Decisión nº 873 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 20 de Junio de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 18 de marzo de 2011, en virtud de los recursos de apelación ejercidos por la parte actora y demandada, contra de la sentencia de fecha 27 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el lunes seis (06) de junio de 2011, a las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo diferida la lectura del dispositivo para el día 13 de julio de 2011, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

El recurso de apelación de esta representación ciudadano Juez es contra la sentencia del Tribunal Quinto de Juicio del Trabajo, quien en su fundamentación de la sentencia, no hace un pronunciamiento con respecto al artículo 131, por incomparecencia de la empresa Hornos Eléctricos, por lo tanto, solicito que declare la consecuencia jurídica. En segundo lugar el Juez establece dos periodos, uno de 2004 al 2005 y otro 2005 al 2006 con otra empresa, inmotivación por silencio de prueba, hay libretas de cuenta bancaria que evidencia que fue corrido, así como la inscripción en el Seguro Social que evidencia que el trabajo fue continuo. En la tercera pieza del expediente del folio 20 al 29, corren insertos los informes de movimientos de salarios depositados, por SERVIMAG y las continuas notas de crédito por su labor. En tercer lugar el Juez declara prescrita la acción por el primer periodo, me opongo ya que se demostró la continuidad de trabajo. Estas contratas son permanentes en HEVENSA, ella contrata contratistas para surtir los hornos y siempre la beneficiara fue HEVENSA, es una sola relación laboral. En cuarto lugar no acordó el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentándose en que la contrata había terminado, por lo que al no haber pruebas de la celebración de un contrato, si fue despedido y debe pagársele las indemnización .Asimismo para el último periodo dice el Juez que es parcialmente con lugar, lo cual impacta el pago que debió hacer de toda la relación o todo el tiempo efectivo. De otra parte,viola el a quo el artículo 92 de la Constitución en cuanto a los intereses los cuales no son desde la ejecución del fallo, sino desde la terminación de la relación laboral y la corrección no es solo lo referente al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; así como tambien infringe el principio in dubio pro operario, ya que considero que violenta los principios del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

La parte demandada recurrente expuso igualmente lo siguiente:

El presente recurso lo fundamentamos en virtud de que el Juez de juicio condenó a SEMI 912, en razón de la Convención HEVENSA, esto lo hace con fundamenta en la documenta que cursa de foliol 96 al 71, la cual consideramos hubo un error de juzgamiento, ya que el documento autenticado por la parte lo impugnó y era una copia simple, no debió tener valor probatorio, esto es el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el instrumento debió ser en copia certificada, es por lo que no teniéndolo, mal puede declararse la inherencia y conexidad y su aplicación de Convención Colectiva de HEVENSA, no se demostró la inherencia o la conexidad, debe haber concurrencia, consideramos que vulneró al condenar el pago en razón de tal documental. En la sentencia condena la antigüedad y utilidades, sí fueron dos relaciones laborales, no podía condenar algo que había declarado prescrito. En cuanto a la solicitud de la aplicación de la sentencia de noviembre de 2008, por tratarse del régimen anterior debe solo aplicarse el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por su parte la demandada solidaria recurrente, estableció:

En fecha 10 de julio de 2008, el Tribunal de Sustanciación declaró una incomparecencia, ese día me trasladé con mí vehículo, el cual se daño y quedó en mitad de la vía, por lo que tuve que buscar que me auxiliaran, por lo que llame al señor L.O., por la premura de la audiencia, siendo que soy la apoderada de HORNOS DE VENEZUELA, no hubo tiempo, ya no tuve chance, luego de eso llamé a seguros Caroní, entonces presenté apelación y las pruebas correspondientes, y aprovecho esta oportunidad a los fines de que se declare la reposición de la causa y promuevo de testigo al ciudadano L.O..

Dicho esto, solicito ciudadano Juez que presentado el testigo se declare que mi incomparecencia a la audiencia fue por caso fortuito y de fuerza mayor. Y a todo evento expongo los vicios presentes, ya que se declara que procede la aplicación del contrato colectivo, cuando la cláusula número 8, establece que es aplicable a los trabajadores de la empresa, el trabajador empezó con una empresa y terminó con otra, el a quo dice que hay prescripción de un periodo pero se excedió en el bono nocturno y en la antigüedad. El Juez manifiesta que de un contrato que le da pleno valor, pero el mismo fue impugnado, debió desechar la relación de inherencia, ya que es falsa. Toma igualmente la totalidad de la antigüedad, dice el Juez que prescribe y luego incluye todo, por lo que considero que debe ser declarada nula la sentencia.

