Decisión nº 1.105 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 6 de Octubre de 2006

Se da inicio a la presente causa por demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA Y SIMULACIÓN, intentada por la ciudadana M.I.Q.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.533.651, y de este domicilio, en contra de los ciudadanos GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y C.P.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.443.517 y 13.370.038, respectivamente y de este domicilio, y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha 3 de Mayo de 1985, bajo el No 4, Tomo: 29 A, en la persona de su Presidente, ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, antes identificado.

I

RELACIÓN DE LAS ACTAS

Por auto de fecha 28 de Enero de 2000, se admitió la demanda, y se ordeno citar a los ciudadanos GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y C.P.Q., y a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A, en la persona de su Presidente, ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, antes identificado, para que comparecieran dentro de los veinte días despacho siguientes a la citación del último de los demandados, a dar contestación a la demanda, y asimismo, se ordenó su comparecencia después de verificado el acto de contestación a la demanda a absolver las posiciones juradas que solicita la parte actora.

En fecha, 30 de Marzo de 2000, el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haber citado al ciudadano C.P.Q..

En fecha, 11 de Abril de 2000, la parte demandante, presentó diligencia con la cual consigna, la exposición del Alguacil del Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual, dejó constancia de haber citado al ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, en su propio nombre y en nombre de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A, el cual se negó a firmar.

En la misma fecha, la parte actora solicita al Tribunal perfeccione la citación del codemandado GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha, 17 de Abril de 2000, el Secretario del tribunal deja constancia de haber cumplido con la última de las formalidades establecidas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha, 26 de Abril de 2000, el ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A, apeló del auto de admisión a la demanda.

En fecha, 26 de Abril de 2000, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó diligencia recusando al Juez.

En fecha, 3 de Mayo de 2000, el Juez. Dr. R.L., presentó informe sobre la acusación propuesta en su contra, y en la misma fecha ordenó la remisión del expediente a otro Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenando igualmente la remisión de las copias certificadas del auto de admisión de la demanda, de la demanda, de la solicitud de medidas y el auto que resolvió las mismas, así como del escrito de recusación y del informe del recusado al Juzgado Superior en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha, 16 de Mayo de 2000, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibió el presente expediente y el dio entrada.

En fecha, 15 de Junio de 2000, el apoderado judicial de la parte demandada, abogado J.J.B., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 31.508, presentó escrito de oposición de cuestiones previas en el cual, opone la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del Artículo 346, referida al defecto de forma del libelo de demanda y la contenida en el ordinal 9 del artículo 346, referida a la Cosa Juzgada.

En fecha, 26 de Junio de 2000, el apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito de contradicción a las cuestiones previas.

En fecha, 27 de Octubre de 2000, los apoderados judiciales de la parte demandante, ciudadanos J.J.B. y N.L.B., presentaron escrito de promoción de pruebas, en la incidencia de cuestiones previas.

En fecha, 16 de Noviembre de 2000, el tribunal admitió las pruebas promovidas.

En fecha, 30 de Enero de 2001, el Tribunal dicta Resolución en la cual declara Sin Lugar, las cuestiones previas opuestas, por la parte demandante.

En fecha, 12 de Febrero de 2001, la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda.

En fecha, 13 de Febrero de 2001, el Tribunal fija el tercer día de despacho siguiente a las diez de la mañana para que la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, absolviera las posiciones juradas y el tercer día de despacho siguiente después de las referidas posiciones a las diez de la mañana para que el ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, absolviera las posiciones juradas en su propio nombre, y el tercer días de despacho siguiente a este para que el ciudadano C.P.Q., absolviera las posiciones juradas, y el tercer día de despacho siguiente a este para que la ciudadana M.I.Q.P., las absolviera recíprocamente, ordenándose la citación de los mismos.

En fecha, 16 de Febrero de 2001, el apoderado judicial de la parte actora, apela de la resolución dictada por el Tribunal que ordena la citación de las partes para su comparecencia a absolver las posiciones juradas.

En fecha, 20 de Febrero de 2001, el Tribunal oye la apelación formulada, y ordena remitir las copias certificadas que indicaran las partes al Tribunal Superior.

En fecha, 23 de Febrero de 2001, se remitieron las copias certificadas referidas a la apelación.

En fecha, 8 de Marzo de 2001, los apoderados de la parte demandante y demandada, presentaron sus correspondientes escritos de promoción de pruebas.

En fecha, 4 de Abril de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió las pruebas promovidas por las partes, a excepción de la prueba promovida en el particular tercero referida a la exhibición de documentos, que alega se encuentran en poder de la demandante.

En fecha 6 de Abril de 2001, el apoderado judicial de la parte demandada, apeló parcialmente del auto de admisión de las pruebas.

En fecha, 17 de Abril de 2001, el Tribunal oye la apelación en un solo efecto y ordena expedir las copias certificadas y remitirlas al Juzgado Superior.

En fecha, 7 de Mayo de 2001, se remitieron las copias certificadas, al Juzgado Superior en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha, 11 de Octubre de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibió las resultas del Juzgado Superior en el cual resuelven la apelación intentada por el apoderado de la parte actora, contra el auto de fecha 13 de Febrero de 2001 que ordena la citación de las partes para que absuelvan las posiciones juradas promovidas por la parte actora, declarando el Tribunal de alza.S.L. la apelación interpuesta, y ordenando la citación de las partes para el acto de posiciones juradas.

En fecha, 16 de Octubre de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recibió las resultas del Juzgado Superior en el cual resuelven la apelación intentada por el apoderado de la parte demandada, contra el auto de admisión de pruebas, declarando el tribunal de alzada, con lugar la apelación y ordenando al Juzgado de Primera Instancia, admitir la prueba de exhibición.

En fecha, 31 de Octubre de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, dicta un auto ordenando la citación de las partes para que comparecieran a absolver las posiciones juradas, y admitiendo la prueba de exhibición, fijando el tercer día de despacho siguiente luego de la constancia en actas de la intimación de la ciudadana M.I.Q., para que la misma compareciera a exhibir los documentos originales solicitados, por la parte demandada.

