Decisión nº 3756-2.011 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Lara (Extensión Barquisimeto), de 14 de Diciembre de 2011
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes |
| Ponente | Isabel Victoria Barrera Torres |
| Procedimiento | Con Lugar |
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara
Barquisimeto, catorce (14) de diciembre de dos mil once
201º y 152º
ASUNTO: KP02-V-2008-003302
DEMANDANTE: DAIZY DEL C.Z.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N º 6.345.808, domiciliada en la Urbanización Trigalpa, Calle 2, Nº C2-18, El Trigal.
DEMANDADO: L.E.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.988.689, domiciliado en el Conjunto Residencial, Mi Cielo 3, Casa Nº 3, Cabudare, Municipio Palavecino, Estado Lara.
BENEFICIARIO: (IDENTIDAD OMITIDA EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de once (11) años de edad.
MOTIVO: RETENCIÓN INDEBIDA.
En virtud de oficio Nº CJ-11-1909 de fecha 27 de julio de 2011, se informó que mediante reunión del 22 de julio de 2011, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del beneficio de jubilación concedido a la profesional del derecho A.V., acordó designar como Jueza Provisoria del Juzgado de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a la Abg. I.V.B.T., en consecuencia, se aboca al conocimiento de la presente causa, continuando en el estado en el que se encuentra.
En fecha 19 de Septiembre de 2008, compareció por ante este Tribunal la Fiscal Decimoquinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Abg. M.D.L.A.M. a instancias de la ciudadana DAIZY DEL C.Z.G., manifestando que el padre de su hijo se lo llevó el día viernes 12 de septiembre de 2008 para compartir con él y cuando lo fue a buscar el padre se negó a entregárselo por lo que solicito le sea restituido su hijo. En virtud de lo antes expuesto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es por lo que solicita se decida si en el presente asunto debe ser declarada con lugar la retención indebida del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y si es procedente la restituirle a su madre la Custodia.
En fecha 24 de Septiembre de 2008, el Tribunal admitió la acción y dispuso la comparecencia del ciudadano demandado para la entrega del niño, Notificar a la madre del beneficiario y la notificación de la Fiscal del Ministerio Público.
Riela al folio 09, compareció la madre por ante este tribunal y expuso que se presento en el colegio del niño y lo retiro del mismo por lo que el niño se encuentra de nuevo bajo su custodia.
En fecha 17 de Octubre de 2008, el alguacil del tribunal consigno boleta de citación sin firmar por el ciudadano L.E.M.A..
Obra a los folios 17 y 18 del presente expediente, boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal 15º del Ministerio Público.
Con las actuaciones antes narradas tocas a esta Juzgadora dictar el pronunciamiento respectivo, previas las consideraciones siguientes:
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes, el artículo 390 dispone: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicio que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.
Delimitadas las normativas precedentes deja claro esta juzgadora que el legislador en forma expresa define y diferencia la custodia y el ejercicio de su legitimidad respecto a la figura de la retención indebida, siendo que la primera de ellas es una facultad derivada de la patria potestad conforme a lo establecido en el artículo 348 de la preindicada normativa especial, derecho que en principio corresponde tanto al padre como a la madre de ser ejercido respecto a sus hijos, cuyo ejercicio puede variar en sus representantes dependiendo de los aspectos relativos al divorcio, separación de cuerpos o separación de la pareja que implique residencias separadas, conforme lo define el artículo 360 ejusdem.
En otro orden de ideas, el legislador determina la llamada figura de Retención Indebida con el de derecho que judicialmente se le concede al padre o madre guardador de exigir la entrega del hijo o hijos que se encuentre retenido o sustraído indebidamente por el padre o la madre no guardador, es decir, en la figura de la retención indebida el juez debe conminar inicialmente la restitución del niño o niña sustraído de la persona que realmente guarda. En suma, no se debe confundir el ejercicio de la Guarda con el ejercicio de esta medida Judicial.
En el presente caso la madre expuso, que el día 30 de septiembre de 2008 se llevo al niño del colegio por lo que ya se encontraba bajo su custodia cesando así la retención indebida según lo alegado por la parte demandante mediante escrito que riela al folio 10 de autos. Es por lo que esta juzgadora le resulta inviable la prosecución de la presente acción, siendo por ello impertinente hablar de la figura denominada “restitución”, toda vez que no se cumplen en el caso bajo examen de los supuestos previstos en el artículo 390 de la LOPNNA (2007), referido a la retención del niño o niña y adolescente y perfectamente aclarados por la Sala Constitucional, ergo:
1) que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (custodia) y,
2) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (custodia) y disfrutando del derecho de visitas (convivencia familiar), no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador (progenitor custodiador).
Se puede evidenciar de las actas procesales que en fecha 30 de Septiembre de 2008 la madre retiro al niño del colegio y por cuanto esta juzgadora evidencia que la madre tenía pleno conocimiento de donde se encontraba su hijo, máxime que el padre no custodio tiene la misma responsabilidad que la madre custodia, en cuanto a la asistencia y responsabilidad de crianza, y en tanto que la parte actora no pudo demostrar que dicha retención fue indebida; ya que el padre no custodio estaba haciendo uso del régimen de convivencia familiar por lo que no se puede alegar que se produjo una retención indebida.
Es por lo que esta juzgadora considera prudente hacer un llamado a ambos progenitores a mantener una adecuada comunicación entre ellos, siendo que esto contribuiría en gran medida al reforzamiento de las relaciones paterno y materno-filiales, de manera que se debe tener presente que cada vez que un progenitor no guardador se vea afectado en cuanto al comportamiento del progenitor custodio y no exista entre ellos una comunicación armónica, se está vulnerando con esta el principio de igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes del grupo familiar, asunto este que puede al momento de asegurar al niño el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como el desarrollo integral. Así se decide.
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D E C I S I Ó N
Por lo anteriormente analizado, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 80, 360 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente DECLARA SIN LUGAR la solicitud de RETENCIÓN INDEBIDA incoada por la ciudadana DAIZY DEL C.Z.G. plenamente identificada en autos, en contra del ciudadano L.E.M.A. igualmente identificado, en beneficio del Niño (IDENTIDAD OMITIDA EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de once (11) años de edad. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Barquisimeto, catorce (14) de diciembre de 2011. Año 201° y 152°.-
LA JUEZ PRIMERA DE PRIMERA INSTANCIA
DE MEDIACIÒN Y SUSTANCIACIÒN
Abg. I.V.B.T.
La Secretaria.
Abg. I.M.
En esta misma fecha se registro bajo el Nº 3756-2.011, siendo las 02:44 p.m.
La Secretaria.
Abg. I.M.
KP02-V-2008-003302
IVBT/JL/Denisse.-
14-12-2011
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