La parte actora expuso al respecto:

Me opongo a la apelación de la parte demandada, en razón de que su apelación fue declarada inadmisible.

El ciudadano Juez intervino y expuso:

Se le hace saber a la demandante que la Sala de Casación Social en jurisprudencia pacifica y reiterada ha, establecido que cuando ocurre una incomparecencia a la audiencia de prolongación la parte tiene la oportunidad al apelar de la definitiva, y si así lo hace, como punto previo puede invocar los motivos de su incomparecencia para ante el Superior por el motivo de su incomparecencia, de allí que el Tribunal considera que se debe evacuar la prueba testimonial promovida y al efecto ordena que se llame el testigo para que declare.

DE LA TESTIMONIAL

Primera pregunta: Diga el testigo si acudió a auxiliarme el día 10 de julio de 2008, por una avería en el paseo Caroní: Respondió: Si, yo acudí a hacer un servicio y fui a auxiliar. ¿A qué hora fue a auxiliar el vehiculo? Respondió: entre la una y treinta y dos de la tarde. Diga el testigo cual fue la avería: Respondió: fue el embrague del cloche, el plato y disco. Diga si sabe y le consta si el vehiculo podía desplazarse. Respondió: No podía circular estaba bloqueado. Diga si dejo constancia. Respondió: Si.

El tercero interviniente finalmente expuso:

Ciudadano Juez solicitamos confirme la sentencia de Primera Instancia, hubo una sustitución de patrono, hasta que efectivamente culmina la relación, es un lapso superior a un año, de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo, se da el lapso de prescripción, hay cantidades que no fueron valoradas, y que deben ser valoradas las documentales aportadas.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega el actor que prestó servicio ininterrumpidamente, desde el día 27 de Junio de 2004 hasta el día 28 de noviembre de 2006, en las Instalaciones o planta Industrial de HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA S.A. (HEVENSA), contratado por SERVICIOS Y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL 912 C.A. (SEMI 912).

- Alega que laboró como ultimo cargo el de operador, cumpliendo una jornada durante turnos diurnos y nocturnos diarios de manera rotativas de lunes a viernes, es decir laboraba 5 guardias de 7:00.m a 3:00 p.m. de la tarde y 5 guardias de 3:00 p.m. a 11:00 p.m. de la noche y 6 guardias de 11:00 p.m. a 7: a.m.

- Alega que el trabajador se desempeñaba como operador de maquina pesada equivalente al cargo de operador de colada II y desempeñaba labores en el área productiva, que consistía en la reparación de los canales de colada, en la separación de la escoria del metal y en la relación de piqueras entre otras.

- Alega que la contratista SEMI 912 C.A., celebró contrato con HEVENSA, para el suministro de mano de obra.

- Alega que en fecha 28 de noviembre de 2006, es despedido injustificadamente.

- Alega que el trabajador laboró durante dos (02) años, cinco (05) meses y un (01) día, mas 30 que corresponde por preaviso.

- Alega que el patrono no ha pagado las prestaciones sociales y beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

- Alega que demanda por los siguientes conceptos:

- Diferencias de salario básico, por la cantidad de Bs. 1.275.000,00.

- Pago de aporte de caja de ahorro, por la cantidad de Bs. 1.995.815,29.

- Pago del tiempo de viaja, la cantidad de Bs. 1. 829.497,35.

- Pago de subsidio de vivienda, la cantidad de Bs. 95.700.

- Diferencias de las horas extras laboradas, la cantidad de Bs. 1. 459.624,72.

- Diferencias de bono nocturnos, la cantidad de Bs. 2.506.382.

- Indemnización por despido, la cantidad de Bs. 3.795.568,20.

- Indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de Bs. 2.530.378,80.

- Prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 6.958.541,70.

- Día adicional prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 253.037,88.

- Vacaciones vencidas año 2005, la cantidad de Bs. 2.316.850,50.

- Bono vacacional vencidos año 2005, la cantidad Bs.247.130,72.