En fecha, 20 de Noviembre de 2001, se llevó a efecto el acto de exhibición de documentos.

En fecha, 14 de Enero de 2002, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dicta un auto en el cual repone la causa, al estado que se practique la citación de las partes para que comparecieran a absolver las posiciones juradas.

En fecha, 15 de Enero de 2002, el abogado en ejercicio H.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, apeló del auto dictado por el tribunal en fecha, 14 de Enero de 2002.

En fecha, 21 de Enero de 2002, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oye la apelación en un solo efecto y ordena remitir las copias certificadas al Juzgado Superior.

En fecha, 28 de Enero de 2002, se remitieron al Juzgado Superior en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, las copias certificadas indicadas por las partes.

En fecha, 29 de Enero de 2002, el tribunal fija el décimo quinto día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes.

En fecha, 25 de Febrero de 2002, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de informes.

En fecha, 29 de Julio de 2002, se recibieron las resultas del Juzgado Superior Primero en lo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual declaran Con Lugar, la apelación intentada por el apoderado de la parte actora, y revocan el auto que repone la causa al estado de practicar las citaciones de las partes, para el acto de posiciones juradas.

En fecha, 2 de Octubre de 2002, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dicta un auto en el cual repone la causa al estado que el Secretario del Tribunal, complemente la citación de los demandados, para que absuelvan las posiciones juradas y concluida esta etapa del juicio el Tribunal fijaría la oportunidad para el acto de informes.

En fecha, 9 de Octubre de 2002, el Secretario dejó constancia de haber cumplido con las formalidades establecidas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha, 15 de Octubre de 2002, se llevó a efecto el acto de posiciones juradas, no compareciendo ninguno de los codemandados.

En fecha, 18 de Octubre de 2002, siendo el día y horas fijados para que la parte actora absolviera las posiciones juradas que le serían formuladas por su contraparte, y al no comparecer los codemandados, ni por si ni por medio de apoderado se declaró desierto el acto.

En fecha, 10 de Diciembre de 2003, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordeno remitir el presente expediente a este Juzgado, en virtud, de haber sido declarada improcedente la recusación formulada contra el Juez de este Tribunal.

En fecha, 27 de Septiembre el Tribunal fija el décimo quinto día de despacho siguiente para que las partes presenten sus informes.

En fecha, 17 de Enero de 2005, la parte actora presentó escrito de informes.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE:

Fundamenta la el apoderado de la ciudadana M.I.Q., su demanda en los siguientes hechos:

Que su representada esta casada con el ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, antes identificado, según acta de fecha 13 de Diciembre de 1972, levantada por el Prefecto y Secretario de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Que mediante libelo de demanda introducido en fecha 22 de Mayo de 1996, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, su representada demandó por divorcio a su esposo GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, fundamentada su demanda en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil.

Que el p.d.d. se inició no sólo debido al comportamiento personal del esposo sino, también porque estaba actuando en contra de los intereses económicos de su poderdante.

Que en el referido p.d.d. el apoderado judicial de su mandante solicitó medidas preventivas sobre los bienes que integran la comunidad conyugal, en base a lo establecido en los ordinales 2 y 3 del artículo 191 del Código Civil, entre ellas, la de embargo del cincuenta por ciento de las acciones que aparecen a nombre de su esposo GASTONE PIRAZZO, en la sociedad mercantil, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, antes identificada.

Que dicha sociedad tenía como objeto inicialmente “las construcciones metal mecánicas, prestación de servicios de mantenimiento, montaje, instalación y reparación de maquinaria y equipos para pastificios, industrial y maquinaria en general…”, entre otros.

Que según lo establecido en el artículo segundo del acta constitutiva y conforme al artículo tercero del mismo documento, el capital social de la compañía era inicialmente de la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), repartido en cien (100) acciones con un valor nominal de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00) cada una, distribuidas de la siguiente manera: El accionista GASTONE PIRAZZO, noventa acciones (90) con un valor de NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 90.000,00) y la accionista M.Q.D.P., diez acciones con un valor de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00).

Que esta sociedad se constituyo por documento suscrito entre su representada y su esposo GASTONE PIRAZZO, por lo cual todo su capital es parte del patrimonio de la comunidad conyugal, ya que así los establece el ordinal 1° del artículo 156 del Código Civil.

Que posteriormente en acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada por la nombrada compañía, en fecha 30 de Junio de 1990, e inscrita en el mismo Registro Mercantil, se acordó aumentar el capital social a la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), participando en esta asamblea su representada y su esposo, adjudicándosele al ciudadano GASTONE PIRAZZO, como consecuencia de este aumento mil setecientas setenta y cinco (1775) acciones, que sumadas a las noventa (90) que poseía, hacen un total de mil ochocientas sesenta y cinco acciones (1865) acciones, y a M.I.Q.D.P., se le adjudicaron ciento veinticinco acciones (125) acciones, que sumadas a las diez (10) que poseía hacen un total de ciento treinta y cinco (135) acciones.

Que en la misma asamblea se acordó la modificación de los artículos segundo y tercero del acta constitutiva.

Que en acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la misma sociedad, celebrada en fecha 23 de Febrero de 1995, inscrita en el Registro Mercantil Primero en fecha 14 de Marzo de 1995, bajo el No. 12, Tomo: 28 A, con la participación de ambos accionistas, se acordó aumentar el capital social a la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), con la emisión de Ocho mil (8000) nuevas acciones, las cuales fueron adjudicadas al ciudadano GASTONE PIRAZZO, por no tener la ciudadana M.I.Q.D.P., interés en adquirir nuevas acciones, quedando conformado el capital social de la siguiente manera GASTONE PIRAZZO, como propietario de nueve mil ochocientas sesenta y cinco (9865) acciones y M.I.Q.D.P. ciento treinta y cinco (135) acciones, reparto este que alega el apoderado actor que no incide en la propiedad de los bienes porque todos los bienes que adquirieron forman parte de la comunidad aun cuando aparezcan a nombre de uno solo de los cónyuges, tal como lo establece el artículo 156 ordinal 1° del Código Civil, ya que, el aumento de capital fue hecho con bienes de la comunidad conyugal.

