Decisión nº 038-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 17 de Febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-021588

ASUNTO : VP02-R-2011-000044

DECISIÓN N° 038-11

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. N.G.R.

IMPUTADO: D.Y.F.P., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 08/01/80, de 31 años de edad, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° 16.728.719, de profesión u oficio Técnico en Mantenimiento de Aires Acondicionados, hijo de D.F. y de M.P., residenciado en el Barrio S.B., calle 12, casa N° 63-07, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: N.M.S., Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No.5454.

VICTIMA: JOMARF R.M. (Occiso).

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado L.E.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 77 ordinal 11 ejusdem.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 11 de Febrero de 2011, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho N.M.S., en su carácter de defensor del ciudadano D.Y.F., contra la decisión N° 039-11, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20 de Enero de 2011.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 14 de Febrero del año 2011, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho N.M.S., interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Enero de 2011, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Como primera denuncia, plantea que el Juzgado A quo, decretó la medida cautelar de la privación judicial preventiva de libertad a su defendido D.Y.F.P., violentando el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que para que proceda la detención de una persona, debe existir una orden judicial emanada de un Juez de Control, y en el presente caso, su representado fue detenido en forma arbitraria e ilegal en su casa de habitación sin que los funcionarios actuantes en el procedimiento presentaran orden judicial emanada de Juzgado alguno, agrega que del análisis minucioso y detenido de las actas que integran la investigación se desprende que el ciudadano D.Y.F., fue presentado el día 20 de Enero de 2011, y dicho procedimiento se encuentra viciado de nulidad, ya que fue detenido sin orden judicial alguna, y es por ello que solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto lo declare con lugar, y en tal sentido decrete la nulidad del procedimiento, de conformidad con lo pautado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la segunda denuncia, expone que en el presente caso se violentó el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se introdujeron en forma arbitraria e ilegal en el inmueble donde se encontraba su representado, ciudadano D.Y.F.P., sin presentar ninguna orden de allanamiento, para poder ingresar al mismo, por lo que estima que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad, de conformidad con lo pautado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, decrete la nulidad de dicha acta y en consecuencia ordene la libertad inmediata de su defendido.

En el aparte denominado “PETITORIUM”, solicita se declare la nulidad de las actas procesales, así como la nulidad del acto de presentación de imputado, de conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su defecto se le conceda a su representado D.Y.F.P., una medida cautelar menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 ejusdem.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez a.p.l.m. de esta Sala el recurso de apelación interpuesto, observan quienes aquí deciden, que el mismo versa sobre los cuestionamientos realizados por el accionante, relativos a que el imputado de autos fue detenido sin que mediara una orden de aprehensión, emanada de un Juzgado de Control, situación que en su criterio, vicia de nulidad el procedimiento, por cuanto lesiona la garantía establecida en el artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna. Adicionalmente el recurrente esgrime que su representado fue aprehendido por los funcionarios actuantes, quienes ingresaron a su vivienda sin una orden de allanamiento que avalara tal procedimiento, circunstancia que estima violatoria de derechos constitucionales, por lo que en base a tales argumentos peticiona la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano D.Y.F.P..

Una vez analizadas las denuncias del recurrente esta Sala procede a resolverlas de la manera siguiente:

Con respecto al primer particular, esta Alzada estima pertinente en primer lugar plasmar el contenido del acta policial, de fecha 18 de Enero de 2011, suscrita por el Detective J.C.V., por el Agente E.S. y por el Oficial J.G., en la cual quedó asentado el procedimiento mediante el cual fue realizada la aprehensión del imputado de autos:

…En esta misma fecha siendo la una y treinta horas de la tarde encontrándome en labores de patrullaje en compañía del Agente E.S. y (sic) Oficial de la Policía Municipal de Maracaibo en Comisión de Servicio J.G. en la unidad P-51, identificada plenamente con logos de esta institución en el Barrio A.R., calle 55A, con Avenida Principal, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, cuando avistamos un ciudadano quien al notar la presencia policial emprendió veloz huida, por lo que los integrantes de la comisión le dieron inicio a una persecución, logrando darle alcance a escasos metros del lugar, donde nos identificamos como funcionarios de esta prestigiosa institución y le dimos la voz de alto y lo conminamos a desistir de su aptitud (sic) por lo que con las medidas de seguridad del caso y de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se la (sic) realizó la respectiva revisión corporal, con la finalidad de localizar cualquier objeto dentro de los bolsillos de su vestimenta o adherido a su cuerpo no localizando evidencia alguna de interés criminalístico, dicho ciudadano quedó identificado como D.Y.F.P., de nacionalidad venezolana, natural de esta ciudad, estado civil soltero, de 21 años de edad, nacido en fecha 09-01-1980, hijo de D.F. y M.P., de profesión u oficio taxista (sic), portador de la cédula de identidad número v.-16.728.719, residenciado en (sic) Barrio A.R., calle 55, casa N° 55A-178, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, seguidamente efectuamos llamada telefónica a la Sala de Comunicaciones de la Sub- Delegación Maracaibo, a fin de verificar las posibles solicitudes y registros que pudiera presentar el ciudadano antes mencionado por ante el Sistema Integrado de Información Policial, siendo atendida dicha llamada por el Funcionario Agente LEON JAVIER, quien al imponerlo del motivo de su presencia y luego de una breve espera y de una minuciosa búsqueda en el sistema computarizado me informó que dicho ciudadano se encuentra SOLICITADO, SEGÚN OFICIO NÚMERO 10C-S-851-10, DE FECHA 05-05-2010, EMANADO DEL JUZGADO DÉCIMO DE CONTROL DEL ESTADO ZULIA, POR EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, poniéndole fin a la comunicación. En vista de tal información procedimos a practicar e informales a dicho ciudadano sobre su aprehensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución Nacional (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole y respetándole sus derechos y garantías constitucionales, establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedimos a trasladarlo hasta la sede de este Despacho…

. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, transcriben un extracto de lo expuesto por el Representante Fiscal en el acto de presentación de imputados:

“…En el día de hoy, Jueves veinte (20) de Enero de Dos Mil Once (sic) (2011), siendo las 12:10 del medio día, compareció por ante este Tribunal de Control el ABOG. L.E.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público, quien expuso: “Pongo a disposición del Tribunal al ciudadano D.Y.F.P., Titular (sic) de la Cédula de Identidad (sic) N° V- 16-728.719, en virtud de que el mismo se encuentra solicitado, según oficio N° 10C-S-851-10, de fecha 05/05/2010, por ese (sic) Tribunal a su digno cargo, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículo 406, ordinal 1° en concordancia con el artículo 77 ordinal 11° del Código Penal, cometido en perjuicio de JOMARF R.M. (OCCISO)…””.(Las negrillas son de la Sala).

Resulta importante, destacar que al folio siete (07) del expediente corre inserta ORDEN DE APREHENSIÓN JUDICIAL, de fecha 05 de Mayo de 2010, emanada del Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, suscrita por la Jueza Naemi Pompa Rendón.

A los fines de dar respuesta al argumento de nulidad por violación de la garantía constitucional prevista en el numeral 1º del artículo 44 del Texto Constitucional, referente a la libertad personal, quienes aquí deciden consideran oportuno traer a colación el contenido de la mencionada disposición:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

… Omissis

. (Negritas y subrayado de la Sala)

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 250 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 248, 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Ahora bien, en el presente caso, donde se argumenta la violación del derecho a la libertad personal, en virtud de que para el momento de la detención no se había configurado un delito flagrante y no existía orden de aprehensión; esta Sala estima que la transgresión señalada por el recurrente resulta desacertada y no ajustada a derecho, pues si bien es cierto, entre la detención del procesado y la fecha de comisión del delito que se le imputó, no medió una flagrancia, ello no hace ilegítima su aprehensión pues la misma se hizo en estricto cumplimiento de una orden de aprehensión, la cual fue expedida por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05 de Mayo de 2010, en razón de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público signada con el N° 24-F11-1432-09, por lo que a tenor de lo expuesto ut-supra no se verifica la infracción del derecho constitucional invocado.

Al respecto debe precisar esta Alzada, que el decreto de la orden de aprehensión, establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la total y correcta verificación de la existencia de indicios racionales que a priori demuestren el cumplimiento de todas las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida privativa de libertad, pues la finalidad de aquélla es la presentación “in audita parte” de manera coactiva del imputado ante el Juez de Control.

En relación a este punto el Dr. E.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, pág 354, dejó sentado lo siguiente:

...La aprehensión de una persona como resultado de una investigación penal, una vez autorizada por la autoridad judicial, a solicitud del Ministerio Público, puede realizarse mediante su búsqueda, arresto y conducción a la sede del órgano investigador o mediante su citación a dicha sede para dejarlo detenido, salvo el caso de delito flagrante.

Por otra parte, hay que aclarar que el lapso de treinta días, más su posible prórroga de quince, todos contados por días continuos, a que se refiere este artículo 250, es el plazo máximo por el que se puede tener detenida a una persona sin acusación formal del Ministerio Público…

. (Las negrillas son de la Sala).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta interesante explanar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1636, de fecha 13 de Julio de 2005:

…Toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar una medida de privación judicial de libertad…(…). Dictada la orden de aprehensión y capturado el imputado, puede surgir una circunstancia en sede judicial que amerite el otorgamiento de una medida cautelar o la libertad plena…

.(Las negrillas son de la Sala).