- Vacaciones fraccionadas año 2006, la cantidad de Bs. 1.158.425,25.

- Bono vacacional fraccionados 2006, la cantidad de Bs. 139.011,03.

- Utilidades año 2006, la cantidad de Bs.3.808.521,60.

- Alega que se le debe al trabajador la cantidad de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 30.369.485,35).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA PRINCIPAL SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES 912 C.A.

:

- Admite y reconoce que el ciudadano R.D.M.G., prestó servicios para su representada, lo que no implica es que esté reconociendo el tiempo de servicio alegado por el actor en el libelo de la demanda.

- Admite como hecho cierto y no controvertido que el trabajador se desempeñaba como operador de maquinaria pesada y desempeñaba labores que consistían en la preparación de los canales de colada.

- Admite como hecho cierto y no controvertido que su representada celebró contrato con la empresa Hornos Eléctricos de Venezuela S.A. (HEVENSA), para el suministro de mano de obra.

- Niega, rechaza y contradice que su representada, sea una contratista de actividad inherente y conexa con la empresa HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA (HEVENSA), asimismo niega, rechaza y contradice que ambas empresas personifican un patrono conjunto, tal y como fue alegado por el actor en el libelo de la demanda.

- Niega, rechaza y contradice que la actividad que realizaba su representada para la empresa HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA (HEVENSA), consistía en la prestación de una obra o servicio en un volumen que pudiera constituir su mayor fuente de lucro, tal y como lo alega el actor en su libelo de demanda.

- Niega, rechaza y contradice que están dados los requisitos constitutivos de la conexidad como fuente de responsabilidad solidaria entre su representada y la empresa HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA (HEVENSA).

- Niega, rechaza y contradice que existe una relación intima entre el servicio prestado por la contratista y la actividad que constituye el objeto jurídico del beneficiario.

- Niega, rechaza y contradice la existencia de la relación de causalidad.

- Alega que niega, rechaza y contradice la relación, permanencia y coexistencia entre su representada y HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA (HEVENSA).

- Niega, rechaza y contradice que el demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA S.A. (HEVENSA) y el Sindicato de Trabajadores de la misma empresa.

- Niega, rechaza y contradice que su representada no le haya cancelado las prestaciones sociales al trabajador.

- Niega, rechaza y contradice que el trabajador haya laborado para su representada durante un tiempo de servicio de dos (02) años, cinco (05) meses y un (01) día.

- Niega, rechaza y contradice el tiempo de servicio de dos (02) años, seis (06) meses y un (01) día que alega el trabajador.

- Niega, rechaza y contradice que el tiempo de servicio que alega el trabajador sea el 27 de junio de 2004 hasta el 28 de noviembre de 2006.

- Niega, rechaza y contradice que el trabajador haya sido despedido injustificadamente.

- Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude cantidad alguna por despido injustificado.

- Niega, rechaza y contradice que el trabajador haya devengado un salario básico de Bs. 22.314,30.

- Niega, rechaza y contradice que el trabajador haya devengado un salario normal mensual de Bs. 864.957,50.

- Niega, rechaza y contradice que el trabajador haya devengado un salario normal diario de Bs. 30.891,34.

- Niega, rechaza y contradice que el trabajador le corresponda 10 días por concepto de bono vacacional.

- Niega, rechaza y contradice que el trabajador haya ocasionado un déficit en el salario utilizado para el calculo de los beneficios tales como: horas extras, bono nocturno, caja de ahorros, tiempo de viaja, descansos.

- Niega, rechaza y contradice que se le adeude al trabajador los conceptos de diferencias de salario básico, pago del aporte de caja de ahorro, pago del tiempo de viaja, pago del subsidio de vivienda, diferencias de las horas extras trabajadas, diferencias de bono nocturno, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, prestación de antigüedad, día adicional de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas 2005, bono vacacional vencido 2005, vacaciones fraccionadas 2006, bono vacacional fraccionado 2006, utilidades 2006.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA SOLIDARIA HORNOS ELECTRICOS DE VENENZUELA S.A. (HEVENSA).

- Admite que el trabajador trabajó inicialmente para la empresa SERVIN MAQ C.A. y posteriormente fue contratado por la empresa SEMI 912 C.A.