Que en fecha 10 de Noviembre de 1995, se levantó un Acta de Asamblea Extraordinaria, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de Diciembre de 1995, en la cual luego de dar lectura a la convocatoria., estando presente el accionista GASTONE PIRAZZO, el mismo declaró que por cuanto solo se encontraba presente el setenta y cinco por ciento (75%) de los accionistas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 280 del Código de Comercio, se procedería a convocar nuevamente a otra asamblea, indicándose que de conformidad con el artículo 281 ejusdem, se tomarían las decisiones, cualquiera que fuera el número de los concurrentes a ella.

Que en la misma fecha se registró un acta de fecha 22 de Noviembre de 1995, en la cual de dar lectura a la convocatoria., estando presente el accionista GASTONE PIRAZZO, el mismo declaró que por cuanto solo se encontraba presente el setenta y cinco por ciento (75%) de los accionistas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 280 del Código de Comercio, se procedería a convocar nuevamente a otra asamblea, indicándose que de conformidad con el artículo 281 ejusdem, se tomarían las decisiones, cualquiera que fuera el número de los concurrentes a ella.

Que en fecha 20 de Diciembre de 1995, aparece un acta registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que se dice convocada en fecha 27 de Noviembre del mismo año a través de la cual estando presente el accionista GASTONE PIRAZZO, declarando el mismo que por cuanto se había convocado los accionistas de la empresa a través de tres convocatorias privadas dirigidas a los mismos, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio, se procedió celebrar la asamblea, acordándose en la misma, un aumento de capital social a CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) aumento que se verificaría mediante la emisión de CUARENTA MIL (40000) nuevas acciones, con un valor nominal de Un mil bolívares (1000) cada una, manifestando el accionista GASTONE PIRAZZO, su voluntad de adquirir TREINTA Y CINCO MIL (35000) acciones, pagándolas en mercancía y mobiliario, y en ese estado presente el ciudadano C.P., invitado, manifiesta su deseo de adquirir CINCO MIL (5000), acciones emitidas, las cuales pagaría en materiales y mobiliario. Quedando conformado el capital social de la siguiente manera, GASTONE PIRAZZO, con CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTAS SESENTA Y CINCO (44.865) acciones, C.P.Q., con CINCO MIL (5000) acciones y M.I.Q.D.P., con CIENTO TREINTA Y CINCO (135) acciones, de igual manera, en la mencionada acta se modificó la cláusula séptima de los estatutos sociales prorrogándose la duración de la compañía por cincuenta años, a partir de esa fecha, y modificándose igualmente la cláusula décima de los estatutos estableciéndose que las asambleas se considerarían válidamente constituidas con la concurrencia del cincuenta y un por ciento (51%)del capital social, y se designó una nueva junta directiva, quedando como Presidente GASTONE PIRAZZO y como Vicepresidente C.P.Q..

Arguye la parte demandante que esas tres asambleas se dicen fueron convocadas personalmente, sin embargo, se pregunta donde están esas convocatorias privadas que acreditan que ella fue convocada, ya que, según el artículo quinto de los estatutos se requería su notificación para que pudiera ejercer su derecho preferencial de realizar aumentos de capital.

Aduce el apoderado de la parte actora que el ciudadano GASTONE PIRAZZO, para prescindir del consentimiento de su esposa y dar una aparente legalidad a un acto de disposición del patrimonio de la comunidad conyugal, utiliza una mascarada que consiste en utilizar el órgano supremo de decisión de la sociedad CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A, para disponer de una parte del patrimonio de la comunidad conyugal a favor de un tercero, el hijo del matrimonio, y a tal efecto redacta tres actas de asambleas que aparecen celebradas en tres fechas diferentes, y fueron registradas el mismo día, y en las cuales interviene él solo en las dos primeras y en la última, figura como invitado el ciudadano C.P.Q., pretendiendo darle una aparente legalidad a ese acto de disposición aplicando la norma contenida en el artículo 280 del Código de Comercio, como si se tratase de una compañía anónima formada con un tercero y no con su esposa, quien indudablemente es su comunera y que por el hecho del matrimonio esa denominada sociedad de gananciales tiene un régimen especial que no puede modificarse sino cuando existe una separación voluntaria de bienes.

De igual manera aduce el actor que el artículo 280 establece que cuando los estatutos no disponen otra cosa se hace necesaria la presencia de las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad para: 1° Disolución anticipada de la sociedad, 2° Prórroga de su duración, 3° Fusión con otra sociedad, 4°, Venta del activo social, 5° Reintegro o aumento del capital social, 6° Reducción del capital social, 7° Cambio del objeto de la sociedad, 8° Reforma de los estatutos en las materias anteriores, por lo cual el ciudadano GASTONE PIZZANO, no necesitaba realizar las tres convocatorias, toda vez, que ya que el representaba el 98.65% del capital social, ni el procedimiento a seguir el que realizó, ya que el acápite final del mencionado artículo señala: “las decisiones de esta asamblea no serán definitivas, sino después de publicadas , y de que una tercera asamblea , convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran.”, por lo cual de esta norma se demuestra con meridiana claridad que para que tales asambleas tenga validez se requiere:

1. Que se realice una segunda convocatoria con ocho días de anticipación y B) Que esta asamblea que apruebe, el aumento de capital y la prórroga de la duración debe ir publicada y ratificada en una tercera asamblea después de la publicación, pero esto sólo en el caso que no concurran a la primera asamblea un número de socios que representen a las tres cuartas partes del capital social.