En el caso bajo estudio, se evidencia que el Juez A quo, expidió una orden de aprehensión, solicitada por el Ministerio Público, en razón de la investigación previa que llevaba a cabo, y una vez aprehendido el ciudadano D.F., fue presentado ante el Tribunal de Instancia, en el lapso de 48 horas, contado a partir de la aprehensión, acto en el cual el Sentenciador analizó los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal, así como también consideró para fundar su decisión, la gravedad del delito, la entidad de la pena, la magnitud del daño causado, la voluntad del procesado de someterse a la persecución penal, llegando a la conclusión que se encontraba ajustado a derecho el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano D.F., al verificar que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al no constatar quienes aquí deciden, en el caso de autos, violaciones de rango constitucional, resulta procedente en criterio de los integrantes de este Cuerpo Colegiado declarar SIN LUGAR el particular primero del escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la segunda denuncia expuesta en su escrito recursivo por el apelante, en la cual indica que en el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios actuantes, se conculcó el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ingresaron al inmueble donde se encontraba el ciudadano D.F., sin presentar orden de allanamiento alguna; en tal sentido aclaran quienes aquí deciden, una vez analizadas las actas que integran la presente causa, que el procedimiento de aprehensión no fue realizado en el inmueble donde se encontraba el imputado de autos, tal como consta en el acta policial transcrita parcialmente en el primer punto de este fallo, adicionalmente, de la exposición Fiscal llevada a cabo en el acto de presentación de imputados, en la cual enumera los elementos que integran la investigación, a los fines de soportar su solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, se desprende lo siguiente: “… 15.- Acta de Investigación, suscrita el día 10 de Diciembre de 2009, por los funcionarios, Detective F.F., Inspector Jefe L.R., Inspector L.L., A.A., Detective W.T., Agente (sic) JOHAN CARRUYO, GERBLAN CORTEZ, JEFERSON QUIVA, Inspector de la Policía Regional del Zulia, W.B., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, donde dejan constancia de la Orden de Allanamiento efectuada en la residencia ubicada en la Avenida 60 con calle 12 del Barrio Bolívar, casa N° 63-07, color celeste de la Parroquia F.E.B., lugar donde reside el ciudadano D.F.C., logrando de esta manera obtener los datos filiatorios del mismo, diligencia es (sic) vinculante porque permite establecer una relación entre los imputados de acta con los hechos punibles por el cual se acusa (sic)…”; por tanto en el presente caso, no se constata la violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal denunciada por el apelante, ya que el allanamiento practicado se encuentra debidamente respaldado por una orden, tal como lo indica el Representante del Ministerio Público, resultado ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este segundo particular del recurso de apelación, no resultando procedente la nulidad del acta de allanamiento solicitada por el apelante. Y ASÍ SE DECIDE. (Las negrillas son de la Sala).

Finalmente, en atención a la solicitud del apelante relativa al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, a favor del ciudadano D.Y.F.P.; este Tribunal colegiado procede a analizar si el Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, en primer lugar, que para que el Juez de Control decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, es preciso, que de las actas que el Representante del Ministerio Público acompañe a su solicitud, así como de lo expuesto durante el acto de presentación de imputado, se desprenda tal como lo establece el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible, que sea enjuiciable de oficio y que merezca pena corporal, sin que la acción penal para perseguir el mismo, se encuentre evidentemente prescrita, situación que quedó acreditada en el caso de autos, ya que aparece debidamente corroborado del contenido y análisis de las diferentes actuaciones que corren insertas en la presente causa, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 77 ordinal 11° ejusdem, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio y por la fecha en el cual se acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.

En cuanto, al extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que en las actas existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la medida sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, tales como: Entrevistas de los ciudadanos J.T., Lionard Delgado, Jaiskelina Romero, M.A., Ymarluz Romero y K.M., acta de investigación suscrita por el Detective M.P., Acta de investigación suscrita por el Detective F.M. y el Agente M.R., acta de inspección técnica de sitio y cadáver, entre otras. Adicionalmente, el presente proceso, se encuentra en la fase preparatoria, la cual implica la realización de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse, ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los hechos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto, y en tal sentido puede solicitar las experticias que considere pertinentes durante dicha etapa de investigación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, como lo es el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 77 ordinal 11° ejusdem, el cual dispone una penalidad de más de diez (10) años de prisión, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y del daño social que este causa, nace el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251 ordinales 2° y 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, y el parágrafo primero de la mencionada disposición, la cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Omisis

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3.La magnitud del daño causado;

Omisis

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Omissis…

Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada.

En relación a este punto el Dr. A.A.S., en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, Año 2002, páginas 40 y 41, señala lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Las Negritas son de la Sala).

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al p.p., cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señalando lo siguiente:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala).

La misma Sala ha referido la posibilidad de imponer medida de coerción personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del p.p. entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/200). (Negritas de la Sala).

Por lo que consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el Juzgador de Instancia, estimó una vez analizadas las actas que integran la causa, que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido resultaba procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano D.F., argumentos que comparten quienes aquí deciden, y que permiten concluir que lo ajustado a derecho, en el caso sometido a estudio, es declarar SIN LUGAR este particular del recurso de de apelación, resultando improcedente el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del imputado de autos peticionada por el accionante. Y ASÍ SE DECIDE.

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico, por lo en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho N.M.S., en su carácter de defensor del ciudadano D.F., contra la decisión N° 039-11, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20 de Enero de 2011, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho N.M.S., en su carácter de defensor del ciudadano D.F., contra la decisión N° 039-11, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20 de Enero de 2011, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

Dra. N.G.R.D.. R.R.R. Juez de Apelaciones(S)/Ponente Juez de Apelaciones

ABOG. KEILY SCANDELA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 038-11 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KEILY SCANDELA.