Decisión nº 049-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 19 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 19 de Febrero de 2009

198º y 149º

Nº 049-09

EXPEDIENTE: S5-09-2412

JUECES: DR. J.O.G.

Juez Presidente (Ponente)

DRA. C.C.R.

Jueza integrante de Sala

DRA. C.M.T.

Jueza integrante de Sala

FISCAL: DRA. D.L.E.O.

Fiscal 6º Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena de esta Circunscripción Judicial

IMPUTADO: J.J.M.

DEFENSA: DR. W.S.M.

Abogado en libre ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 88.733

VICTIMA: GIRAL CEDEÑO I.D.D.

SECRETARIA: DRA. T.F.

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento en torno al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. D.L.E.O., Fiscal Sexta (6°) Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18/12/2008, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada por esa representación fiscal, en fecha 29/10/2008, en contra del ciudadano J.J.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, modificando la calificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, e igualmente, revocó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad decretada en contra del mencionado ciudadano, y en su lugar acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

I

DE LAS ACTUACIONES

Cursa a los folios 70 al 75 del expediente principal, acta de fecha 18/12/2008, levantada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se admitió parcialmente la acusación presentada por esa representación fiscal, en fecha 29/10/2008, en contra del ciudadano J.J.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, modificando la calificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, e igualmente, revocó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad decretada en contra del mencionado ciudadano, y en su lugar acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 78 al 83 del presente expediente, Auto de Apertura a Juicio de fecha 19/01/2009, dictado por el Juez a quo, conforme a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 02 al 14 del presente Cuaderno de Incidencia, escrito de fecha 12/01/2009, interpuesto por la ciudadana DRA. D.L.E.O., Fiscal Sexta (6°) Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual ejercen formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el juez a quo.

Cursa al folio 15 del presente Cuaderno de Incidencia, auto dictado por el Juzgado A quo, de fecha 16/01/2009, mediante el cual acuerda emplazar a la Defensa Privada del ciudadano J.J.M., a fin de dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. D.L.E.O., Fiscal Sexta (6°) Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 23 al 32 del presente Cuaderno de Incidencia, escrito de fecha 03/02/2009, emanado del ciudadano DR. W.S.M., abogado en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.M., mediante el cual contesta el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. D.L.E.O., Fiscal Sexta (6°) del Ministerio Público con Competencia Plena de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio 34 del presente Cuaderno de Incidencia, auto dictado por el Juzgado A quo, de fecha 04/02/2009, mediante la cual acuerda remitir las presentes actuaciones a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a fin de ser distribuido a una Sala de la Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

Cursa al folio 38 al 40 del presente Cuaderno de incidencia, decisión de fecha 10/02/2009, dictada por esta Sala, mediante la cual admite el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. D.L.E.O., Fiscal Sexta (6°) Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18/12/2008, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada por esa representación fiscal, en fecha 29/10/2008, en contra del ciudadano J.J.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, modificando la calificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, e igualmente, revocó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad decretada en contra del mencionado ciudadano, y en su lugar acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DE LA RECURRIDA

Ahora bien, observa la Sala, que el acta de fecha 18/12/2008, levantada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se admitió parcialmente la acusación presentada por esa representación fiscal, en fecha 29/10/2008, en contra del ciudadano J.J.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, modificando la calificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, e igualmente, revocó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad decretada en contra del mencionado ciudadano, y en su lugar acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende entre otras cosas lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: Pasa a dilucidar la excepción del articulo (sic) 28, numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, donde la defensa manifiesta que la acusación con cumple (sic) con los requisitos en dicho numeral de la ley adjetiva y observa este tribunal que existe una relación clara y precisa asi (sic) como los medios ofrecido (sic) por el Ministerio Público su utilidad y pertinencia, por lo que declara SIN LUGAR excepción opuesta y asimismo se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa referida a que se decrete el Sobreseimiento de la Causa. PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por la DRA. D.L.E., por observar que cumple con los requisitos de ley como acta de entrevista que fue rendida por la victima (sic). Considera este juzgador que se admite parcialmente la acusación fiscal en relación a la precalificación juridica (sic), porque en el transcurso de la investigación, este tribunal con la facultad que le da la norma y reiterada jurisprudencia otorga esa potestad de admitir la acusación o descartar precalificaciones previas como tribunal de control que se encarga de evaluar los elementos de convicción. Al momento de que la ciudadana manifiesta que la policía (sic) que ha sido victima (sic) de un robo, la misma manifiesta que fueron varias personas que gritaban a la policía que una persona acababa de cometer un delito, por lo que al momento de aprehenderlo no lograron ubicar mas (sic) testigos presenciales que observaran el procedimiento policial y que dieran fe en el acta policial de que el sujeto en verdad tenia (sic) un arma de fuego. Se considera necesario que hayan varias personas que corroboren el procedimiento policial. Por lo que no admite la precalificación por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. Si bien es cierto que existe una víctima que fue objeto de un robo, hay que distinguir si se cometió con o sin arma de fuego, según jurisprudencia, como no existen testigos presenciales, también es cierto que existe una victima (sic) que señala al imputado como el que le causó un robo pero no con la certeza de que tenía un arma de fuego. Hace un cambio a ROBO GENERICO, tomando en cuenta de que el ciudadano fue aprehendido segundos después de que la víctima solicitara auxilio a las personas y a la policía este Juzgado considera que está concatenado el artículo 455 con el artículo 80 de la ley sustantiva penal, es decir ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. TERCERO: ADMITE LAS PRUEBAS ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, por considerarlas útiles y pertinentes así como se encuentra expresada su pertinencia y necesidad. En este estado el ciudadano Juez impone al acusado MAITA J.Y. (sic) de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y pregunta si desea acogerse al P.E. por Admisión de los Hechos, a lo que respondió: “No admito los hechos que se me imputan.” CUARTO: En cuanto a la Medida Privativa de Libertad se deja claro lo siguiente: como estamos en presencia del delito de ROBO GENERICO que tiene una pena de seis a doce (12) años de prisión y el termino (sic) medio sería nueve años y agregados a la frustración que rebajaría la pena a un tercio de la misma, quedaría la misma en SEIS (6) AÑOS por lo que no existe peligro de fuga por la pena a aplicarse y se le otorga una medida menos gravosa, como lo es la del ordinal 3° y 4° con presentación periódica por ante la Oficina respectiva los días Lunes, Miércoles y Viernes de cada semana y prohibición de salir del Area (sic) Metropolitana de Caracas sin previa autorización del Tribunal. QUINTO: Acuerda el Pase a Juicio Oral y Público, por lo que se realizará el auto respectivo remitirán las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en la respectiva oportunidad legal, para que a su vez las remita (sic) a uno de los Tribunales de Juicio en la debida oportunidad legal…”