Arguye la actora que se aplica el artículo 280 del Código de Comercio, solo cuando los estatutos no dispongan otra cosa, pero en el caso de CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, el artículo quinto de su acta constitutiva, establece que en caso de aumento de capital social, los accionistas tendrían derecho preferencial para suscribir dichos aumentos proporcionalmente al monto de acciones que posean para la fecha que se acuerde el mismo, debiendo ser ejercido este derecho dentro de los treinta días siguientes a la fecha en la que se acuerda el respectivo aumento… y vencido este plazo sin que se haya procedido a la venta la junta directiva podrá venderla a cualquier persona o entidad, y en consecuencia, aduce la parte actora que no basta con la celebración de las tres asambleas sin la presencia de su mandante, para darle validez al acto por el cual una tercera persona supuestamente adquiere cinco mil acciones.

De igual manera, señala la actora, que conforme al artículo transcrito se requería notificar a su mandante para que dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se acordó el aumento de capital, manifestara su interés de adquirir o no esas acciones, y en la junta directiva integrada por su mandante y su esposa es quien resuelve la forma en que adquirirá esas acciones, pero en todo caso, por ser un acto de disposición, la intromisión de una nueva persona como accionista en dicha sociedad, se requeriría el consentimiento expreso de la cónyuge porque tal acto es de disposición y requiere su consentimiento según lo establecido en el artículo 166 del Código Civil.

Por último señala la parte actora que de acuerdo a los artículos 150,156, 168, 1649, 1662 y 1683 del Código Civil, se debe concluir que con la aportación que haga un tercero a una sociedad constituida entre cónyuges, queda como participe de todo ese patrimonio, cuando se efectúe un aumento de capital, como en este caso, la aceptación de un tercero como accionista para aumentar el capital equivale a un acto de disposición, que requiere del consentimiento del otro cónyuge, independientemente de la aplicación de las reglas que regulan la sociedad mercantil, ya que, al efectuar ese aporte, el tercero adquiere derechos proporcionales sobre la masa de bienes que integran la comunidad conyugal, ya que, al disolverse ésta el tercero recibe no lo que aportó sino dinero o bienes equivalentes al monto de su aporte, puesto que hay una integración de bienes que hace el propietario a un tercero de un porcentaje de todo ese patrimonio, en proporción a su aporte, por lo cual se requiere del consentimiento de su mandante de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código Civil, y señala que el mobiliario y materiales aportados por el socio C.P., pertenecen a al comunidad PIRAZZO QUINTERO, y en consecuencia esa obligación es simulada.

Por todo lo expuesto demanda a los ciudadanos GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y C.P.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.443.517 y 13.370.038, respectivamente y de este domicilio, y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha 3 de Mayo de 1985, bajo el No 4, Tomo: 29 A, en la persona de su Presidente, ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, antes identificado, para que convengan o sea declarado por el Tribunal en la Nulidad del acta de asamblea inscrita en el Registro Mercantil Primero en fecha 20 de Diciembre de 1995, bajo el No. 41, Tomo: 120 A.

Subsidiariamente demanda a los mismos ciudadanos, por simulación del acto por el cual supuestamente C.P., transfiere su propiedad, materiales y maquinarias a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, por un valor de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), dado que esos materiales, pertenecen a la comunidad conyugal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.281 del Código Civil.

PARTE DEMANDADA:

En fecha, 12 de Febrero de 2001, los apoderados judiciales de la parte accionadaa, dieron contestación a la demanda en los siguientes términos:

De conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, oponen a la parte actora para que sea resuelto como un punto de previo pronunciamiento en la sentencia definitiva que ha de dictarse en la presente causa la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, como defensa de fondo con fundamento en las siguientes consideraciones:

Que se encuentra consagrada en el artículo 290 del Código de Comercio, en donde se otorga al accionista el remedio o recurso como medida precautelativa, y sumaria para suspender la aplicación de una decisión ilegal o contraria a los estatutos, y por ello la ley exige que aquella sea manifiesta, en donde una nueva convocatoria debe decidir sobre el mantenimiento o no de la decisión original, sobre su confirmación o suspensión; pero si esta fuera confirmada en mérito de las razones de la mayoría esta será válida, siempre y cuando no se viole la ley, las normas de orden público o las buenas costumbres, ya que, en este caso nos encontraríamos ante un acto afectado de nulidad absoluta en donde su confirmación sería ineficaz, en razón que en estos casos la ley no persigue la protección de un interés particular, o simplemente privado de las partes, sino que tiende a preservar la observancia de normas imperativas o prohibitivas cuyo fin es amparar el interés de toda una colectividad, y es por ello que las decisiones que adolecen de nulidad absoluta no pueden ser subsanadas por confirmación, de acuerdo con los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico, puesto que el interés privado nunca podrá sobreponerse al interés supremo del Estado o de la Sociedad en general,. Pero puede ser atacado de anulabilidad, podría ser impugnada por ese recurso que otorga el ordenamiento legal, pero la decisión de la asamblea no es impugnable, dentro del plazo de caducidad de 15 días, o si habiendo ejercido el Recurso la decisión es confirmada por la asamblea convocada por el Juez, la decisión es válida y obligatoria para todos los socios.

Por lo cual alega que el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO COMPAÑÍA ANÓNIMA, (COMECA), celebrada en fecha 6 de Diciembre de 1995, y debidamente registrada el día 20 de Diciembre de 1995, la cual contiene las estipulaciones de un acto realizado, por la referida sociedad en el normal desenvolvimiento de su giro comercial, es sin lugar equivoco regulado por el Código de Comercio Vigente.

