza (artículo 41)

 Acoso sexual (artículo 48)

 Violencia laboral (artículo 49) y

 Ofensa pública por razones de género (artículo 53)….

Después de observar las consideraciones anteriores, mal podía el Juez de Instancia sobreseer la causa, sólo en razón de la declaración de la víctima, en este caso específico la ciudadana D.V., sin permitir al Ministerio Público, quien es titular de la acción penal, la oportunidad de continuar con el proceso, como lo establece el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, observando igualmente estos jurisdicentes que el A-quo, no aplicó correctamente lo estatuido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al no realizar un análisis exhaustivo de los requisitos de procedibilidad de la acusación, como lo establece el mencionado artículo, incurriendo en un error in procedendum, ya que esta fase intermedia tiene como fin ejecutar un efectivo y eficaz control judicial constitucional y legal tanto del acto conclusivo (acusación), como también de las actuaciones desarrolladas por el Ministerio Público; por tanto, ello implica violación del debido proceso, y por ende al derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al derecho de la tutela judicial efectiva, todos consagrados en los artículos 49, 21 y 26 respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido y siendo que la apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los Derechos y Garantías Constitucionales del debido proceso, quiere traer a colación este cuerpo colegiado, el texto normativo citado del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:

ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al concepto de debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:

(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)

(negrillas de la Sala)

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que estableció:

...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...

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Vistos los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales antes mencionados, observa la Sala que, el A-quo, incurrió en error al haber sobreseído la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los planteamientos antes expuestos; es por lo que, a criterio de quienes aquí deciden, el A-quo, violentó el debido proceso, y por ende al derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso, y al derecho de la tutela judicial efectiva, todos consagrados en los artículos 49, 21, 30 y 26 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, y en virtud de haberse determinado que la recurrida presenta vicios de inobservancia de garantías constitucionales, es necesario precisar si los vicios contenidos en la referida decisión producen su nulidad y en ese caso, si la misma corresponde a las nulidades absolutas o pudiera ser de las denominadas nulidades saneables. En este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Asimismo, el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal establece:

Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

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El principio contenido en el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, de usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN en torno a las nulidades expresa:

…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.

Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En el excelente trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

1. ...

2. ...

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

13. ...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código

Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano

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De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación no sólo del imputado si no de las partes en general y la forma en que se establezca, deben considerarse causales de nulidades absolutas, por cuanto transgreden el derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio y derecho de la tutela judicial efectiva, por lo tanto este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado al imputado o cualquiera otra de las partes o sujetos procesales, la oportunidad de ser oídos y exponer las defensas que estimen pertinentes, o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

Así la cosas, estima la Sala que efectivamente la violación de garantías observadas en la decisión recurrida, vicia de nulidad absoluta el fallo apelado, del acto de la audiencia preliminar y de todos los actos subsiguientes que guarden relación al mismo, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y concluye finalmente, considerando que debe declararse CON LUGAR el recurso interpuesto por la Abogada G.P.F., en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público con competencia de Violencia de Género, en contra de la decisión N° 2C-427-2010, dictada en fecha 22 de Marzo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual aparece como acusado el ciudadano R.J.D.M.D.O., a quien el Ministerio Público le atribuyó en sendas causas la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos y sancionados en los artículos 42 y 45 respectivamente de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana D.R.V.F., y en consecuencia se debe ANULAR el fallo impugnado, a los fines de que otro Juez de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto al que pronunció la decisión impugnada, celebre nueva audiencia preliminar, y dicte la decisión más conveniente en el presente asunto, por cuanto se ha causado un gravamen irreparable, en razón de que la decisión recurrida adolece de vicios que originan SE DECLARE la nulidad absoluta en los términos aquí planteados. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada G.P.F., en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público con competencia de Violencia de Género; SEGUNDO: Se declara LA NULIDAD de la decisión N° 2C-427-2010, dictada en fecha 22 de Marzo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: se ordena la realización de nueva audiencia preliminar, por ante un Juzgado de Control del mismo Circuito, distinto al que se pronunció en la decisión aquí anulada.

Publíquese, y regístrese.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación /Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación (T)

ABOG. M.P.

La Secretaria,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 027-10, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo y se remite en su oportunidad correspondiente.-

ABOG. M.P.

La Secretaria