- Admite que el trabajador para el momento de culminación de la relación de trabajo en fecha 28 de noviembre de 2006, prestaba sus servicios para la empresa SEMI 912 C.A. ejerciendo el cargo de operador de equipos pesado.

- Admite que el actor laboraba para la empresa SEMI 912 C.A., cumpliendo una jornada de trabajo ordinaria convenida que se desarrollo en forma continua durante turnos, diurnos y nocturnos diarios de manera rotativa de lunes a viernes, es decir laboraba cinco (05) guardias de 7:00 a.m. a 3:00p.m de la tarde, cinco (05) guardias de 3:00 p.m. a 11:00 p.m. de la noche y seis (06) guardias de 11:00 p.m. a 7:00 a.m. de la mañana.

- Admite que a la presente fecha, ni la empresa SEMIN MAQ C.A. y la empresa SEMI 912 C.A., han efectuado pago alguno al actor por prestaciones sociales.

- Niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado sus servicios personales a la empresa HORNOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA S.A. (HEVENSA), ya que inicialmente fue contratado por la empresa SERVIN MAQ C.A. y posteriormente con la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL 912 C.A., ya que el último empleador del actor fue la empresa SEMI 912 C.A.

- Niega y contradice que la empresa SEMI 912 CA., haya sido una contratista de actividad inherente y conexa de HEVENSA, por lo que niega, rechaza y contradice que ambas empresas personifica un patrono conjunto.

- Niega, rechaza y contradice que HEVENSA es la beneficiada directa de los servicios prestados por el trabajador, ya que el beneficiario directo es la empresa SEMI 912 C.A., por ser quien directamente contrató al actor.

- Niega, rechaza y contradice que el actor haya laborado, en su gran mayoría, sus días de descanso legal y contractual semanales.

- Niega, rechaza y contradice que el actor sea beneficiario de la Convención Colectiva.

- Niega, rechaza y contradice que el cargo desempeñado por el actor para la empresa SEMI 912 C.A., sea al equivalente al cargo de operador de colada.

- Niega, rechaza y contradice que el contrato suscrito entre la empresa SEMI 912 C.A. y su representada HEVENSA, haya sido para el suministro de mano de obra.

- Niega, rechaza y contradice que la empresa SEMI 912 C.A., haya tomado la decisión unilateral de proceder a despedir injustificadamente al trabajador.

- Niega, rechaza y contradice que el trabajador haya elaborado para la empresa SEMI 912 C.A., durante 02 años, 5 meses y 1 día, ya que de la documentación consignada por el actor la relación laboral con la empresa SEMI 912 C.A., fue de 8 meses y 13 días.

- Niega, rechaza y contradice que las empresas SERVIN MAQ C.A. Y SEMI 912 C.A., deban pagarle al actor sus prestaciones sociales.

- Niega, rechaza y contradice que el actor haya efectuado reclamos a las empresas SEMI 912 C.A. Y SERVIN MAQ C.A.

- Niega, rechaza y contradice que exista inherencia y conexidad entre las empresas SERVIN MAQ C.A., SERVICIOS Y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL 912 C.A. Y HORNOS ELECTRICOS DE VENENZUELA S.A. (HEVENSA).

- Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al trabajador los conceptos demandados.

ALEGATOS TERCERO INTERVINIENTE SEMIN MAQ C.A.

- Admite que su representada prestó servicio para la empresa Hornos Eléctricos de Venezuela S.A. (HEVENSA), desde el 01 de diciembre de 2004 hasta el 17 de enero de 2006, siendo sustituida a partir de esa fecha por la empresa Servicios y Mantenimientos Industriales, 912 C.A.

- Alega que su representada dejó de prestar servicio para la empresa HEVENSA en fecha 17 de enero de 2006, la relación de trabajo entre el ciudadano R.D.M.G. y su representada fue hasta el 17 de enero de 2007, siendo nuestra mandante responsable solidariamente hasta el día 17/01/2007, y como puede observarse la demanda fue presentada por el trabajador en fecha 30 de marzo de 2007, es decir que la relación con su representada a transcurrido mas de 1 año, por lo que existe prescripción de la acción.

- Niega, rechaza y contradice que el trabajador devengara los salarios señalados en el libelo de la demanda.

- Niega, rechaza y contradice que su representada deba cancelarle las prestaciones sociales, en virtud de que su representada suscribió un acta de terminación de contrato de prestación de servicio de fecha 17 de enero 2006.