Aduce igualmente la parte accionada que mal puede el artículo 290 del Código de Comercio, suplirse con normas del Código de Civil, y por ser esta la normativa que rige la materia de impugnación por nulidad de acta de asambleas de las sociedades mercantiles y como quiera que entre el día 6 de Diciembre de 1995, hasta el día de la celebración del Acta General de Accionistas de COMECA, en el cual se tomaron las decisiones que se pretenden anular y la fecha en la cual se intentó la acción de nulidad, han transcurrido mas de cuatro años, es evidente que ha operado la caducidad por haber transcurrido los quince días a que se refiere el artículo 290 del Código de Comercio, y que se le otorga a los accionistas para hacer oposición a las decisiones tomadas por el órgano soberano, en el lapso oportuno de treinta días siguientes a la toma de decisión del aumento y consiguiente emisión de acciones realizado en la fecha antes indicada, derecho que le otorgan a los accionistas, y así solicitan sea declarado, y más aun cuando la accionista M.I.Q., no ejerció su derecho preferente a adquirir las acciones emitidas por concepto de aumento de capital en el lapso oportuno de treinta días siguientes a la toma de la decisión del aumento, derecho que le otorgan los estatutos de COMECA, caduco también para ella la posibilidad de adquirir alguna de las acciones emitidas en esa oportunidad.

De igual manera admiten como cierto el hecho que el ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, y la ciudadana M.I.Q.D., contrajeron nupcias el día 13 de Diciembre de 1972 y que en fecha 22 de Mayo de 1996, la referida ciudadana M.I.Q.D., intentó formal demanda de divorcio en contra de su legítimo esposo, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Asimismo, señalan que es falso de toda falsedad que el Juicio de Divorcio se hubiese originado porque el ciudadano GASTONE PIRAZZO, supuestamente estuviere actuando en contra de los intereses económicos de la demandante.

Que en el referido p.d.D. la demandante M.I.Q., por intermedio de su apoderado judicial, solicitó medidas preventivas sobre los bienes de la comunidad conyugal, entre ellas el embargo del cincuenta por ciento de las acciones que aparecen a nombre de su esposo en el sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A., plenamente identificada en actas, lo cual se ajusta a derecho pues solamente las acciones son propiedad de cada socio integrante de la sociedad mercantil, y consecuencialmente, de acuerdo al estado civil de ese socio formaran parte, las acciones y solo en cuanto su valor nominal, de la comunidad conyugal , lo cual no implica de manera alguna que los socios puedan tener derechos de propiedad sobre los bienes patrimoniales de la sociedad mercantil, ya que sólo tienen el derecho en caso de liquidación y luego de haber sido satisfecho todo el pasivo social, a percibir de manera proporcional a su participación accionaria, lo que resulte como remanente de ese capital social, propiedad del ente social garantía de los terceros que con él contratan.

Que es cierto que la sociedad mercantil, COMECA, tenía y tiene aún como objeto social el indicado en el cuerpo libelar, de igual forma es cierto que su capital social fue de la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) distribuidas de la siguiente manera: El accionista GASTONE PIRAZZO, noventa acciones (90) con un valor de NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 90.000,00) y la accionista M.Q.D.P., diez acciones con un valor de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00), habiéndose dado entre ellos la autorización para disponer de cada uno del dinero constitutivo del aporte social, que si bien provenía del patrimonio conyugal por el mismo acto constitutivo en que ambos socios fundadores, acordaron con sujeción a lo dispuesto a las leyes, en darle a la sociedad que constituían personería jurídica y como consecuencia, de ello, patrimonio propio, autónomo y distinto al de los socios y por ende distinto al patrimonio de la sociedad conyugal.

Por otra parte el apoderado de los demandados, niegan, rechaza y contradicen que el patrimonio de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, haya sido sea o pueda ser parte integrante de la comunidad conyugal, ya que, de aceptar tal supuesto, nos preguntamos como quedan las obligaciones adquiridas con los terceros que de buena fe han contratado con estas empresas, tal afirmación hecha por la representación judicial de la temeraria demandante y pretender fundamentar la demanda en el ordinal primero del artículo 156 del Código Civil, es absurdo.

Señala la parte demandada que de conformidad con el artículo 208 del Código de Comercio, los bienes aportados por cada socio se hacen propiedad de la compañía salvo prueba en contrario, por lo cual el fin de esta norma es salvaguardar el derecho de los terceros, que a partir de la constitución del empresario social, tendrán relaciones, de carácter mercantil con la misma ya como acreedores, o como futuros nuevos socios., del referido empresario social.

Que es cierto que en fecha 30 de Julio de 1990, mediante asamblea extraordinaria de accionistas celebrada por COMECA, se acordó aumentar el capital social de la compañía, a la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), adjudicándosele al ciudadano GASTONE PIRAZZO, como consecuencia de este aumento mil setecientas setenta y cinco (1775) acciones, que sumadas a las noventa (90) que poseía, hacen un total de mil ochocientas sesenta y cinco acciones (1865) acciones, y a la ciudadana M.I.Q.D.P., se le adjudicaron ciento veinticinco acciones (125) acciones, que sumadas a las diez (10) que poseía hacen un total de ciento treinta y cinco (135) acciones.

Que es cierto que en fecha 23 de Febrero de 1995, se realizó una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa COMECA, con la participación de los accionistas GASTONE PIRAZZO y M.Q.D.P., y por acuerdo tomado en dicha asamblea se aumentó el capital social de la empresa a la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), con la emisión de Ocho mil (8000) nuevas acciones, las cuales fueron adjudicadas al ciudadano GASTONE PIRAZZO, por no tener la ciudadana M.I.Q.D.P., interés en adquirir nuevas acciones, quedando conformado el capital social de la siguiente manera GASTONE PIRAZZO, como propietario de nueve mil ochocientas sesenta y cinco (9865) acciones y M.I.Q.D.P. ciento treinta y cinco (135) acciones, y por lo cual es claro y evidente que tanto las acciones suscritas y pagadas por GASTONE PIRAZZO, como las suscritas y pagadas por la accionista M.I.Q., en su valor nominal forman parte del patrimonio conyugal, lo que como se dijo anteriormente, de manera alguna implica que el patrimonio del empresario social COMECA , forme parte de la comunidad conyugal, como absurdamente se quiere hacer ver, en el temerario libelo de demanda.

