Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 8 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA 6

Caracas, 8 de diciembre 2008

198º y 149°

Ponente: Dra. B.R.Q.

Expediente Nº 2475-08

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, emitir pronunciamiento judicial sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de septiembre del año 2008, conforme a lo dispuesto en los artículos 448 y 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. D.E.O., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de septiembre de 2008, mediante la cual en la audiencia de calificación de flagrancia decretó la l.s.r. al ciudadano F.A.V.P., al anular la orden de aprehensión y el allanamiento por violación de los artículo 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Superior, a los fines de decidir, hace las siguientes observaciones:

El 23 de octubre de 2008, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la ABG. D.E.O., en su condición de Fiscal Sexta auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Posteriormente, en fecha 28 de octubre de 2008, se reintegró a sus labores la Dra. M.M., quien se abocó al conocimiento de la causa, librando las correspondientes boletas de notificación a las partes.

Por último, en fecha 20 de noviembre de 2008, fue convocada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal, la Dra. B.R.Q., para suplir la falta temporal de la Dra. M.M., quien se encuentra de reposo médico, por lo que se abocó a partir de dicha fecha al conocimiento de la causa, siendo la misma quien suscribe como ponente la presente decisión.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, acordó en audiencia celebrada el 20 de septiembre de 2008, la l.s.r. del ciudadano F.A.V.P., por violación de los artículos 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la nulidad de dichas actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem. En dicha audiencia, la Fiscalía del Ministerio Público le atribuyó la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por los hechos acaecidos el día 13 de septiembre de 2008, en el Puente Los Leones de la Urbanización El Paraíso, para retornar a la autopista con destino a la Ciudad de Barquisimeto en el Estado Lara, donde se sustrajeron 425 cajas, contentivas en su interior de dos cámaras fotográficas cada una y 27 cajas de cargadores de baterías para cámaras digitales, todos de la marca Kodak, mercancía ésta que posteriormente fue incautada en la vivienda ubicada en el Barrio Copacabana, parte baja, calle principal, casa de color amarillo con portón azul, al lado de la Bodega 20 de Diciembre, en Guarenas Edo. Miranda, propiedad del ciudadano F.A.V.P..

Consta de la causa en comento, que dicha decisión fue fundamentada por auto separado, en fecha 20 de septiembre de 2008.

DEL RECURSO INTERPUESTO

Una vez que el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, decretó la l.s.r. del ciudadano F.A.V.P., el Fiscal Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso en fecha 26 de septiembre del año 2008, recurso de apelación contra dicha decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5.7 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente:

En primer lugar, es necesario analizar cada uno de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de evidenciar la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, observándose así que, el hecho punible imputado al ciudadano VASQUEZ PINEDA F.A., tal como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, tiene asignada en el tipo penal respectivo, pena privativa de libertad –prisión de diez a dieciséis años-, no encontrándose prescrita la acción penal respectiva- ello atendiendo al término medio de la pena prevista para dicho delito, la reciente fecha de comisión del mismo y las reglas de prescripción del articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente.

Al respecto es necesario señalar que, en contraposición al criterio manifestado por el Juzgador de la recurrida, en la presente causa tal como consta en las actas que la conforman, existen elementos de convicción para que funda la medida de privación judicial preventiva de libertad, concatenándose así con el dicho de las victimas directa del hecho ciudadanos M.M.B.G. y P.R.M.S., quienes en forma clara, categórica y precisa, no sólo narraron lo sucedido, si no que aportaron las características de los bienes de los cuales fueron despojados, aunado al hecho expreso en sus declaraciones que de volver a los sujetos los reconocerían como autores del hecho.

Igualmente, el Ministerio Público solicitó claramente al Tribunal de la recurrida en la respectiva audiencia de presentación de imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de un Reconocimiento en Rueda de Individuos, a los fines de establecer el grado de participación y hechos que presuntamente pudo haber realizado el imputado de autos. Sin existir para ello un pronunciamiento por el Juzgador.

Desconoce el Ministerio Público, la razón por la cual el Juzgador de la recurrida manifiesta categóricamente que el delito de ROBO AGRAVADO, no se evidencia que exista un señalamiento del ciudadano VASQUEZ PINEDA F.A., considerando el Ministerio Público que, incurre en error el Juzgador, dado que es evidente que en cuanto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO los hechos ocurrieron en otra jurisdicción, en este caso en el Estado Miranda, lugar donde los funcionarios adscritos a la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas y criminalisticas, practicaron el allanamiento …

PETITORIO

Siendo coherente con el criterio explanado en el presente escrito, se solicita que la honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, sea el mismo debidamente admitido y declarado CON LUGAR, en virtud de causarse un gravamen, no sólo al Ministerio Público, sino a la colectividad, al afectar en forma clara y por demás evidente, el derecho y deber que tiene el Representante del Estado de investigar los hechos acontecidos- actuando los efectos cautelares de la medida de privación de libertad durante dicha investigación, y en consecuencia, establecer las responsabilidades que correspondan, manteniéndose durante dicho lapso legal, debidamente privado en forma preventiva de su libertad al sometido al proceso adelantado por la presunta comisión de un delito grave, haciéndose ilusoria y nugatoria dicha labor, en virtud de la decisión de la cual se recurre, entorpeciéndose el descubrimiento de la verdad, y , por ende, la búsqueda de la justicia en la aplicación del derecho, como fin último del proceso; y que en consecuencia, proceda esa Honorable Sala de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a REVOCAR la decisión recurrida, y se decrete, medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado VASQUEZ PINEDA F.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Una vez que el Ministerio Público interpuso recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 447.5.7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión recaída en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada el 20 de septiembre de 2008, por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa N° C43-11468-08, la Defensora Pública Nonagésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, abogada O.d.C.C.Z., procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:

Es el caso, que el hecho ocurrió el 13 de Septiembre de 2008, tal como lo señala el ciudadano denunciante: M.M.B.G., siendo su aprehensión ilegitima, por violación de los artículos: 44 ordinal 1° de la Carta Magna y artículo. 49 ordinal 1° y 2° de la Carta Magna.

“En fecha 17 de Septiembre de 2008, los funcionarios policiales realizan visita domiciliaria sin orden de allanamiento, siendo esto violatorio al articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal “Cuando el registro deba realizarse en un recinto o morada, se requerirá la orden descrita del Juez. A la vez también se violo el articulo 47 de la Carta Magna”El hogar domestico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán se allanados sino mediante orden judicial. Y es el caso que en el presente caso no fue así.”

Tampoco estaba siendo perseguido ya que el hecho se había contenido presuntamente el 13 de septiembre y mi defendido fue aprehendido en su hogar doméstico el 17 de septiembre del 2008, es decir, 4 días después de haberse cometido el presunto hecho delictivo y sin orden de allanamiento, ni viéndose perseguido tampoco por los funcionarios policiales ni tampoco para impedir la perpetración de un ilícito. Esto también es violatorio al artículo 49 ordinales 1° y 2° de la Carta Magna.

El acta de investigación, se inició por llamada telefónica realizada a los funcionarios policiales, por parte de la ciudadana J.A., y es el caso que la misma no aporto datos filiatorios, ni dirección, ni cedula de identidad, siendo esto violatorio al articulo 57 de la Carta Magna, donde no se permite el anonimato, a la vez viola también el articulo 49 ordinal 1° y 2° de la Carta Magna, siendo nulo de nulidad absoluta, esta acta de investigación por inobservancia o contravención de garantías constitucionales y procesales, como es el presente caso.

“Ciudadana Juez establece al articulo 49 ordinal 1° de la Carta Magna en su último aparte, que no tendrá, ningún valor probatorio aquella prueba obtenida mediante violación del debido proceso y el derecho a la defensa, como es el caso que nos ocupa. En consecuencia son nulas todas las pruebas subsiguientes.”

“El articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal “los elementos de convicción solo tendrán valor probatorio si han sido obtenidos por un medio ilícito.”

No podrá utilizarse información obtenida mediante indebida intromisión al domicilio, tal como lo contempla el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte.