- Alega que HEVENSA se hará responsable por los pasivos laborales de SERVIN MAQ C.A., para con los trabajadores que continuaran prestando sus servicios dentro de las instalaciones de HEVENSA, como trabajadores de ella o de la empresa Servicios y Mantenimiento Industrial 912 C.A.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandada recurrente HORNOS ELECTRICOS DE VENENZUELA S.A. (HEVENSA), fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en razón de su incomparecencia a la audiencia de prolongación de la audiencia preliminar, por lo que como punto previo, este sentenciador procede a pronunciarse al respecto, de la siguiente forma:

Alega la apoderada judicial de la empresa demandada solidaria recurrente HORNOS ELECTRICOS DE VENENZUELA S.A. (HEVENSA), que en fecha 10 de julio de 2008, el Tribunal de Sustanciación declaró su incomparecencia, ese día alega que se trasladó con su vehículo, el cual se daño y quedó en mitad de la vía, por lo que tuvo que buscar que la auxiliaran, por lo que llamó al señor L.O., por la premura de la audiencia, siendo que es, según su decir la apoderada de HORNOS DE VENEZUELA, que tenía poder, solicita en consecuencia que se declare la reposición de la causa y promueve de testigo al ciudadano L.O..

DE LA TESTIMONIAL

Primera pregunta: Diga el testigo si acudió a auxiliarme el día 10 de julio de 2008, por una avería en el paseo Caroní: Respondió: Si, yo acudí a hacer un servicio y fui a auxiliar. ¿A qué hora fue a auxiliar el vehiculo? Respondió: entre la una y treinta y dos de la tarde. Diga el testigo cual fue la avería: Respondió: fue el embrague del cloche, el plato y disco. Diga si sabe y le consta si el vehiculo podía desplazarse. Respondió: No podía circular estaba bloqueado. Diga si dejo constancia. Respondió: Si.

Cursa igualmente al folio 79 diligencia mediante la cual la ciudadana BELZAHIR FLORES, en fecha 15 de julio apela del acta de fecha 10 de julio de 2008, que declaró su incomparecencia a la prolongación del audiencia preliminar, consignando con su apelación titulo de propiedad de vehiculo, carta recibida por Seguros Caroní, e informe emanado del ciudadano L.O., de la automotriz HERMANOS OSORIO, ratificado mediante la prueba testimonial del mencionado ciudadano, en consecuencia las documentales señaladas son apreciadas y valoradas por este sentenciador de conformidad al articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia emanada de la Sala Social de fecha 15 de Octubre de 2004, caso R.A.P. contra Coca-Cola FEMSA de Venezuela, S.A. con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA, estableció:

Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A. )

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)

. (Subrayado de esta alzada).-

Igualmente en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha treinta y uno (31) de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el caso del ciudadano R.A.G., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MASTER, C.A., estableció lo siguiente:

“La Sala, para decidir observa:

Esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 18, de fecha 9 de febrero de 2010 (caso: I.C.R. contra Supercable Alk Internacional, C.A.), estableció:

…El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

…Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.

En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobable a criterio del Tribunal…

La Sala de Casación Social en su sentencia N° 115 de 2004 (caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.), consideró:

En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado).

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.

Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad).

Así, conforme a los lineamientos precedentes, e insertándolos al asunto en debate, esta Sala asume tal como lo estimará el Juez de la recurrida, que la causa motora para la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar no constituye jurídicamente un eximente de la obligación de asistencia, pues, la misma entre otras cosas, aun siendo imprevisible resultaba evitable, máxime cuando la representación judicial de la demandada se formó de manera plural (se constituyeron como apoderados dos (2) profesionales del derecho).

No obstante, y como quiera que la incomparecencia se consolida en un acto de prolongación de la audiencia preliminar, al cual acude la representación judicial de la demandada con retardo aproximado de siete (7) minutos (evidenciándose con ello el “animus” de someterse a los procesos alternos de resolución de conflictos que componen el fin estelar de la audiencia preliminar), acreditándose por instrumental la causa presuntamente limitativa del incumplimiento, infiriendo la Sala de tal instrumental que la representación judicial de la parte demandada tuvo conocimiento calificado de las particularidades del accidente automotor que fomentó el congestionamiento del tránsito vehicular por ella aludida y, que por tanto, debió igualmente tener participación en dicha situación; se considera prudente y abnegado con los f.d.p. (instrumento para la realización de la justicia), el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida…”.