Que es cierto que en fecha 10 de Noviembre de 1995, se efectuó una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa COMECA, con la finalidad de tratar lo referente a un nuevo aumento de capital, la prórroga de la duración de al compañía, la modificación de los artículos séptimo y décimo de los estatutos sociales, y el nombramiento de la junta directiva, estando presente el accionista GASTONE PIRAZZO, quien detenta la propiedad del 98,65% de las acciones, sin embargo y aun cuando el artículo 280 del Código de Comercio establece, que cuando los estatutos no disponen otra cosa se hace necesaria la presencia de las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad para la, 1° Disolución anticipada de la sociedad, 2° Prórroga de su duración, 3° Fusión con otra sociedad, 4°, Venta del activo social, 5° Reintegro o aumento del capital social, 6° Reducción del capital social, 7° Cambio del objeto de la sociedad, 8° Reforma de los estatutos en las materias anteriores, y en cualquier otro caso especialmente designado por la Ley siempre que no este presente por lo menos el 75% de las acciones del capital social, se deberá convocar una nueva asamblea que se lleve a efecto con el número de accionistas que concurran a ella, se acordó la convocatoria de una nueva asamblea para dar oportunidad de que estuvieran presente la totalidad de los accionistas, como siempre ha sido tradición de la empresa al celebrar sus asambleas. Y de manera que no pudiera entenderse como atropello por parte de quien es el mayor accionista de la compañía y detenta su control, tanto accionario como administrativo, se procedió a convocar nuevamente y se realizó Asamblea Extraordinaria de Accionistas del empresario social COMECA, en fecha 22 de noviembre de 1995 a fin de tratar los puntos, ya señalados, y nuevamente estando presente al accionista GASTONE PIRAZZO, quien detenta, el 98.65% de las acciones, se acordó convocar para una tercera oportunidad, lo que evidencia la buena fe de sus representados.

Arguye el apoderado de los codemandados, que el día 6 de Diciembre de 1995, se efectúo un asamblea y en ella estuvieron presente el ciudadano GASTONE PIRAZZO, tanto de manera personal como en su carácter de Presidente y como consecuencia de ello se convocó efectivamente el 27 de Noviembre de 1995, por tercera vez, para realizar Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil COMECA, y tal cual como realmente se efectúo, y en ella estuvieron presentes el ciudadano GASTONE PIRAZZO, como propietario y en representación del 98,65% de las accciones y el ciudadano C.P.Q., en su carácter de invitado especial, acordándose en la misma, un aumento de capital social a CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) aumento que se verificaría mediante la emisión de CUARENTA MIL (40000) nuevas acciones, con un valor nominal de Un mil bolívares (1000) cada una, manifestando el accionista GASTONE PIRAZZO, su voluntad de adquirir TREINTA Y CINCO MIL (35000) acciones, pagándolas en mercancía y mobiliario, y en ese estado presente el ciudadano C.P., invitado, manifiesta su deseo de adquirir CINCO MIL (5000), acciones emitidas, las cuales pagaría en materiales y mobiliarios. Quedando conformado el capital social de la siguiente manera, GASTONE PIRAZZO, con CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTAS SESENTA Y CINCO (44.865) acciones, C.P.Q., con CINCO MIL (5000) acciones y M.I.Q.D.P., con CIENTO TREINTA Y CINCO (135) acciones.

De igual manera, señalan que en la mencionada acta se modificó la cláusula séptima de los estatutos sociales prorrogándose la duración de la compañía por cincuenta años, a partir de esa fecha, y modificándose igualmente la cláusula décima de los estatutos estableciéndose que las asambleas se considerarían válidamente constituidas con la concurrencia del cincuenta y un por ciento (51%)del capital social, y se designó una nueva junta directiva, quedando como Presidente GASTONE PIRAZZO y como Vicepresidente C.P.Q., todo apegado a la normativa legal de comercio vigente, por lo que la accionista M.I.Q.D., quien tuvo la oportunidad de asistir a esa asamblea y dar su opinión y voto considero que se había violentado su derecho preferente a adquirir acciones, según lo establecen los estatutos, dentro de los treinta días siguientes a la emisión del paquete accionario y sin embargo, nunca lo hizo y todavía a su favor el Código de Comercio, establece en su artículo 290 un lapso de quince días hábiles para oponerse por vía judicial, a las decisiones tomadas en asamblea que lesionaran sus derechos individuales, mas nunca ejerció ese derecho dentro de la oportunidad legal correspondiente, y con su conducta e inacción, tácitamente le dio efectos de aprobación plena a lo acordado en el acta de la cual hoy pretende su nulidad

Asimismo, señala la parte actora que pretender que la presencia de M.I.Q.D., es o deba se imprescindible para tomar alguna decisión, por el hecho de mantener la sociedad conyugal con el socio mayoritario, es absurdo e insólito, ya que es de todos conocido que cuando una compañía anónima pertenece a varias personas, estas a efectos de su individualidad, deben designar a un representante como único propietario, que inscribirá el libro de accionistas todo de de acuerdo a lo establecido en el artículo 299 del Código de Comercio, por lo que en ningún caso se hace necesario o posible que todos los copropietarios deban asistir a las Asambleas de la Compañía, lo contrario sería permitir fraccionar el voto uninominal que a cada acción corresponda.

Niegan, rechazan y contradicen que sea nula la decisión de modificación realizada en el documento constitutivo en cuanto al quórum para la aprobación de los objetos establecidos en el artículo 280 del Código de Comercio; por cuanto no participa en dicha Asamblea la accionista M.I.Q., dado que para la modificación del documento constitutivo se requiere la participación de todos los accionistas.

Alegó que tal como lo señala el artículo 280 del Código de Comercio, el quórum calificado que la misma establece para la toma de decisiones en las materias expresadas es del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social, encontrándose en dicha asamblea el 98,65% del capital social, por lo cual la modificación es eficaz ya que el acuerdo fue tomado de acuerdo a la Ley y además se cumplió con la formalidad de la publicidad toda vez que se realizó su inscripción en el Registro de Comercio.