Cursa a los folios 78 al 83 del presente expediente, Auto de Apertura a Juicio de fecha 19/01/2009, dictado por el Juez a quo, conforme a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se desprende entre otras cosas lo siguiente:

…PRIMERO: De conformidad con lo que dispone el numeral 2 del articulo (sic) 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y estudiada la acusación presentada antes (sic) este tribunal por la Dr. (sic) A.M.S.N., en su condición de Fiscal titular de la Fiscalía Sexta (6°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y analizadas todas las circunstancias expuestas por la represéntate (sic) Fiscal, en esa Audiencia Oral de la fase intermedia, imputándole al ciudadano J.J.M., la comisión del delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 y 277 del Código Penal Vigente, ADMITE PARCIALMENTE la Acusación presentada en contra del ciudadano J.J.M.,… por el delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de arma de Fuego. Ahora bien, considera este juzgador, que se admite parcialmente la acusación de acuerdo al artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y se realiza un cambio de Calificación Jurídica Previa, por el motivo que en el transcurso de la investigación el representante del Ministerio Público, no consignó suficientes elementos de convicción que se pudiese demostrar en su acto conclusivo que se llegue a la verdad en un futuro Juicio Oral y Público; en primer término no se pudo tomar actas de entrevistas a otras personas que pudieran observar el supuesto delito cometido por el acusado, la única persona que señala al acusado es la victima (sic); aunado a esto cuando detienen al sujeto que supuestamente cometió el hecho punible, se lee en el en el (sic) acta de entrevista de la victima (sic) que indica a los funcionarios policiales que varios transeúntes se fueron corriendo detrás de el (sic); por lo tanto, si bien es cierto, nos pudiésemos estar en presencia de un hecho punible, a criterio de este juzgador, al momento de la detención no lograron ubicar ninguna persona que corrobore lo dicho por los Gendarmes que se encontraban de civil y que manifiesten que el acusado portaba un arma de fuego; por tal motivo este Tribunal no puede acoger el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en vista de que este Tribunal descartó el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, pasamos a analizar la segunda precalificación Jurídica; si el representante del Ministerio Público no logró demostrar el primer delito, pudiese decir este juzgador, que el delito cometido se encuadra dentro del artículo 455 del Código Penal, seria (sic) ROBO GENERICO, en vista que el supuesto delito se cometió sin arma de fuego, auque (sic) fue con amenaza de muerte, se perpetró sin arma alguna que pudiese producir alguna lesión o la muerte, como lo ha establecido nuestro m.T. de la República en diversas decisiones en su Sala Penal; aunado a esto, al acusado lo detienen a pocos metros del lugar de los hechos, pudiendo en cuadrar dentro del artículo 82 de la Ley Sustantiva Penal; por lo tanto, quedaría la Calificación Jurídica Previa establecida por este Tribunal como: ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 455 y 82 del Código Penal ambos inclusive…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del escrito de fecha 12/01/2009, interpuesto por la ciudadana DRA. D.L.E.O., Fiscal Sexta (6°) Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual ejercen formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada, donde se desprende lo siguiente:

…CAPITULO IV

PRIMERA DENUNCIA

MODIFICACIÓN DE CALIFICACIÓN JURIDICA

QUE CAUSA UN GRAVEMENTE IRREPARABLE

Procedo a interponer recurso de Apelación en contra de la comentada decisión, conforme a lo previsto en el artículo 447 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una decisión que causa un gravamen irreparable no solo al Estado sino a la víctima por parte del órgano jurisdiccional, al impedir con dicho pronunciamiento la finalidad del proceso, que no es otra que la búsqueda de la verdad, lo cual es el norte del Ministerio Público y demás partes intervinientes en el proceso (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal), y traer como consecuencia el acudir a un juicio Oral y Público en desventaja como consecuencia de una absurda modificación de calificación jurídica, la cual no fue debidamente fundamentada por parte del Tribunal, entre otras cosas, los motivos que tuvo para modificar la misma, causando una evidencia indefensión a quien hoy recurre; asegurando el Juez de la causa, que nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y no en el ilícito de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, éstos últimos por el cual se acuso formalmente al imputado (hoy acusado).

Alega el Juez de la Causa, en su pronunciamiento, para modificar la calificación jurídica aludida, en la respectiva Audiencia Preliminar…Omisis

Dicho expediente, se encuentra constituido entre otras cosas de ENTREVISTAS realizadas a la ciudadana GIRAL CEDEÑO I.D.D., en su concisión de Victima y Testigo Presencial…Omisis

La ENTREVISTA realizada al ciudadano M.A.C., en su condición de testigo…Omisis

Ahora bien, atendiendo al criterio expresado por el Juzgador con respecto a la improcedencia de cualquier medida de coerción personal en contra del imputado, se hace necesario realizar algunas puntuales consideraciones, a los fines de evidenciar no sólo la procedencia de la medida de coerción solicitada, sino a su vez la necesidad que en contra del imputado sea decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público.

En primer lugar, es necesario analizar cada uno de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de evidenciar la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, observándose así que, el hecho punible imputado al ciudadano J.J.M., tal como lo son los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tiene asignada en el tipo penal respectivo, pena privativa de libertad –prisión de diez a diecisiete años- prisión de tres a cinco años-, respectivamente, no encontrándose prescrita la acción penal respectiva- ello atendiendo al término medio de la pena prevista para dicho delito, la reciente fecha de comisión del mismo y las reglas de prescripción del artículo 108 del Código Penal Venezolano Vigente.

Al respecto es necesario señalar que, en contraposición al criterio manifestado por el Juzgador de la recurrida, en la presente causa tal como consta en las actas que la conforman, existen elementos de convicción para que funda la medida de privación judicial preventiva de libertad, concatenándose así con el dicho de la víctima directa del hecho ciudadana GIRAL CEDEÑO I.D.D., quien en forma clara, categórica y precisa, no solo narro lo sucedido, sino del bien mueble del cual fue despojado, aunado al hecho la misma reconoció al sujeto como la persona quien portando un arma de fuego y bajo amenazas de muerte, le apuntó en la sien izquierda, para la luego despojarla de todas sus pertenencias

Se recabó como elemento de convicción, el testimonio del ciudadano M.A.C., quien en compañía de la ciudadana GIRAL CEDEÑO I.D.D. pudo presenciar lo sucedido, y quien en forma clara, categórica y precisa, aunado al hecho expreso en su declaración que el imputado MAITA J.J., se lanzó sobre la víctima apuntándola con una pistola en la cabeza, y posteriormente despojarla de sus pertenencias.

Es evidente que en el presente caso, existió siempre un arma de fuego, la cual se demuestra en el Acta de Experticia de Reconocimiento técnico Y Restauración de Caracteres Borrados en Metal Nro. 9700-018-3590, la cual fue realizada por los funcionarios M.G. y Y.R., Expertos adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con ello se demostró la existencia y características del Arma de Fuego incautado el imputado (hoy Acusado) MAITA J.J., el cual se refleja en el Escrito de Acusación como medio de prueba. Así mismo, el Juez de la causa, Admitió las pruebas ofrecidas por esta Representante del Ministerio Público, en la audiencia preliminar realzada en fecha 18/12/2008, por considerarlas útiles y pertinentes, así como su pertinencia y necesidad.

El propio Juez de la causa, en fundamento de su decisión para modificar la calificación jurídica y establecer el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; transcribiendo en su decisión lo siguiente: “…Se considera necesario que hayan varias personas que corroboren el procedimiento policial. Por lo que no admite la precalificación por el delito de PORTE ILICITO DE ARMAS DE FUEGO. Si bien es cierto que existe una víctima que fue objeto de robo, hay que distinguir si se cometió con o sin arma de fuego, según jurisprudencia, como no existen testigos presénciales, también es cierto que existe una víctima que señala al imputado como el que le causó un robo pero no con la certeza de que tenía un arma d fuego.

Sin tomar en cuenta que se ratifica en el presente escrito, lo establecido en el acto conclusivo, referido a la evidente acción desplegada por el imputado con el único fin de despojar a la víctima de sus pertenencias, utilizando para ello un arma de fuego, ya que quien apunta un arma de fuego en la sien de su víctima, evidentemente, que el dolo del autor no es otro, sino el de poner en peligro la vida de la víctima.

CAPITULO V

SEGUNDA DENUNCIA

REVOCATORIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL

PREVENTIVA DE L.P.P.D.T.

En tribunal con respecto a las MEDIDAS CAUTELARES, se pronunció en los siguientes términos…Omisis

Como puede observarse en el respectivo acto conclusivo, el Ministerio Público en fecha 29-09-2008, ACUSO formalmente al imputado (hoy acusado) por la comisión de los delitos ROBO AGRABADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal Vigente, tratándose efectivamente de los hechos punibles, de acción pública que merecen penas privativas de libertad, que oscilan entre PRISIÒN DE DIEZ A DIECISIETE AÑOS- PRISIÓN DE TRES A CINCO AÑOS, respectivamente, siendo modificado el delito de ROBO GENERICO por parte del ciudadano Juez.-

Aunado a ello, el hecho cierto de la existencia de fundados elementos de convicción en contra del imputado con que cuenta el Ministerio Público y lo cual fue ratificado a través de la presentación del respectivo Acto Conclusivo, que no solo hace presumir su participación en los hechos investigados, donde se desprende claramente el señalamiento grave de la víctima y testigo en contra del mismo, sino FUNDAMENTOS SERIOS para lograr el enjuiciamiento de dicho imputado (hoy acusado) a través de la realización del respectivo Juicio Oral y Público

Ratificado al evidente PELIGRO DE FUGA y OBSTACULIZACIÒN, lo cual fue fundamentado en la Pena que podría aplicarse en el presente caso, la magnitud del daño causado (vulneración de la garantía constitucional como lo es LA VIDA), y la posible influencia del imputado a la víctima para poner en peligro, una sana y correcta investigación, para lograr la verdad de los hechos, circunstancias que SOLO PODRIA SER DESVIRTUADO con la ilógica modificación de la calificación jurídica que hoy se impugna.

Ahora bien, una vez que sea declarada CON LUGAR la primera denuncia indicada en el presente recurso en el punto IV, y al desprenderse que persisten las circunstancias por las cuales se decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de el hoy acusado, y al no variar ninguna de las situaciones por la cual se decreto tal medida, ni tampoco variar ninguno de los elementos que tomo el Tribunal de Control cuando fue decretada la respectiva Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según consta del pronunciamiento dictado en la correspondiente Audiencia para oír al imputado (29-09-2008), es por lo que solicito se DECRETE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a los fines de acudir a la nueva Audiencia Preliminar en igualdad de condiciones en que se encontraba el Expediente antes del acto irrito que hoy se impugna.-

La gravedad de los delitos, las penas probables a imponer y las circunstancias de su comisión, persistirían hasta la presenta (sic) presente fecha; al declararse con lugar el pedimento fiscal, por lo que lo mas ajustado a derecho es la DECLARATORIA de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

CAPITULO VI

PETITORIO

Con fundamento a lo anteriormente expuesto, es por lo que APELO de la decisión dictada por en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha Dieciocho de Diciembre del año Dos Mil Ocho (18-12-2008), mediante la cual ADMITE PARTICULARMENTE la Acusación presentada por esta Representación Fiscal, en fecha 29 de Octubre de 2008, en contra del imputado MAITA J.J., titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 16.852.777, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artìculos458 y 277, todos del Código Penal Vigente; MODIFICANDO la CALIFICACION JURÍDICA a favor del imputado, de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455en relación con el 80 del Código Penal Vigente, y en la cual REVOCA LA MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra del imputado J.J.M., y en su lugar se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 Ordinales 3º Y 4º DEL Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual guarda relación con el Expediente signado bajo el Nro. 42C-13336-08, nomenclatura del Juzgado de Control; por considerar esta Representación Fiscal, que efectivamente están dados todos los elementos del tipo penal, establecido en los artículos 458 y 277 de nuestra norma sustitutiva penal, en lo que se refiere al delito de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, sin ningún complemento del tipo penal referido a la ROBO GENERICO, causándose un prejuicio irreparable su no admisibilidad, y por considerar que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada a favor del imputado, es insuficiente para garantizar y asegurar las resultas del presente proceso, a tenor de lo establecido en los artículos 243 único aparte, 250 Ordinales 1 º,2º y 3º, Ordinales 2º y 3º, parágrafo primero y 252 Ordinal 2º, TODOS DEL Código Orgánico Procesal Penal, parágrafo único del artículo 459 del Código Penal Vigente; es por lo que solicito sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso, se anule la AUDIENCIA PRELIMINAR, se ordene la realización de una nueva Audiencia, la remisión a otro Tribunal de Control, quien ha de conocer en igualdad de condiciones, previas a la Audiencia Preliminar de fecha 13-08-2007, que hoy se impugna, se DECRETE la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículos 447 Numerales 4º y 5º Ejusdem…

IV

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

La Sala observa del escrito de fecha 03/02/2009, emanado del ciudadano DR. W.S.M., abogado en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.M., mediante el cual contesta el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. D.L.E.O., Fiscal Sexta (6°) del Ministerio Público con Competencia Plena de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se desprende, entre otras cosas, lo siguiente:

“…DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE L A APELACION QUE PRESENTA EL MINISTERIO PÚBLICO

Comienza la recurrente en su escrito de Apelación, CAPITULO IV, PRIMERA DENUNCIA, MODIFICACIÒN DE CALIFICACIÒN JURÍDICA QUE CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE, y me permito transcribir ciudadanos Magistrados:

Proceso de interponer recurso de Apelación en contra de la demandada decisión, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una decisión que causa un gravemente irreparable no solo al Estado sino a la víctima por parte del órgano jurisdiccional, al impedir con dicho pronunciamiento la finalidad del proceso, que no es otra que la búsqueda de la verdad, lo cual es el norte del Ministerio Público y demás partes intervinientes en el proceso (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal), y traer como consecuencia el aludir a un Juicio Oral y Público en desventaja como consecuencia de una absurda modificación de calificación jurídica, la cual no fue debidamente por parte del Tribunal, entre otras cosas, los motivos que tuvo para modificar la misma, causando una evidente indefensión a quien hoy recurre; asegurando al Juez de la causa, que nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÒN y no en el ilícito de ROBO AGRVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO , estos últimos por el cual se acuso formalmente al imputado (hoy acusado).

…

En relación a esta primera denuncia por parte del Ministerio Público, es necesario destacar ciudadanos Magistrados, que los Tribunales de Control, tiene signada en el artículo 330 numeral 2del Código Orgánico Procesal Penal, la facultad de efectuar los cambios que consideren, en las CALIFICACIONES JURÌDICAS ofrecidas tanto por el Ministerio Público y los Apoderados de las víctimas, en las acusaciones que presenten, toda vez que la función de un Juez de Control, es la depuración de los procesos en esa etapa, y de allí el carácter provisional de las calificaciones jurídicas ofrecidas en las acusaciones, de igual forma cabe resaltar que los Jueces en funciones de Juicio, tienen la facultad de anunciar cambios de calificación jurídica durante el desarrollo del debate oral y público, si el caso así lo amerita, y en relación a la supuesta falta de fundamentaciòn indicada por la Representación Fiscal, tanto en el acta levantada con ocasión a la Audiencia Preliminar como el Auto de Apertura de Juicio, se observa claramente y sin lugar a dudas que el ciudadano Juez de la decisión recurrida, efectivamente fundamento la misma, y me permitió transcribir en extracto el efecto de las actas citadas. Omisis..

AUTO DE APERTURA DE JUICIO

..Omisis..

Se observa entonces de las transcripciones de las actas efectuadas por esta defensa que, efectivamente el Juzgador analizó la acusación presentada y la admitió parcialmente de manera fundada, porque precisamente el Juez de la recurrida, observó que en el procedimiento policial, no hubo entrevista a testigos presenciales del hecho punible investigado, ASÍ COMO NO HUBO TESTIGOS PRESENCIALES DE LA APREHENSIÓN, QUE PUDIERAN DAR FE DE QUE EFECTIVAMENTE PORTABA ALGUN ARMA DE FUEGO, como fue señalado por la defensa, tanto en la Audiencia para oír al imputado, en el escrito de contestación a la Acusación presentada, y en la Audiencia Preliminar.

Ciudadanos Magistrados en humilde criterio de esta defensa, en el presente caso, no se evidencia la supuesta desventaja que alude el Ministerio Público, con la decisión dictada por el Juez de la recurrida, toda vez que de ninguna forma se está impidiendo la finalidad del proceso, con la modificación de la calificación jurídica ofrecida por la Representación Fiscal ni con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por el contrario con la decisión dictada por el Tribunal 42 en funciones de Control, considero que se le está dando vigencia y aplicación, a los principios fundamentales de PRESUNCIÒN DE INOCENCIA Y EL ESTADO DE LIBERTAD que sustenta nuestro sistema Procesal Penal, de manera que no existe en mi criterio en la decisión recurrida, ningún tipo de gravamen irreparable, y mucho menos se evidencia que la decisión pudiera afectar al Ministerio Público ni a la víctima en el presente caso.

Por otra parte, pero en el mismo sentido y en la primera denuncia señala la ciudadana Representante de la Víctima Pública que

…” Ahora bien, atendiendo el criterio expresado por el juzgador con respecto a la improcedencia de cualquier medida de coerción personal en contra del imputado, se hace necesario realizar algunas puntuales consideraciones, a los fines de evidenciar no sola la procedencia de la medida de coerción solicitada, sino a su vez la necesidad que en contra del imputado sea decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público.

En primer lugar, es necesario analizar cada uno de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal,…Omisis..

Al respecto es necesario señalar que, en contraposición al criterio manifestado por el Juzgador de la recurrida, en la presente causa tal como consta en las actas que la conforman, existen elementos de convicción para que fundad la medida de privación judicial preventiva de libertad, concatenándose así con el dicho de la víctima directa del hecho ciudadana GIRAL CEDEÑO I.D.D., quien en forma clara, categórica y precisa, no solo narro lo sucedido, sino del bien mueble del cual fue despojado, aunado al hecho la misma reconoció al sujeto como la persona quien portando un arma de fuego y bajo amenazas de muerte, le apuntó en la sien izquierda, para la luego despojarla de todas sus pertenencias.

Se recabó como elemento de convicción, el testimonio del ciudadano M.A.C., quien en compañía de la ciudadana GIRAL CEDEÑO I.D.D. pudo presenciar lo sucedido, y quien en forma clara, categórica y precisa, aunado al hecho al hecho (sic) expreso en su declaración que el imputado MAITA J.J., se lanzó sobre la víctima apuntándola con una pistola en la cabeza, y posteriormente despojarla de sus pertenencias.

Es evidente que en el presente caso, existió siempre un arma de fuego, la cual se demuestra en el acta de experticia de Reconocimiento Técnico y Restauración de Caracteres Borrados en metal ..(sic).. con ello se demostró la existencia y características del Arma de Fuego incautada el imputado (hoy acusado) .. Omisis..

El propio Juez de la causa, en fundamento de su decisión para modificar la calificación jurídica y establecer el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; transcribiendo en su decisión lo siguiente…Omisis..

Continuando con el escrito de Apelación interpuesto por la recurrente, observamos de seguidas un capitulo identificado como SEGUNDA DENUNCIA, REVOCATORIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIVBERTAD (sic) L.P.P.D.T. donde indica la Representante de la Vindicta Pública que : me permitió escribir en extracto:

..”Como puede observarse en el respectivo acto conclusivo, el Ministerio Público en fecha 29-09-2008- ACUSO formalmente al imputado (hoy acusado) por la comisión de los delitos ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS ..(sic)..., siendo modificado en el delito de ROBO GENERICO por parte del ciudadano Juez.

Aunado al Hecho cierto de la existencia de fundados elementos de convicción en contra del imputado con que cuenta el Ministerio Público y lo cual fue ratificado a través de la presentación del respectivo acto conclusivo, que no solo hace presumir su participación en los hechos investigados, donde se desprende claramente el señalamiento grave de la víctima y testigo en contra del mismo, sino FUNDAMENTOS SERIOS par lograr el enjuiciamiento d dicho imputado (hoy acusado) a través de la realización del respectivo Juicio Oral y Público.

Ratificado el evidente PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN, lo cual fue fundamentado en la pena que podría aplicarse en el presente caso, la magnitud del daño causado (Vulneración de la garantía constitucional como lo es LA VIDA), y la posible influencia del imputado a la víctima para poner en peligro, y san a y correcta investigación, para lograr la verdad de los hechos, circunstancias que SOLO PODRIA SER DESVIRTUADO con la ilógica modificación de la calificación jurídica que hoy se impugna.”…

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es necesario destacar que, de la lectura completa efectuada por esta representación de la defensa y del análisis del capitulo trascrito del Escrito de Apelaciones interpuesto por la ciudadana Fiscal, se desprende que la misma insiste en señalar que existen suficientes elementos de convicción y se fundamenta en las actas de entrevista de la víctima y un supuesto testigo, debe insistir esta defensa en señalar que del análisis a las actas como deje en líneas anteriores, se desprenden una serie de contradicciones, aunado al hecho cierto de que la víctima y el supuesto testigo presencial de los hechos (que por cierto aparece días después), no fueron testigos d la aprehensión de mi patrocinado tal como se puede apreciar de la lectura de las actas de entrevista y así lo hizo notar esta representación de la defensa en las distintas actuaciones, ante el Tribunal de Control que conoce de la presente causa, que de igual forma fue fundamentado por el ciudadano Juez que dirige dicho Tribunal en la Acta levantada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar y posteriormente en el Auto de Apertura a Juicio.

Igualmente se observa que el Ministerio Público indica que además del dicho de la víctima y testigo en el presente caso, existen FUNDAMENTOS SERIOS, PERO NO INDICA EN SU ESCRITO DE APELACION CUÁLES SON ESOS FUNDAMENTOS, PARA EVALUAR QUE TAN SERIOS PUEDAN SER LOS MISMOS.

PETITORIO

Por lo que en base a los razonamientos expuestos, respetuosamente solicito de la Sala que haya de conocer en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana d Caracas, DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido contra la decisión emitida por el A-quo, al efectuar cambio de calificación jurídica, por cuanto dicha facultad le está dada en nuestra Legislación Adjetiva, como depurador del proceso penal del cual esté conociendo, aunado al hecho cierto de que dicha decisión fue motivada suficientemente lo cual se evidencia de las actas antes citadas, asimismo en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, toda vez que la citada decisión cumple con los requisitos de motivación exigidos por nuestra legislación adjetiva y así se evidencia de la misma como consecuencia del cambio de calificación efectuado en la Audiencia Preliminar…”

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PRIMERA DENUNCIA

Con respecto a la primera denuncia señala en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. D.L.E.O., Fiscal Sexta (6°) Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18/12/2008, la cual refiere la causa de un gravamen irreparable para el Ministerio Público, en virtud de la modificación de la calificación jurídica dada a los hechos por el representante de la vindicta pública, en el escrito de acusación, lo que ocasionó a criterio de la recurrente, acudir a un juicio oral y público en desventaja jurídica como consecuencia de una “absurda” modificación de dicha calificación.

Como fundamento de la presente denuncia, la recurrente sostiene la procedencia de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano J.J.M., para lo cual analiza los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que dichos supuestos legales se encuentran llenos en el presente caso, así mismo señaló que siempre existió el arma de fuego incriminada, tal y como se desprende de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Restauración de Caracteres Borrados en Metal N° 9700-018-3590, realizada por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al arma presuntamente decomisada al mencionado ciudadano, enfatizando que dicha experticia fue admitida por el Tribunal a quo, razones estas suficientes para que la recurrente considere que debe mantenerse la calificación dada a los hechos en la acusación, por los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal.

La defensa por su parte, sostuvo con relación a la presente denuncia, que el legislador le concedió la facultad al juez de control de cambiar la calificación jurídica de los hechos presentados en el escrito acusatorio, al término de la audiencia preliminar, tal y como se desprende del numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la función depuradora de la fase intermedia del proceso, toda vez que, los jueces en funciones de juicio también pueden cambiar las calificaciones jurídicas dadas a los hechos durante el desarrollo del debate oral y público, e igualmente señaló que el juez de la recurrida fundamentó claramente los motivos por los cuales cambió las calificaciones jurídicas.

Mantuvo la defensa que, con esta actividad desplegada por el órgano jurisdiccional no se evidencia una desventaja del Ministerio Público, en un juicio oral y público, toda vez que, según la defensa, no se altera la finalidad del proceso con la aplicación de una nueva calificación jurídica a los hechos imputados, y menos con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.J.M..

Ahora bien, observa la Sala, a los fines de resolver el recurso interpuesto, que efectivamente de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez de control le está dada la facultad de imponer nueva calificación jurídica dada a los hechos señalados en el escrito acusatorio, bien sea el presentado por el Ministerio Público o por la parte querellante si la hubiere, y esta circunstancia no debe ser entendida como una alteración a la búsqueda de la verdad como fin último del proceso, en atención al artículo 13 ejusdem, como bien fue referido por la defensa.

El juez de control al término de la audiencia preliminar, está en el deber de depurar el proceso a los fines de realizar un eventual juicio oral y público, pues esta audiencia es el “filtro” donde se dilucidan todas las incidencias a fin de aperturar un juicio totalmente depurado.

Entre estas facultades otorgadas al juez de control, le está el de admitir la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público o por el querellante si lo hubiere, inclusive con una distinta, siempre y cuando ésta se encuentre ajustada a los hechos aportados por las partes, los cuales constituirán el objeto del juicio oral y público.

El juez de control debe en todo momento respetar los hechos y circunstancias señaladas al término de la investigación, para lo cual deberá imponerle una calificación jurídica, que si bien puede variar en el desarrollo del debate oral y público, conforme a lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye la adecuación típica del hecho punible derivado de la investigación del Ministerio Público.

Este cambio de calificación jurídica como bien fue señalado precedentemente, no constituye una desviación de la búsqueda de la verdad, como norte del procedimiento penal, sino que por el contrario, confirma o corrige desde el punto de vista jurídico, la conducta desplegada por el sujeto activo en los hechos objeto del proceso, así como tampoco representa una ventaja o desventaja para cualquiera de las partes dentro del eventual juicio oral y público, pues será en esta fase del proceso penal, y luego de evacuar el acervo probatorio incorporado al debate por las partes, cuando se establezcan finalmente los hechos punibles, y con ello la calificación jurídica de los mismos, tal y como fue alegado por la defensa.

Sin embargo, del escrito recursivo presentado por el Ministerio Público, se desprende el análisis de los fundamentos que utilizó el Juez de la recurrida para proceder al cambio de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la acusación. En dicho análisis la vindicta pública expresó su oposición a la nueva tipificación del Juez de la recurrida, alegando que no se compagina con lo expuesto por la víctima en la entrevista sostenida, y por el resultado de la experticia practicada al arma presuntamente decomisada al ciudadano J.J.M., al momento de ser aprehendido.

Observa la Sala, luego del análisis realizado a los fundamentos expuestos por el Juez a quo, que el mismo realizó una valoración pormenorizada de los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, los cuales en gran medida constituyen las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, con lo cual y del resultado de esta valoración probatorio, el Juez de la decisión impugnada, concluyó el cambio de calificación jurídica de los hechos objeto del presente proceso.

Al respecto, observa esta Alzada, que al juez de control no le está dada la facultad de valorar pruebas en la audiencia preliminar, ni en el caso de que ésta apreciación sea necesaria a fin de decidir cualquiera de los casos expresamente establecidos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta facultad es única y exclusiva de los jueces en funciones de juicio, en virtud que son éstos quienes aprecian la prueba por haber presenciado su evacuación en el debate oral y público, a través de los principios de inmediación, control y contradicción del acervo probatorio, contrario a esta postura acarrearía el quebrantamiento del principio al Debido Proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con ello daría paso a la nulidad absoluta del pronunciamiento, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Este argumento se encuentra sustentado en la Sentencia Nº 384 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C04-0245 de fecha 21/06/2005, donde se estableció que:

…Sólo le corresponde al Tribunal de Juicio, en virtud del principio de inmediación, la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinan la responsabilidad o no del imputado, a menos que en la interposición del recurso de apelación, las partes promuevan pruebas, y éstas se evacuen en la Corte de Apelaciones…

Aunada a la Sentencia Nº 176 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C07-0159 de fecha 26/04/2007, donde se estableció:

…la Sala advierte, que la facultad de apreciar los hechos, corresponde exclusivamente a los Tribunales de Juicio, cuando a través del principio de inmediación éstos analizan y comparan las pruebas debatidas en el juicio oral, con la finalidad de establecer los hechos probados y la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho cuando dictan su fallo…

Ahora bien, en el caso de marras, observa la Sala, que el Juez de la recurrida, analizó los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, antes de efectuarse su incorporación al proceso, a través del juicio oral y público el cual ordenó su apertura, toda vez que, cuestionó la entrevista realizada a la víctima GIRAL CEDEÑO I.D.D., en fase investigativa, a fin de considerar si existió o no el arma de fuego incriminada, y con ello rechazar la calificación del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, lo cual a criterio de esta Sala, corresponde única y exclusivamente al juez de juicio su apreciación, luego de incorporar dicho testimonio en el debate oral y público, pues esta circunstancia toca el fondo del hecho objeto del proceso.

Por otro lado, el Juez de la recurrida al analizar la actuación policial, sin que se haya incorporado el testimonio de los funcionarios actuantes, sostuvo la carencia de testigos presenciales que pudieran avalar dicha actuación, lo cual considera esta Alzada, que también constituye un análisis del fondo del asunto, pues, sólo se conocerá en el juicio oral y público, y luego de la declaración de los funcionarios que actuaron en dicho procedimiento, las razones por las cuales no se hicieron valer de testigos que dieran fe del procedimiento policial, y no en esta etapa del proceso.

Aunado a ello, considera la Sala, que existe otro elemento a ser analizado, el cual emana de la decisión emitida por el Juez de la recurrida, y es el hecho cierto de que el Tribunal, a pesar de haber admitido para su evacuación en el debate oral y público de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Restauración de Caracteres Borrados en Metal N° 9700-018-3590, realizada por funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al arma presuntamente decomisada al ciudadano J.J.M., rechazó la calificación del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, toda vez que, cuestionó la existencia del arma presuntamente decomisada, con el análisis de la entrevista de la víctima así como del análisis de la actuación policial.

Este criterio, a juicio de esta Alzada, es contradictorio, por cuanto y como ya se dijo, constituye materia de fondo que debe ser dilucidado en el juicio oral y público, pero además, y lo que si es considerado como un gravamen irreparable para el Ministerio Público, es que el Juez de la recurrida, nada refiere a la acción penal, de la cual es titular la vindicta pública, en razón de este delito rechazado, es decir, no dicta una decisión que ponga fin a la persecución penal, con respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, sino que, por el contrario, deja en el “aire” la acción que tiene el Estado, a través del ius puniendi, de perseguir y sancionar este delito, amén de que el Ministerio Público está ofreciendo un cúmulo de pruebas para sustentar esta calificación jurídica.

El Juez de la decisión impugnada, debió dictar una decisión que pusiere fin a la persecución penal por el delito que no admite, en razón, entre otras cosas, de la falta de elementos de convicción suficientes para considerar altamente probable una sentencia condenatoria, y no lo hizo.

Por otro lado, el Juez a quo, señaló que con el rechazo de la calificación jurídica del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, a su juicio, no cabría la posibilidad de la presencia del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ejusdem, pues a su criterio, no se encuentra acreditado la presencia del arma de fuego.

Al respecto, insiste la Sala, que esta circunstancia es materia de fondo del hecho objeto del proceso y que debe ser dilucidado en el debate oral y público. Sin embargo, es de hacer notar, que el Juez de la recurrida, incurrió en una falsa apreciación, pues los delitos precalificados por el Ministerio Público en la acusación, son delitos totalmente independientes uno de otro, y por ello, no puede pretenderse establecer que la inexistencia de uno acarrea la entelequia o modificación del otro, es decir, tomando en consideración lo dicho por el Juez a quo, el hecho de que no existan suficientes elementos para demostrar la existencia del arma, no quiere decir que le quite el carácter de agravado al delito de robo, o viceversa.

En algunos casos, perfectamente puede establecerse el delito de ROBO AGRAVADO sin que se haya determinado la presencia del arma con la cual se ejecutó esta acción delictiva, pues puede verificarse de las actas, que el arma no fue encontrada, fue destruida, o simplemente simulada. En estos supuestos, no se podría imputar el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, pero ello en nada afectaría la presencia del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ejusdem.

Por lo tanto, es criterio de esta Sala, que el Juez de la recurrida, se extralimitó en sus funciones, al momento de establecer los fundamentos para el cambio de calificación jurídica de la acusación fiscal, que le confiere el artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual causó un gravamen irreparable al Ministerio Público, pues quebrantó el principio del Debido Proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA, interpuesta por la ciudadana DRA. D.L.E.O., Fiscal Sexta (6°) Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia, ANULA la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 18/12/2008, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se admitió parcialmente la acusación presentada por esa representación fiscal, en fecha 29/10/2008, en contra del ciudadano J.J.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, modificando la calificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, e igualmente, revocó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad decretada en contra del mencionado ciudadano, y en su lugar acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, así como todos los actos consecutivos que dependan de ella, a excepción de la presente decisión, ordenándose la celebración de una nueva audiencia ante un tribunal en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que emitió el pronunciamiento aquí impugnado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 434 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia, la recurrente señaló en su escrito de apelación, que por los delitos señalados en el escrito acusatorio de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 277 y 458 ambos del Código Penal, en contra del ciudadano J.J.M., se configura la procedencia de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, pues se llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, a su criterio, por la pena que podría llegarse a imponer, así como la posible influencia del mencionado ciudadano a la víctima, se configuran las presunciones de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado al hecho, de que para el Ministerio Público, existen suficientes elementos de convicción en contra del referido ciudadano, que lo hacen partícipe en la comisión de este hechos, circunstancias éstas que sirvieron de base para decretar la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del mismo, y que en la actualidad persisten.

Ahora bien, como quiera que la primera denuncia formulada por la recurrente, fue acogida por esta Sala, haciendo inoficioso la resolución de la segunda denuncia antes descrita, con lo cual se anuló el acto írrito, así como los demás que dependan de él, siendo éste la Audiencia Preliminar, considera esta Alzada, tomando en consideración que la declaratoria de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad es anterior a dicho Acto, que las partes deben encontrarse en la misma condición procesal para el momento en que se celebró el acto que dio lugar a la nulidad, a fin de celebrar nuevamente el mismo. En consecuencia, este Tribunal Colegiado pasa a dejar constancia, que en el presente caso y vista a la nulidad decretada por quienes aquí deciden, por vía de consecuencia queda revocada la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18/12/2008, en contra del ciudadano J.J.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto se MANTIENE la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, dictada en fecha 30/09/2008, por el Juez a quo, en razón de ello el juez en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, que ha de conocer deberá proceder a dictar orden de aprehensión a los fines de que una vez ejecutada la misma se continúe el proceso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. D.L.E.O., Fiscal Sexta (6°) Auxiliar del Ministerio Público con Competencia Plena de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18/12/2008, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada por esa representación fiscal, en fecha 29/10/2008, en contra del ciudadano J.J.M., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, modificando la calificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, por el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, e igualmente, revocó la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad decretada en contra del mencionado ciudadano, y en su lugar acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 250, 434 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

ANULA la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 18/12/2008, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como todos los actos consecutivos que dependan de ella, a excepción de la presente decisión, ordenándose la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, ante un tribunal en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que emitió el pronunciamiento aquí impugnado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 190, 191, 434 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Como consecuencia del pronunciamiento anterior queda revocada la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18/12/2008, en contra del ciudadano J.J.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto se MANTIENE la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, dictada en fecha 30/09/2008, por el Juez a quo, en razón de ello el juez en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, que ha de conocer deberá proceder a dictar orden de aprehensión a los fines de que una vez ejecutada la misma se continúe el proceso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese a las partes.

EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE DE SALA

DRA. C.C.R.

LA JUEZ INTEGRANTE DE SALA

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. T.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado por este Juzgado.

LA SECRETARIA

ABG. T.F.

Exp: 09-2412

JOG/CCR/CMT/TF/rv.