Además contempla el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal._Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos en CONTRAVENCIÓN INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS Y CONDICIONES PREVISTAS en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las leyes tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República

“Tan cierto es lo aquí planteado, que una violación de esta magnitud y significancia traería como consecuencia “NULIDAD DEL ACTO PROCESAL POR INSCONTITUCIONAL O CON INOBSERVANCIA DE LAS FORMAS Y CONDICIONES PREVISTAS” tal y como se pronunció de manera vinculante la Sala Constitucional del Máximo tribunal de la República en sentencia de fecha 14-02-02, causa nro. 01-2181, a continuación se extrae lo siguiente:

Son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba, y esta se viola, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor obviando las formas, son nulas (articulo 49.1 de la Carta Magna)… para el proceso el Juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar as garantías procesales (articula (sic) 334 de la Carta Magna).

La presunción de inocencia, es una presunción IURIS TANTUM, es decir que admite prueba en contrario, pero que además, esta prueba para ser admitida debe ser lícita. Y es el caso que en la presente causa se violentaron garantías constitucionales, y el articulo 334 de la Carta Magna obliga a los jueces a respetar las garantías constitucionales como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa, tal como lo contempla el articulo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, y en su último aparte establece que serán nulas aquellas pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso….(omissis)..

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del acta de calificación de flagrancia, levantada el 20 de septiembre de 2008, con ocasión de la presentación del ciudadano F.A.V.P., se observa que el Juzgado 43 de Control de esta Circunscripción Judicial, una vez oída la exposición de las partes, decretó la l.s.r. del prenombrado ciudadano, quien fue imputado por la Fiscal Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por considerar que había violación a los artículos 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual decretó la nulidad de dichas actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su decisión en los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: en primer lugar, referente al acta de allanamiento, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal es claro al especificar que debe haber una orden estricta del Juez competente y que el registro se hará con la presencia de dos personas o testigos hábiles que no deben tener vinculación con la policía. En este caso el hecho punible tiene data trece del presente mes y año, por lo que es imposible en la persecución de un hecho y en consecuencia se acoge lo solicitado por la defensa en cuanto a la nulidad de la presente acta de allanamiento de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a lo relacionado con la entrevista de la ciudadana Y.A., es evidente la falta de datos y firma de esa ciudadana, y en consecuencia se acuerda la nulidad de esa acta de entrevista. En relación al delito de Robo Agravado, aludido por la defensa, igualmente de un estudio de las actuaciones no se evidencia que exista un señalamiento del ciudadano acá presente ya que inclusive que si nos referidos (sic) a la descripción de lo ciudadanos que atacaron le camión, uno tenia pelo de indio y cara de indio, el otro un flaco alta (sic) coco raspado, el señor se evidencia que tiene cabello, el otro era alto flaco con pepas en la cara al señor no se le videncia (sic) pepas en la cara y tiene estatura media, la (sic)otro tiene supuestamente labios gruesos y nariz ancha y el señor no lo tiene y quizás solo el color se le parece y el otro es mas o menos alto y es algo muy vago no existe reconocimiento le dijeron el papi y no existe evidencia que el ciudadano aquí presente es apodado el papi, y supuestamente el ciudadano descargo unas cámaras fotográficas, y como lo diría la defensa solo estaríamos en la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, y el articulo 44 ordinal 1es claro, no existe flagrancia ni orden de un tribunal competente, en la presente investigación, los funcionarios cometieron muchas vulneraciones al debido proceso, un allanamiento ilegal por no cumplir con lo preceptuado en el articulo 210, sin embargo pese a decretar la NULIDAD DE LAS ACTAS Y LA L.S.R.. SEGUNDO: En lo tocante a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido que el presente asunto continué por la vía ordinaria, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo acuerda por considerar que faltan diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos. En conclusión se acuerda la Nulidad de las actuaciones y de la aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación Flagrante del articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se acuerda la l.S.R. del ciudadano VASQUEZ PINEDA F.A., ampliamente identificado anteriormente. TERCERO: Igualmente este Tribunal en cuanto a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, como lo es el delito de Robo Agravado, no se acoge la misma, por considerar que no se dado por los elementos para la configuración del mismo. Conforme con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal quedan las partes notificadas de la presente audiencia que concluye a las 03:00 horas de la tarde del día de hoy SABADO VEINTE (20) de SEPTIEMBRE, es todo. Termino se leyó y conforme firman….(omissis)…

Ahora bien, esta Sala de Corte de Apelaciones, para decidir observa que la presente causa se inició mediante denuncia formulada por el ciudadano M.M.B.G., por ante la División Contra Hurtos, Brigada Contra Piratas de Carretera del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en fecha 13 de septiembre de 2008, y mediante le cual informó:

“…Comparezco a este Despacho ya que el día de hoy a eso de las 12:00 horas del medio día entré a cargar un camión marcar Ford, modelo Tristón, año 2007, color azul, placa 06D MBH, a la empresa Kodak, en compañía de mi ayudante PEDRO, aproximadamente a las 03:30 de la tarde terminados de cargar el camión y esperamos un momento, para que nos entregaran la factura, arrancamos a la (sic) Cuatro de la tarde con destino a la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, lo cierto es que pasamos por el puente de los Leones, para retornar a la Autopista, cuando vamos pasando por debajo del puente se me acercó una moto con dos sujetos me (sic) el sujeto que va de parrillero me dijo que me parara, yo seguí rodando lentamente hasta que me atravesaron la moto delante del camión y detuve la marcha el sujeto que iba de parrillero me dijo que por favor le diera los papeles, yo le respondí que por favor se identificara, entonces me dijo “si yo me voy a identificar” y se acercó a la puerta del camión y me dijo “esto es un asalto, salte por la otra puerta, del otro lado” estaba un sujeto apuntándonos nos bajaron y nos montaron en un carro un Daewoo de color plateado cuatro puertas, nuevecíto, arrancaron, empezaron a dar vueltas, pasaban por El Valle, El Cementerio, Caricuao….(omissis)…Y donde a preguntas formuladas por los funcionarios policiales, ¿Diga usted cuales son las características de carga siniestrado y el valor del mismo?: CONTESTÓ es un camión, marca Ford, modelo F-350, AÑO 2007, COLOR AZUL, PLACAS 06D MBH, PROPIEDAD DEL SEÑOR A.J., debe valer como 130.000 bolívares aproximadamente….. Asimismo, a otra pregunta formulada sobre, Diga Usted ¿características de la mercancía que transportaba dicho vehículo y el valor aproximado de la misma? Contestó “eran cámaras digitales marca Kodak, de varios modelos, la mercancía tiene un valor aproximado de 900.000 Bs F….(Omissis)…”.

Posteriormente, en fecha 17 de septiembre de 2008, cursa a los folios 54 al 61 del expediente, acta de investigación policial, mediante la cual el Detective J.C.S., adscrito a la División Contra Robos, del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalíticas, expone:

“…que siendo las 9:30 horas de la mañana, encontrándose en la sede de ese Despacho, recibió una llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz femenino, quien manifestó ser y llamarse Y.A., no aportando más datos en relación a su filiación por temor a futuras represalias en su contra, informando que en el barrio Copacabana, parte baja, calle principal, casa de color amarillo con portón azul, al lado de la bodega 20 de Diciembre, Guarenas Estado Miranda, reside un ciudadano de nombre Franklin, apodado El Flaco, quien el día sábado 13-09-2008, en horas de la madrugada, llegó en un vehículo tipo camión, de los denominados 350, color blanco, en compañía de tres sujetos más y comenzaron a bajar gran cantidad de cajas, metiéndolas en el segundo piso de su casa y luego en horas de la mañana, varios vecinos de la zona entraron a su residencia a comprar una supuesta mercancía, siendo dicha mercancía cámara fotográficas marca Kodak…(omissis)… logrando comunicarme con el Jefe de Guardia, quien me informó que el día sábado 13-09-2008, la División Contra Hurtos, específicamente la Brigada Contra Piratas de Carretera, apertura la averiguación N° H-934.086, donde aparece como víctima la Empresa Kodak de Venezuela y como imputados varios sujetos por identificar; por lo que me traslade en compañía de los funcionario Inspector W.R., Sub-Inspectores M.P., J.L.E., Detectives E.C., Á.S. Y Agente G.P., en la unidad P-636 y vehículo particular, hacia la dirección ante citada, a objeto de verificar la información suministrada… Asimismo, en dicha acta se establece que… “una vez dentro del inmueble procedimos a realizar una inspección en todas las áreas de la residencia, logrando percatarnos que en una de sus dos únicas habitaciones se encontraba gran cantidad de cajas y al abrir una de las mismas, resultaron ser cámaras fotográficas marca Kodak, procediendo a preguntarle a la ciudadana FRANQUIZ L.J. por el paradero del ciudadano F.V., optando la misma por realizarle llamada telefónica a dicho ciudadano, indicándole éste que se apersonaría al sitio, no obstante procedimos a contabilizar las cajas que se encontraban en el inmueble, siendo un total de Cuatrocientas Veinticinco (425) cajas, contentivas en su interior de dos (02) cámaras fotográficas cada una y Veintisiete (27) cajas de cargadores de baterías para cámaras digitales; acto seguido hizo acto de presencia el ciudadano F.A. VAZQUEZ PINEDA…..quien al preguntarle sobre la procedencia de dicha mercancía no dio ninguna respuesta, por lo que se optó en leerle los Derechos de Imputados, como lo ampara el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, se le realizó una inspección corporal, logrando incautársele un teléfono celular, marca Motorota, modelo W375, color naranja con negro, serial E73NJE2YP5, …se deja constancia que en el lugar hizo acto de presencia el Sub-Comisario J.G., Jefe (e) de la División Contra Robos. Luego de realizar dicho procedimiento nos trasladamos hasta la sede de este Despacho en compañía de los dos testigos presenciales, la residente del inmueble a objeto de recibirle entrevista policial y el ciudadano F.A.V.P., en calidad de detenido; …igualmente se deja constancia que el Sub-Comisario J.G. realizó llamada telefónica al abogado J.D., Fiscal Quinto de Guarenas, quien ordenó que el mismo sea presentado ante los Tribunales de Flagrancia con sede en la localidad de Guarenas, el día viernes 19-09-2008, a las 08:30 horas de la mañana….”

Posteriormente observa la Sala, que en fecha 19 de septiembre de 2008, se celebró por ante El Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Guarenas, Audiencia de Presentación de Imputados, que riela a los folios 84, 85, 86 y 87 de la presente causa, donde a solicitud del Ministerio Público, Dr. J.E.D., Fiscal Quinto del Ministerio Público, solicitó al Tribunal que vistas las actuaciones y en virtud de que los delitos se cometieron en el Área Metropolitana, se decline la presente causa al Tribunal competente.

Así las cosas, en fecha 20 de septiembre de 2008, se celebró por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia de Presentación de Imputado, donde en virtud de lo ya expuesto, la Defensora Pública solicitó al Tribunal la Nulidad de la Aprehensión de su defendido por violación de los artículos 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se declare la Nulidad Absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo, se anule de conformidad con lo establecido en los artículos 57, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden de allanamiento donde resultó detenido su defendido F.A.V.P..

En fecha 26 de septiembre de 2008, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso escrito de apelación, donde solicita a la Sala de Corte de Apelaciones que revoque la decisión recurrida, y se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado VASQUEZ PINEDA F.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente cursa a los folios 113, 114 y 115, escrito de contestación de la apelación consignada por la Defensora Pública Penal Nonagésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, donde solicita que la Sala de Corte de apelaciones, declare Sin Lugar el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de septiembre de 2008.

Así mismo, constata la Sala que del folio 116 al 150 del expediente, riela decisión del Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual motiva el pronunciamiento sobre la nulidad de la aprehensión y del allanamiento de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano F.A.V.P., en la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en ese Juzgado el día 20 de septiembre de 2008.

En razón de lo antes expuesto, considera este Tribunal de Alzada que para decidir sobre la revocatoria de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 20 de septiembre de 2008, debe tomarse como punto de partida el allanamiento que fue practicado el 17 de septiembre del presente año, en la residencia del ciudadano F.A.V.P., a tal efecto, establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que:

cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez

. Estableciendo además, que se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. - para impedir la perpetración de un delito;

2. - cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión”.

De la lectura de esta norma de procedimiento, se infiere que a la visita domiciliaria, debe preceder orden escrita del Juez de Control; y a falta de ésta, deberán indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad, precisamente este artículo indica que una de las excepciones es cuando se da alguno de los supuestos de la flagrancia, es decir, cuando se persigue al imputado para su aprehensión.

En este orden de ideas, la sentencia N° 717 del 15 de mayo de 2001, en ponencia del Magistrado Antonio José García García, establece que:

… (omissis)… se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprenda al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos, u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es él el autor…(omissis)…

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En el presente caso, evidencia este Tribunal de Alzada, del Acta de Investigación Policial, que se trata de una visita domiciliaria, pues, es una ciudadana de nombre Y.A., quien informa al Funcionario J.C.S. de la División Contra Robos, que en el Barrio Copacabana, parte baja, casa de color amarillo con portón azul, al lado de la bodega 20 de Diciembre, en Guarenas, Estado Miranda, reside un ciudadano de nombre “FRANKLIN” apodado “EL FLACO”, quien el día sábado 13-09-2008, en horas de la madrugada, llegó en un vehículo tipo camión, de los denominados 350, color blanco, en compañía de tres sujetos más y comenzaron a bajar gran cantidad de cajas, metiéndolas en el segundo piso de su casa y luego en horas de la mañana varios vecinos de la zona entraron a su residencia a comprar una supuesta mercancía siendo dicha mercancía cámaras fotográficas marca Kodak.

Así las cosas, se evidencia que al entrar los ciudadanos Inspector W.R., M.P., J.L.E., E.C., ANGER SERRANO y G.P., verificaron en efecto que la mercancía a que se hizo referencia en la llamada telefónica, correspondía exactamente con la mercancía que fue robada el día 13 de septiembre de 2008, al ciudadano M.M.B.G., lo cual consta en la denuncia de fecha 13 de septiembre de 2008. Igualmente y a mayor abundamiento cursa a los folios 59, 60 y 61 de la presente causa, fotografías donde se evidencia que la mercancía incautada esta constituida por equipos fotográficos de la marca Kodak, razón por la que existen elementos de convicción que hacen presumir la comisión o la participación del ciudadano F.A.V.P., en el delito objeto de la denuncia.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 747 del 5 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., estableció:

No obstante la calificación que de allanamiento dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que al referido Órgano Jurisdiccional, dio a dicho pronunciamiento, lo cierto es que dicha autoridad policial, dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. Por lo que en tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia bajo el cual, la Constitución y la Ley, dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa, de privación de la libertad, artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, en la de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica…Todo lo cual lleva a esta Sala a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales, estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquellos la aprehensión de los imputados, para impedir la comisión o la continuación del hecho punible. Por lo que en tales circunstancias, la actuación de la autoridad policial se realizó bajo una situación de flagrancia, razón por lo cual, no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…

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Razón por la cual considera esta Sala de Corte de Apelaciones, que en el presente caso la autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión en curso de un delito, por lo que tal actuación se subsume en supuesto de flagrancia, pues en caso de urgencia la actuación de los funcionarios policiales, puede obviar la obtención de la orden de allanamiento tal y como lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte.

Este criterio fue igualmente reforzado en la sentencia N° 2294 de fecha 24 de septiembre de 2004, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló:

“En tal situación, resulta indudable que como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos, y por tanto no se trataba de un allanamiento estricto semsu, razón por la cual no estaban sujetas las formalidades que en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido Código Procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe -y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos…”.

De lo anteriormente expuesto, considera la Sala de Corte de Apelaciones, que la visita domiciliaria producto de la denuncia formulada por la ciudadana J.A., evitó que se continuara cometiendo un hecho punible como lo es el delito de Robo, aunado al hecho de que en el presente caso, los funcionarios de la División Contra Robos del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se hicieron acompañar por dos testigos, hábiles y contestes, ciudadanos J.A.S.I. y R.J.D.S., quienes en las actas de entrevistas que rielan a los folios 66 al 69 de la presente causa, dejan constancia de que al abrir una de las cajas se pudo observar que las mismas estaban llenas de cámaras fotográficas digitales, de color gris, todas de marca Kodak. Igualmente y a los fines de reforzar aún más la legalidad de la visita domiciliaria a que se ha hecho mención, cursa a los folios 72 y 73 Acta de Entrevista realizada a la ciudadana L.J.F., esposa del ciudadano F.A.V.P., quien a preguntas formuladas: “¿Diga usted si los funcionarios policiales causaron algún daño a su residencia? Contestó: No”. A otra pregunta ¿Diga usted, como fue el trato de los funcionarios policiales para los ocupantes de la residencia e indique si se hicieron acompañar por testigos? Contestó: fue normal, hablaron conmigo y no hubo ningún tipo de violencia, además, llamaron a dos vecinos para que presenciaran la revisión de mi hogar. Igualmente, a la pregunta, ¿Diga Usted, qué tipo de mercancía se encontraba en su residencia? Contestó: eran cámaras fotográficas”.

Así las cosas, observa este Tribunal de Alzada que la actuación policial realizada por los funcionarios, en el caso que nos ocupa, contó con la autorización de la propietaria del inmueble, con lo cual no se evidencia vicios de ilegalidad, ni mucho menos violación a lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como ha quedado establecido en la sentencia N° 268 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, de fecha 28 de febrero de 2008. Que igualmente de la revisión del acta policial de fecha 17 de septiembre de 2008, se establece que la visita domiciliaria tantas veces aludida fue realizada con la autorización del Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Miranda, abogado J.D., quien ordenó la presentación del imputado F.A.V.P., por ante los Tribunales de flagrancia del Estado Miranda, con sede en Guarenas.

Por otra parte, se observa que la decisión del Juez A-quo, cercenó la actividad de investigación del Ministerio Público, al no pronunciarse sobre la realización de un reconocimiento en rueda de individuos, donde participaran los ciudadanos M.M.B.G. y P.R.M.S., con lo cual hubiese quedado claro la posible participación del ciudadano F.A.V.P., en los hechos que se investigan.

Evidenciando además esta Sala, que para el caso en que se hubiese producido violación de derechos constitucionales que pudieran haber sido ejecutados por organismos policiales, dicha situación tiene su límite en la potestad del juez de control, para ordenar la detención judicial, de modo que tal presunta violación de los derechos constitucionales a que se contraen los artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cesa con la orden del Juez de Control y no se transfieren a los organismos policiales que en este caso ejecutaron la detención provisional del ciudadano F.A.V.P., habida cuenta de que los bienes objeto del presente procedimiento fueron incautados en su residencia, donde aparentemente vendía dichos equipos a compradores particulares, tal como se desprende del acta policial de fecha 17 de septiembre de 2008.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de Corte de Apelaciones, considera que en la presente causa, no existe violación a los artículos 44, 47, 49.1 y 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni tampoco, violación alguna al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la forma del allanamiento, el cual ha sido ampliamente valorado con los criterios esgrimidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En lo que respecta al decreto de la detención judicial preventiva, ha quedado establecido que en los casos de flagrancia, el Juez de Control está facultado para decretar la detención judicial preventiva, aún cuando hubiese habido violación al artículo 44 constitucional, previa ponderación de los hechos, siempre y cuando cuente con suficientes elementos de convicción que así lo permitan. En el presente caso, el ciudadano F.A.V.P., fue presentado al Tribunal competente por la presunta comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión.

En este orden de ideas, se observa que el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la presunta autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando existe una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

Así mismo, el artículo 44.1 constitucional, establece que la libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1.- ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti

Ha quedado constatado en el presente caso, que la detención del ciudadano F.A.V.P. constituye una detención bajo situación de flagrancia, por cuanto la misma dió respuesta a una denuncia, sobre la comisión en curso de un delito.

Igualmente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la proporcionalidad indica que:

no se podrá ordenar una medida de coerción personal, cuando esta parezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, la circunstancia de su comisión y la sanción probable

.

La Sala observa, que la detención judicial preventiva no resulta desproporcionada por cuanto existen suficientes elementos de convicción relacionados con el hecho punible atribuido al imputado, igualmente está constatada la gravedad del hecho que se investiga, el cual fue precalificado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público como robo agravado, y por último la presunta participación del ciudadano F.A.V.P. en los hechos que se investigan, al ser presuntamente incautado en su domicilio los bienes objeto de la presente denuncia.