Niegan, rechazan y contradicen que la ciudadana M.Q.D.P., sea copropietaria con el ciudadano GASTONE PIRAZZO, de la totalidad de las acciones, ya que lo que tiene es un derecho sobre el cincuenta por ciento del valor nominal de las acciones, y al momento de liquidarse la comunidad conyugal, por lo cual el ciudadano GASTONE PIRAZZO, no necesita que su cónyuge este presente para autorizarle su derecho al voto como participante de las Asambleas de la misma.

Alegan los demandados que es falso que el ciudadano GASTONE PIRAZZO, haya realizado un acto de disposición del patrimonio de la comunidad conyugal, utilizando una mascarada para prescindir del consentimiento de su cónyuge, ya que, de ningún modo puede pretenderse que al asistir a una asamblea de accionistas sea considerado un acto de disposición que requería de la autorización de su cónyuge, ya que, el no vendió, ni traspasó ningún bien mueble o inmueble o derecho que le perteneciera en propiedad personal o exclusiva y excluyente a ningún tercero y que del acto del cual se solicita la nulidad no fue ni siquiera un acto de disposición, sino la generación de nuevas acciones nominativas para acrecentar su capital social, acto éste que se realizó llenando todas las formalidades requeridas por la Ley.

Aduce que es cierto que el ciudadano GASTONE PIRAZZO, con la adquisición de la mayoría accionaría, celebró válidamente tres Asambleas Generales de Accionistas, en fechas 10-11-95,22-11-95 y 6-12-95, cuyas actas levantadas al efecto fueron registradas al unísono, en fecha 20 de Diciembre de 1995, lo cual no está prohibido por la Ley, y para las fechas que se celebraron las asambleas, a las que fue personalmente convocada, en su condición de accionista la ciudadana M.I.Q., y la fecha en que fueron debidamente registradas las actas producidas en ella, según se evidencia del mismo dicho de la demandante y de las copias del juicio de divorcio acompañado al escrito libelar de la presente acción no se había iniciado el juicio de divorcio.

Niegan, rechazan y contradicen que se pretenda o pueda ser confundida la sociedad mercantil COMECA, ni con una comunidad conyugal ni con la sociedad de gananciales y que el ciudadano GASTONE PIRAZZO, haya pretendido aplicando el artículo 280 del Código de Comercio, obviar la norma contenida en el artículo 168 del Código Civil, puesto que la primera se regulan asuntos relacionados con la sociedad mercantil y la segunda asuntos con la comunidad de gananciales instituciones perfectamente diferenciadas.

Niega, rechazan y contradicen que el procedimiento que debió seguir la Asamblea de COMECA, en fecha 6 de Diciembre de 1995, fuera el previsto el artículo 281 del Código de Comercio, por cuanto se encontraba constituida validamente el 98,65% del capital accionario, quórum superior al exigido por el artículo 280 del Código de Comercio.

En relación al derecho preferente de la ciudadana M.I.Q., señala que en ningún momento el ciudadano GASTONE PIRAZZO, le negó el derecho de preferencia, para suscribir en proporción a su participación accionaría las nuevas acciones emitidas al efecto del aumento de capital, ya que, bastaba con que la misma asistiera a la Asamblea, para ejercer su derecho preferente de adquirir nuevas acciones de las emitidas, pero no fue así, no asistió pero mas aún los mismos estatutos, al establecer ese derecho preferente de suscripción proponen igualmente un término para que el accionista interesado en ejercer tal derecho lo haga de lo cual se infiere que son los mismos estatutos los que establecen un lapso de caducidad, para el ejercicio de tal derecho preferente, por lo cual es evidente que la ciudadana M.I.Q., dejó transcurrir mas de cuatro años, para intentar y reclamar de manera temeraria el derecho que los estatutos le acordaron.

Arguyen los codemandados, que se evidencia que no solo caduco su ejercicio de preferencia sino su derecho de acción en contra de las decisiones tomadas en la Asamblea General de accionistas de la empresa COMECA de fecha 6 de Diciembre de 1995.

Aducen que el ciudadano C.P.Q., de manera perfectamente válida adquirió un paquete accionario en la empresa COMECA constituido por CINCO MIL (5000) acciones.

Negaron, rechazaron y contradijeron que se requiera hacer otra notificación a M.I.Q., para que ella manifestare su derecho de preferencia dentro de los Treinta (30) días siguientes a la fecha en la cual se acordó el aumento de capital.

Negaron, rechazaron y contradijeron que el ingreso de su hijo C.P., como accionista de la empresa COMECA, sea un acto de disposición de la comunidad conyugal, porque como se ha reiterado, el patrimonio social de COMECA es distinto a patrimonio particular de cada uno de los socios.

Negaron, rechazaron y contradijeron que sea aplicable para solicitar la nulidad de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, a la extensa gama de artículos como son 148, 149, 150, 156, 168, 170 y 171 del Código Civil, por cuanto el Código de Comercio, establece normas expresas para regular la materia.

Negaron, rechazaron y contradijeron que para solicitar la Nulidad del Acta de asamblea sean aplicables las normas que rigen las sociedades civiles.

Niegan, rechazan y contradicen que exista o haya existido Simulación, alguna en la celebración de la Asamblea General de Accionistas, de fecha 6 de Diciembre de 1995, cuya acta de Asamblea fue registrada en fecha 20 de Diciembre de 1995, mediante el cual se aumento el capital social, y se modificaron los estatutos sociales del empresario local.

Niegan, rechazan y contradicen, que el aporte realizado en bienes y maquinarias mediante inventario, fuera propiedad de la comunidad conyugal alguna, pues lo cierto es que esos bienes aportados eran hasta entonces propiedad de C.P.Q., quien le transfirió la propiedad de esos bienes a la sociedad mercantil COMECA.