El criterio ut supra transcrita es aplicable a la incomparecencia a la audiencia de juicio, pues el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al igual que el artículo 131 eiusdem, faculta al Juez Superior para que revoque la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia cuando considere que existen motivos justificados para la incomparecencia por caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobada.

Como ha explicado la Sala en otras oportunidades, ha sido criterio reiterado y sostenido que el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los Sustanciación y Mediación, como los de Juicios, así como los de Segunda Instancia, deben de utilizar el proceso como instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de las audiencia de cara a lograr una efectiva y real conciliación o mediación.

También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a las audiencias, los Jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera.

Ahora bien, costa en el folio 65 de la única pieza del expediente el acta de audiencia donde se expresa lo siguiente “…en la causa signada con el Nº FP11-L-2008-001370, interpuesta por el ciudadano R.A.G., en contra de la empresa CONSTRUCTORA MASTER, C.A.. La Ciudadana Secretaria procedió a la verificación de la identidad de las partes se deja constancia que a este acto solo ha comparecido la representación judicial de la parte actora, los Abogados, J.R. DELGADO L., M.T.L.T., más no así la parte demandada, como tampoco su representante debidamente autorizado, haciendo la salvedad esta Juzgadora que la representante judicial de la parte demandada se encuentra en la Sala de Audiencia, aunado al hecho que varios funcionarios adscritos a este circuito manifestaron al Tribunal que efectivamente la ciudadana demandada se encontraba en la sede del Tribunal desde las 8:30 a.m.; no obstante a ello el Tribunal conversó con las partes a los fines de realizar la Audiencia planteada para el día de hoy pero fue inoficioso en razón que los Apoderados de Actor alegaron e insistieron en la declaratoria de Confesión Ficta….”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

En este orden de ideas, en el caso en concreto la sentencia recurrida confirmó la declaratoria de la confesión ficta por la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandada, sin embargo, aprecia la Sala, que independientemente de la salvedad que realiza la Juez del Juzgado de Juicio, el cual indicó “que la representación judicial de la parte demandada se encuentra en la Sala de Audiencia”, el Juez Superior, no tomó en cuenta, para su decisión el acta de audiencia ut supra transcrita, con lo cual el Juez a quo vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada al no permitir que expusiera sus argumentos.

En atención a lo antes expuesto, y al haber infringido la sentencia impugnada la reiterada doctrina emanada de esta Sala así como el derecho a la defensa y al debido proceso, forzoso es declarar con lugar el presente medio excepcional de impugnación, y reponer la causa al estado en que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, celebre nuevamente la audiencia de juicio sin necesidad de notificar nuevamente a las partes, por cuanto estas se encuentran a derecho. Así se decide

. (Subrayado de esta alzada).-

En acatamiento a la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual sostiene que en los casos de incomparecencia a la audiencia de prolongación, que una vez decidida la causa por el Juez de juicio y recurrida en apelación, el demandado si así lo hiciere, podrá alegar las circunstancias que le impidieron acudir a la audiencia de prolongación, por lo que al haberlo hecho la empresa HORNOS ELECTRICOS DE VENENZUELA S.A. (HEVENSA), y valoradas como han sido las pruebas debidamente acompañadas al escrito de apelación en tiempo hábil, y la deposición del testigo en la audiencia de apelación, este sentenciador considera que existieron motivos de caso fortuito de fuerza mayor, plenamente comprobados, que impidieron a la apoderada de la empresa comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar y siendo que de las actas que conforman el presente asunto, no se desprende que la empresa demandada solidaria, tuviera otros apoderados constituidos en la causa, en consecuencia de ello se declara CON LUGAR, la apelación intentada por la abogada BELZAHIR FLORES, en su condición de apoderada judicial de la empresa HORNOS ELECTRICOS DE VENEZUELA S.A, en contra de la sentencia de fecha 27 de julio de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, y en consecuencia se REVOCA, la referida sentencia, por las razones que se exponen en el presente fallo, y SE ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA, al estado de la continuación de la audiencia preliminar. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: