Decisión nº WP01-R-2013-000336 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 12 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 12 de junio de 2013

203º y 154º

Asunto Principal WP01-P-2013-000938

Recurso WP01-R-2013-000336

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.M.P., en su carácter de Defensora Pública Primera de esta Circunscripción Judicial de los imputados DAINY A.C.M., titular de la cedula de identidad N° V-24.334.039 y L.M.D.L., titular de la cedula de identidad N° V-25.488.022, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de mayo de 2013, mediante la cual decreto en contra de los mencionados imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como CO-AUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, DETENTACION ILICITA DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con el articulo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal. En tal sentido, a los fines de decidir se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública Primera de esta Circunscripción Judicial Abogada M.M.P. alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

...El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…fundamentación en la cual encuadra esta Defensa el mismo, por ser dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Tercero (sic) de Primera Instancia en funciones de Control de Circuito Judicial de fecha 09 de Mayo de 2013, en la cual decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el presunto delito de ROBO AGRAVADO Y DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA, previsto en los artículos 456 del Código Penal, y el artículo 277 del precitado código, en virtud de considerar que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal... Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mis defendidos tengan participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios aprehensores, así como el de la victima que no estaba para el momento de la aprehensión... Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales (sic) 2 y 3 del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas se evidencia con relación al ordinal (sic) segundo, que no existen fundados elementos de convicción, por cuanto solo existe el dicho de la victima quien no describió a mi defendido (sic) como el autor del hecho punible, sino que por el contrario solo menciona en el acta de entrevista que fue un ciudadano moreno de franela amarilla, aunado que no existe testigo alguno que pueda avalar la aprehensión de los funcionarios actuantes al momento de la detención de mi defendido, preguntándose la defensa, como demuestra el Fiscal del Ministerio Público, que efectivamente mi defendido (sic) es el autor de dicho hecho punible, cuando de las actas procesales no existen elemento alguno que pudiera demostrar la comisión del hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Público a mi defendido (sic). Así mismo, con relación al ordinal (sic) tercero del citado código, quedó demostrado en autos que mi defendido (sic) se encuentran residenciados en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, no existiendo peligro de fuga o obstaculización de la verdad, no existiendo presunción razonable de las circunstancias del caso particular con relación a la autoría o participación de mi defendido (sic)...No obstante, y a pesar de la relevancia de tales infracciones, el Tribunal Tercero (sic) de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas decretó sin lugar la solicitud de la defensa de decretar L.P.S.R. a mi defendido, y en consecuencia consideró que se encontraba (sic) llenos los extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenado MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la (sic) cuales consisten en presentación periódica y presentación de fianza (sic) por el presunto delito de ROBO AGRAVADO Y DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA, en virtud de considerar que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal...Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULEN LA DECISIÓN DICTADA en fecha 09 de Mayo de 2013, mediante la cual decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mis defendidos...

Cursante a los folios 39 al 45 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

En su escrito de contestación, el Ministerio Público alegó entre otras cosas:

...Este Representante Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión del ciudadano Juez Dr. J.F.C., actuando como Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 09 de mayo de 2013 está plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, y PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS, previstos en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1, 12, 13 y 23, del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido considera esta Representación Fiscal que si existen suficientes elementos de convicción incluso el acta de entrevista de la víctima, quien asegura que los imputados fueron los autores de los hechos que nos ocupan, aunado al hecho que los mismos fueron aprehendidos minutos más tarde de que cometieron la acción delictiva, portando armas blancas denominadas cuchillos, elementos estos que lo (sic) incriminan, por lo que ese honorable tribunal acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, luego de analizar cada uno de los elementos de convicción y medios probatorios existentes, es por ello que para esta Fiscalía la decisión del ciudadano Juez al momento de valorar los elementos que fueron aportados por el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado se encuentra ajustada a Derecho. Quien aquí defiende es del discernimiento que la decisión aludida, debe ser considerada como completamente ajustada a derecho, y que la medida impuesta es proporcional a la magnitud del daño causado y a la pena que pudiera llegar a imponerse, encontrándose de forma concurrente todos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, texto adjetivo penal vigente para la fecha de comisión, y que fueron observados por la juzgador (sic)...Es menester para esta Representación hacer unas consideraciones sobre los argumentos que me anteceden, los cuales carecen de razón alguna, ya que en primer lugar la decisión del Tribunal se encuentra perfectamente fundamentada y ajustada a los hechos, existen suficientes elementos de convicción para afirmar que los hoy imputados son participes del delito de CO-AUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, DETENTACIÓN ILÍCITA DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana A.M.D.G.D.F., estos que fueron valorados en su conjunto y que permitieron al Juzgador dictar su Decisión con apego a la constitucionalidad y legalidad. Siendo establecida por nuestra normas (sic) adjetivas penales la presunción de peligro de fuga por las penas que pudiera llegar a imponerse cuando esta en su limite máximo sea igual o superior a diez (10) años, según lo establecido en el párrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que nos ocupa tal y como lo señala el artículo 458 que la pena a imponerse es de 10 a 17 años, lo que nos hace afirmar la presunción legal que establece nuestro texto adjetivo penal. Señala el recurrente que el Tribunal Ad Quo (sic), no ha acreditado suficientemente las disposiciones de los artículos 236 y 237 de nuestra Ley Adjetiva Penal, sin embargo en el Capítulo II que versa sobre los Fundamentos de la Decisión, el Juez motivo (sic) en exceso su fallo y es casualmente por lo extenso de esta motivación que no se trascribe en el presente escrito, pero que ustedes Ciudadanos magistrados podrán evidenciar de las actas que conforman el presente recurso…Del análisis de la motivación de la decisión, observamos que si existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados, y que fueron valorados por la Juez de Control, ya que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, 237 y 238, existiendo presunción de peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto...Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que además fuera precalificado como CO-AUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, DETENTACIÓN ILÍCITA DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción cuando señala en relación a los imputados, ya que existe reconocimiento y testimonio de la víctima, quien puede hacer constar que en fecha 08 de mayo del año dos mil Trece (2013), hecho Sector Las Tunitas, calle San Carlos, Parroquia C.L.M., estado Vargas, momentos en que se encontraban los ciudadanos DAINY A.C.M. y L.M.D.L. (sic), saliendo de la casa de A.M.D.G.D.F., con un microonda blanco y esta al reclamarles y exigirle que le regresen su bien, obtiene como respuesta una amenaza de parte de los mismos procediendo a sacar un cuchillo cada uno y amedrentarla, momento en que ella decide empezar a gritar y pedir auxilio y una vecina al percatarse de los hechos decide llamara la policía...Es por todas estas razones de hecho y de derecho que se les solicita con todo respeto Ciudadanos Magistrados sea declarada inadmisible por manifiestamente infundada la apelación de la defensa, y en caso de admitirla, sea declarada SIN LUGAR y se mantenga el fallo recurrido íntegramente así como también la medida preventiva de privación judicial de libertad decretada al imputado del caso de marras...

Cursante a los folios 50 al 57 de cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 09 de mayo de 2013, donde dictaminó lo siguiente:

...PRIMERO: Analizadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron el presente asunto, se decreta la aprehensión en flagrancia y se ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, de conformidad con en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público para estimar la participación de los ciudadanos DAINY A.C.M. y L.M.D.L. (sic), por los delitos de CO-AUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, DETENTACIÓN ILÍCITA DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 09 de la Ley de Armas y Explosivos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; TERCERO. Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, wes (sic) decir, se acredita la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de perpetración, fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados aprehendidos en la perpetración del mismo, todo lo cual se desprende de las actas policiales, actas de entrevistas y del registros de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan al expediente, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos DAINY A.C.M. y L.M.D.L. (sic), designándole como centro de reclusión, el CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA, (TOCORÓN). En consecuencia, se declara sin lugar la medida menos gravosa solicitada por la defensa. Expídanse las copias solicitadas. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante por auto separado de esta misma fecha, el tribunal expresará los fundamentos que motivaron la privación de libertad decretada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del texto adjetivo penal, quedando las partes notificadas conforme al artículo 159 eiusdem...

Cursante a los folios 19 al 24 del cuaderno de incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen fundados elementos de convicción en contra de sus defendidos, ya que al momento de detener a los mismo no se encontraba ninguna persona presente para corroborar lo asentado en el acta policial, razón por la cual solicita se anule la decisión dictada por el Juzgado A quo.

Por su parte, el Ministerio Público considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, ya que se cumplen todos los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto Adjetivo Penal, por lo que solicitó se confirme la medida privativa de libertad decretada por el Juzgado a quo.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que los imputados han sido autores o participes en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos DAINY A.C.M. Y L.M.D.L., fueron precalificados por el Ministerio Público como CO-AUTORES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, DETENTACION ILICITA DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con el articulo 09 de la Ley de Armas y Explosivos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, siendo el más grave el primero de los mencionados, el cual prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISITE (17) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 08/05/2013.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 08 de mayo de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos a la Coordinación Oeste de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

   ...siendo aproximadamente las 09:50 horas de la mañana del día de hoy Miércoles 08-05-2013, nos emprendíamos (sic) a realizar recorridos de orden y seguridad por todo el sector antes mencionado, de la parroquia C.l.m. (sic), Estado Vargas, esto con motivo de brindar seguridad a todos los ciudadanos que transitan por dicho lugar, cuando nos encontrábamos específicamente en las adyacencias de la coordinación policial oeste, de la referida parroquia, fuimos informados vía radiofónica de la central de operaciones policiales, indicándonos que nos trasladáramos hasta la calle San Carlos, del sector las tunitas (sic), ya que al parecer se encontraba una ciudadana formulando una denuncia de robo, motivo por el cual procedimos a trasladarnos con las precauciones del caso, hasta el lugar antes mencionado, una vez allí, en toda la vía principal de la calle antes mencionada, logramos visualizar a dos ciudadanos con las siguientes características: el primero; de contextura delgada, estatura media, de tez morena, quien vestía un short de color negro y una franelilla de color verde, el segundo; de contextura delgada, estatura baja, de tez blanca, quien vestía un short de color negro y blanco y un suéter de color negro, quienes venían en veloz carrera y en donde el primero antes descrito llevaba un microondas de color blanco, motivo por el cual procedimos acercarnos con las precauciones del caso, dándole la voz de alto identificándonos como oficiales de policía, de conformidad con lo establecido en el Artículo 119° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, logrando retenerlos preventivamente, luego exigiéndole a ambos de igual manera la exhibición de los objetos que pudiera estar ocultando entre su vestimenta o adheridos a su cuerpo, manifestando los mismos no ocultar nada, seguidamente le indique que serían objetos de una inspección corporal, amparándome en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, comisionando al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 0-309 SOTO ALFREWIL, para tal fin, indicándome el referido oficial haberle incautado al primero antes descrito en la pretina del lado derecho del short de color negro que posee lo siguiente: Un (01) cuchillo elaborado en metal con una inscripción que se lee: PREMIER-1, parcialmente oxidado, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, y de igual manera Un (01) microondas elaborado en metal de color blanco, marca SANKEY. serial 0307A0333, al segundo antes descrito en el short de color negro con blanco que posee lo siguiente: Un (01) cuchillo elaborado en metal con una inscripción que se lee: LOTUS, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro. Quedando descritos según datos aportados por los mismos como: el primero antes descrito un ciudadano de nombre: 1.-COVA MAYORA DAINY ASUNCIÓN, de 19 años de edad. 24.334.039, el segundo antes descrito un adolescente de nombre: 2.- DÍAZ LAREZ (sic) L.M., de 19 años de edad. INDOCUMENTADO. Seguidamente se apersono una ciudadana quien dijo ser y llamarse: DAGRACA DE F.A.M., de 47 años de edad, V-6.445.605, (demás datos a reserva del ministerio público (sic)), quien señalo a los ciudadanos retenidos como sus agresores, quien (sic) minutos antes se le habían introducido a su vivienda amenazándola con unos cuchillos, la cual la despojaron de un microondas de color blanco, de igual manera se apersono otra ciudadana de nombre: GUAINA G.I.C., de 34 años de edad, (demás datos a reserva del ministerio público (sic), quien indicó que observo cuando estos dos ciudadanos retenidos con cuchillo en mano amenazaron a su vecina de nombre ANA, motivo por el cual decidió llamar vía telefónica a la policía. En vista de lo antes narrado y de todo lo incautado se hace presumir que los ciudadanos en cuestión son autores o participes de un hecho punible, donde siendo aproximadamente las 10:20 horas de la mañana de hoy 08-05-13, procedí a practicarle la aprehensión a estos ciudadanos retenidos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 49° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 127° (sic) y el Artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945, Extraordinaria N° 6.078 de fecha 15/06/12. Acto seguido me comunique vía radiofónica con la central de operaciones policiales indicándole de todo el procedimiento, y a su vez solicitando el apoyo con una unidad policial para el traslado de los ciudadanos en cuestión, presentándose a los pocos minutos la unidad radi9o (sic) patrullera N° 59 al mando de la misma el OFICIAL DE POLICÍA S.U., seguidamente indicándole a las ciudadanas denunciantes que tenía que acompañarnos hasta la dirección de investigaciones para que formulara la denuncia respectiva, posteriormente nos trasladamos hasta la División de Promoción de Estrategias Preventivas. Al llegar, siendo aproximadamente 11:10 horas de la mañana del día en curso los ciudadanos aprehendidos proceden a firmar los derechos antes expuestos. Se tomó las entrevistas respectivas a las ciudadanas denunciantes. Finalmente se le efectuó llamada telefónica a la Dra. PAUDELIS SOLORZANO, fiscal primera del ministerio público (sic) del estado Vargas, quién me indicó que le practicara a los ciudadanos aprehendidos las reseñas respectivas (PD1, R9, R13), en el CICPC, y presentara a los mismos para el día de mañana 08-05-13 a primera hora. Siendo recibido todo el procedimiento por la Supervisora (PEV) Lie. L.R., Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas." Se deja constancia que lo antes escrito fue narrado por los funcionarios actuantes. Es todo...

   Cursante al folio 3 del cuaderno de incidencia.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08 de mayo de 2013, rendida por la ciudadana DA GRACA DE F.A.M. ante la División de Promoción y Estrategia Preventiva, donde entre otras cosas expuso:

   ...Siendo aproximadamente a las 09:15 de la mañana yo venía saliendo de la casa de mi mamá cuando vi a dos muchachos saliendo de mi casa con un microonda; cuando le llame la atención y le dije que hacían en mi casa; soltaron el microondas y comenzaron a amenazarme con unos cuchillo (sic) que tenían, allí yo comencé a pegar gritos para que los vecinos salieran. Cuando salieron los vecinos; ellos agarraron el microondas y salieron corriendo hacia la avenida allí llegaron unos funcionarios a quienes le comente lo que había pasado y lo (sic) detuvieron y aun cargaban encima los cuchillo (sic) con los cuales me amenazaron y con el microonda que se habían robado de mi casa, luego los policías me trajeron hasta esta oficina para que colocara la denuncia; y debido a que ya son varias las oportunidades que estos muchacho (sic) se han metido en casas del sector, vine a formular la denuncia, ellos no respetan a nadie y yo sé que hoy me amenazaron con mi vida, pero esto no puede seguir así...

   Cursante al folio 6 del cuaderno de incidencia.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08 de mayo de 2013, rendida por la ciudadana GUAINA G.I.C. ante la División de Promoción y Estrategia Preventiva, donde entre otras cosas expuso:

   ...Hoy como aproximadamente las 09:30 horas de la mañana yo me encontraba dentro de mi casa ubicada en el sector las tunitas (sic), cuando escuche a Ana gritarle a los muchachos que estaban dentro de su casa, que hacían allí, que si estaban robando, siguió gritando y yo llame al 171, luego vi que salieron dos muchachos corriendo de la casa de Ana, hacia la vía principal, uno de los muchachos tenía un microondas de color blanco y un cuchillo en la mano, y el otro muchacho tenia tenia (sic) un cuchillo en la mano, luego vi que traían a los dos muchachos unos policías hasta donde se encontraba Ana, los policías me pidieron que le sirviera de testigo y yo dije que sí. Seguidamente me trasladaron hasta esta sede policial en donde me entrevistaron y manifesté lo sucedido…

   Cursante al folio 7 del cuaderno de incidencias.

4. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 08 de mayo de 2013, suscrita por los funcionarios adscritos a la Coordinación Oeste de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

   ...Un (01) cuchillo elaborado en metal con una inscripción que se lee: PREMIER-1, parcialmente oxidado, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, Un (01) cuchillo elaborado en metal con una inscripción que se lee: LOTUS, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, Un (01) microondas elaborado en metal de color blanco, marca SANKEY, serial 0307A0333...

   Cursante al folio 8 del cuaderno de incidencia.

   A los folios 87 al 92 del cuaderno de incidencia, cursa acta levantada en fecha 09 de mayo de 2013, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación de imputados, en el cual los ciudadanos DAINY A.C.M. y L.M.D.L., se acogieron al precepto constitucional.

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 08 de mayo de 2013, siendo las 09:00 de la mañana aproximadamente, en el sector Las Tunitas, parroquia C.L.M., Estado Vargas, dos sujetos se introdujeron en la vivienda de la ciudadana A.G., la cual los vio salir de la misma con un microondas, por lo que les llamó la atención y éstos la amenazaron con unos cuchillos que portaban, por lo que la referida ciudadana comenzó a gritar y los sujetos huyeron del lugar de los hechos, siendo que posteriormente detenidos por funcionarios policiales en posesión de un microondas y a cada uno se le incautó un cuchillo; asimismo consta, que las ciudadanas A.G. e I.G. reconocieron a los dos sujetos como las personas que se introdujeron en la vivienda de la primera mencionada y cuando estaban saliendo de esta con un microonda amenazaron a la misma, lo cual fue presenciado por la segunda de las nombradas, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal; pero consideran quienes aquí deciden, que los hechos deben calificarse provisionalmente en el delito de ROBO IMPROPIO FRUSTRADO, ya que la amenaza fue realizada posterior a haberse apoderado del microondas y éste fue recuperado, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de fundados elementos de convicción, puesto que la víctima reconoció a los hoy imputados y además de ello a éstos le fue incautada tanto los cuchillos como el microondas sustraído de la casa de la víctima; en este sentido, es importante traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01/12/2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho...

   Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión del delito precalificado por esta Alzada como ROBO IMPROPIO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 456, en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal, así como para estimar que los ciudadanos DAINY A.C.M. y L.M.D.L., son autores o participes en la comisión del mismo, ello en vista de haber sido detenidos en posesión de los objetos activos (arma blanca, cuchillos) y pasivos (microondas), reconocidos por la victima A.G. y la testigo I.G. al momento de ser entrevistada.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO IMPROPIO, previsto en el artículo 456 del Código Penal, establece una pena de SEIS (6) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos DAINY A.C.M. Y L.M.D.L., ya que en su límite máximo el delito precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, en tal sentido con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de dichos imputados, se debe tomar en cuenta que no consta en actas que los mencionados encausados presenten mala conducta predelictual; asimismo, el objeto robado fue recuperado y no se causó daño a ninguna persona, ni en su humanidad ni en su patrimonio; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER a los mencionados ciudadanos la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso de ocho (8) meses a tenor de lo establecido en el artículo 295 ejusdem; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control Circunscripcional en fecha 20/02/2013. Y así se decide.

   Por otra parte, en lo que respecta al delito de DETENTACION DE ARMA BLANCA, tipificado en el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, tenemos que dicha norma establece:

   Artículo 9.- Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención, las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que a éstos respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley; los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; los bastones pistolas, puñales, dagas y estoques; los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego; las pólvoras piroxiladas para las cargas de los cartuchos de pistolas, revólveres y rifles de cañón rayado, y los cuchillos y machetes que no sean de uso doméstico, industrial o agrícola

   . (Subrayado de la corte).

   Como se puede advertir de la norma antes transcrita, la prohibición de detentar cuchillos es en cuanto aquellos que no sean de uso doméstico, industrial o agrícola y hasta la presente fecha no se ha establecido en las actas que cursan en la presente incidencia el tipo de cuchillo que le fue incautado al imputado previa revisión corporal cerca del lugar de los hechos, ya que la cadena de custodia sólo estableció que se trataba de dos cuchillos con empuñaduras elaboradas en material sintético de color negro, por lo que hasta este momento procesal no se encuentra demostrado que se traten de cuchillos de uso distinto al señalado por la ley, razones estas que conllevan a REVOCAR la decisión del Juzgado A quo, en lo que se refiere a este delito en particular, por no encontrarse satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en su lugar se DECRETA la L.S.R., en cuanto a este delito. Y así se decide.

   Ahora bien, en lo que respecta al delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal vigente, esta Alzada considera que no se encuentra demostrado en las actas de la presente incidencia que los imputados DAINY A.C.M. Y L.M.D.L. se hayan asociado con anterioridad a la perpetración del hecho ilícito por el cual fueron imputados, por lo que al no encontrarse satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente será REVOCAR la decisión del Juzgado A quo, en la que decretó la Medida de Privación de Libertad de los referidos imputados, en cuanto a este delito. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - MODIFICA la decisión pronunciada y publicada en fecha 09 de mayo de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano DAINY A.C.M., titular de la cedula de identidad N° V-24.334.039 y L.M.D.L., titular de la cedula de identidad N° V-25.488.022y, en su lugar se le IMPONE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso de ocho (8) meses a tenor de lo establecido en el artículo 295 ejusdem; pero por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO FRUSTRADO, tipificado en el artículo 456, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional de fecha 20/02/2013, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado DAINY A.C.M. y L.M.D.L., por la presunta comisión de los delitos de DETENTACION ILICITA DE ARMA BLANCA, tipificado en el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal vigente y, en su lugar se DECRETA la L.S.R., en lo que respecta a estos hechos punibles, ello por no encontrarse satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes Boletas de Excarcelación y remítanse al lugar donde actualmente se encuentran recluidos los imputados de autos. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   EL JUEZ, LA JUEZ,

   ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP01-R-2013-000336

   RMG/cc.-