Así las cosas, esta Sala Seis de Corte de Apelaciones, considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen igualmente fundados elementos de convicción que el imputado ha sido el presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, habida cuenta de los bienes incautados presuntamente en el interior de su domicilio, lo que concuerda con la descripción de los bienes que fueron sustraídos y en tercer lugar, porque hay una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación, ello en v.d.A.d.I.P. que riela a los folios 74 y 75 de la causa, donde consta que la ciudadana Y.A., realizó otra llamada telefónica a la División Contra Robos, en la que informa que las tres personas que en horas de la madrugada del día sábado 13-09-08, habían guardado todas las cajas o mercancía las cuales fueron recuperadas por ese Despacho, presuntamente, dentro de la residencia del sujeto conocido por el sector como FRANKLIN, apodado “El Flaco”, son tres individuos que residen por el sector El Valle, y los mismos son conocidos como FREDDY CARTALLA, JHOHAN y EL MARACO o EL MARACUCHO, quienes en reiteradas oportunidades han llevado diferentes tipos de mercancía de procedencia dudosa, las cuales tienen como costumbre guardar en la residencia de FRANKLIN. Con lo cual se aprecia que igualmente existe peligro de obstaculización a la investigación, pues en este caso el imputado podría influir para que coimputados, testigos o víctimas se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, tal como lo establece el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público de que se practique un reconocimiento en rueda de individuos, donde actúen como reconocedores los ciudadanos M.M.B.G. y P.R.M.S., esta Sala, ordena al A-quo la realización del mismo.

ADVERTENCIA AL TRIBUNAL A-quo

Se advierte al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, la obligación de ser más cuidadoso en cuanto a la toma de decisiones y publicación de las mismas, en los procedimientos que se sometan a su conocimiento, habida cuenta de que la Sala, constató de la revisión exhaustiva efectuada a la causa, que el escrito de fundamentacion de los motivos que llevaron a dicha juzgadora a decretar la nulidad absoluta de la aprehensión y del allanamiento practicado por los funcionarios de la División Contra Robos, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalitiscas, tiene fecha 20 de septiembre de 2008, y se encuentra consignado al expediente después del escrito de apelación de la Fiscalía del Ministerio Público, de fecha 26 de septiembre de 2008 y luego del escrito de contestación al recurso de apelación de la Defensora Pública Nonagésima Séptima, de fecha 1 de octubre de 2008, todo ello, de acuerdo a los sellos húmedos del A-quo que indican las fechas y horas de recibido de ambos escritos, con lo que se evidencia que el auto motivado fue agregado a los autos con posterioridad al día de la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia, es decir el día 20 de septiembre de 2008.

En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente en el presente caso es REVOCAR el pronunciamiento dictado por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia celebrada el 20 de septiembre de 2008, referida al otorgamiento de la l.s.r. por violación de los artículos 44 y 49.1 Constitucional y al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano F.A.V.P., razón por la cual se decreta la detención judicial preventiva de dicho ciudadano, de conformidad con los artículos 250, 251 parágrafo primero y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por todo lo precedentemente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

REVOCA el pronunciamiento dictado por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal en la audiencia celebrada el 20 de septiembre de 2008, en lo referido al otorgamiento de la l.s.r. por violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ciudadano F.A.V.P., y a la orden de allanamiento de fecha 17 de septiembre del presente año de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Decreta la Medida Privativa de Libertad al ciudadano F.A.V.P., quien es venezolano, natural de caracas, titular de la cédula de identidad N° V- 10.472.129, de profesión u oficio mecánico, hijo de A.P. (v) y de J.V. (v), y domiciliado en calle principal de Barrio Copacabana, parte baja, casa N° 30, en Guarenas, Edo. Miranda, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 parágrafo primero y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Ordenándose igualmente al Tribunal A-quo, la ejecución del presente decreto.

TERCERO

ORDENA la practica del reconocimiento en rueda de individuos, solicitada por el Ministerio Público, donde actúen como reconocedores los ciudadanos M.M.B.G. y P.R.M.S. y persona a ser reconocida el ciudadano F.A.V.P..

Se declara CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ABG. D.E.O., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este órgano Colegiado. Remítase la presente causa al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE (E),

DRA. G.P.

LA JUEZ, LA JUEZ (T),

DRA. P.M.M.D.. B.R.Q.

PONENTE

LA SECRETARIA,

Abg. YOLEY CABRILES

GP/PMM/BRQ/Yc.

Exp. 2475-2008 (Aa) S-6.-