Por último en razón de todos los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos, solicitan que la demanda que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA Y SIMULACIÓN, incoara la ciudadana M.I.Q.D.P., en contra de sus representados sea declarada SIN LUGAR y declare como punto previo la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

III

PUNTO PREVIO

Siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa el Tribunal, antes de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, procede a pronunciarse en cuanto a la Caducidad de la Acción opuesta por la parte demandada.

En tal sentido, en el escrito de contestación a la demanda los apoderados de los codemandados, alegan lo siguiente:

Que se encuentra consagrada en el artículo 290 del Código de Comercio, un recurso, en donde se otorga al accionista el una medida precautelativa, y sumaria para suspender la aplicación de una decisión ilegal o contraria a los estatutos, y por ello la ley exige que aquella sea manifiesta, en donde una nueva convocatoria debe decidir sobre le mantenimiento o no de la decisión original, sobre su confirmación o suspensión; pero si esta fuera confirmada en mérito de las razones de la mayoría esta será válida, siempre y cuando no se viole la ley, las normas de orden público o las buenas costumbres, ya que, en este caso nos encontraríamos ante un acto afectado de nulidad absoluta en donde su confirmación sería ineficaz, en razón que en estos casos la ley no persigue la protección de un interés particular, o simplemente privado de las partes, sino que tiende a preservar la observancia de normas imperativas o prohibitivas cuyo fin es amparar el interés de toda una colectividad, y es por ello que las decisiones que adolecen de nulidad absoluta no pueden ser subsanadas por confirmación, de acuerdo con los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico, puesto que el interés privado nunca podrá sobreponerse al interés supremo del Estado o de la Sociedad en general. Pero puede ser atacado de anulabilidad, podría ser impugnada por ese recurso que otorga el ordenamiento legal, dentro del plazo de caducidad de 15 días, y si habiendo ejercido el Recurso la decisión es confirmada por la asamblea convocada por el Juez, la decisión es válida y obligatoria para todos los socios.

Que mal puede el artículo 290 del Código de Comercio, suplirse con normas del Código de Civil, por ser esta la normativa que rige la materia de impugnación por nulidad de acta de asambleas de las sociedades mercantiles y como quiera que entre el día 6 de Diciembre de 1995, hasta el día de la celebración del Acta General de Accionistas de COMECA, en el cual se tomaron las decisiones que se pretenden anular y la fecha en la cual se intentó la acción de nulidad, han transcurrido mas de cuatro años, es evidente que ha operado la caducidad por haber transcurrido los quince días a que se refiere el artículo 290 del Código de Comercio.

Ahora bien, para decidir el Tribunal observa:

El artículo 290 del Código de Comercio, establece lo siguiente:

A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se de la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone.

Tal y como se desprende de la norma transcrita el accionista que quiera atacar una decisión contraria a la Ley o a los estatutos, tiene el Recurso de acudir dentro de los quince días siguientes al Juez de Comercio, quien podrá luego de escuchar la opinión de los administradores suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto, sin embargo, en el presente caso no estamos en presencia de un juicio, sino de un acto de jurisdicción voluntaria, que no causa cosa juzgada.

De igual manera establece el artículo 1346 del Código Civil, lo siguiente:

La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos: respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad.

En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato.

Del artículo 1346 del Código Civil, se deduce que la acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años.

Ahora bien, aun cuando este órgano jurisdiccional, en otras oportunidades, ha aplicado el criterio según el cual, el lapso de caducidad de las acciones de nulidad de los actos registrados, es de un año, por así establecerlo el Decreto Ley de Registro Público y del Notariado, publicado en Gaceta Oficial No. 5.556 de fecha 13 de Noviembre de 2001 y el cual actualmente es de preferente aplicación, a lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, considerando este juzgador que para la fecha de la interposición de esta demanda no había entrado en vigencia el referido Decreto Ley, es por lo que este juzgador no aplicara el mismo en el presente fallo, y por lo cual procede a determinar cual de los dos lapsos debe aplicarse en el caso bajo estudio, si el lapso de caducidad previsto en el artículo 290 del Código de Comercio o el lapso establecido en el artículo 1346 del Código Civil, por ser las normas cuya vigencia imperaba para el momento en el cual fue intentada la acción.

Así pues, en relación a la naturaleza del recurso establecido, en el artículo 290 del Código de Comercio, ha sido pacífica y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia desde hace mas de veinticinco años, y al efecto en sentencia de fecha, 14 de Marzo del año 2000, la Sala de Casación Civil estableció, lo siguiente:

De la cita hecha por el recurrente, la cual ciertamente comprende toda la motivación que la alzada tuvo para declarar caduca la acción propuesta, se observa que el único fundamento de derecho de la recurrida fue el Artículo 290 del Código de Comercio contraviniendo así, por lo más adelante expuesto, la doctrina pacífica de la Sala en la materia desde hace más de veinticinco (25) años, ya que el plazo de caducidad que debió tomar en cuenta es el previsto en el Artículo 1.346 del Código Civil. En efecto, del análisis de las pruebas de autos que la sentenciadora realizó, en acatamiento de lo señalado en el Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que el ciudadano ... demandó la nulidad absoluta de las asambleas de accionistas de ..., celebrada el 20 de Julio de 1995, 26 de Julio de 1995 y 20 de Octubre de 1995. Siendo pues que se demandó la nulidad absoluta de esas asambleas, en acatamiento a la doctrina de esta Sala a partir de su fallo del 21 de enero de 1975 (Caso Temples) la cual expresamente se ratifica, debió la alzada aplicar el supuesto de hecho del Artículo 1346 del Código Civil, el cual dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años, en la forma allí prevista.

La Sala ha señalado desde su fallo del 21 de Enero de 1975 que el procedimiento a que se contrae el Artículo 290 del Código de Comercio, único fundamento de derecho de la recurrida, no es un juicio, por no ser un conflicto intersubjetivo de intereses, que escapa del conocimiento de los jueces del mérito. Sólo se trata de un procedimiento de oposición que todo socio puede ejercer, hasta el punto que un Juez puede suspender la ejecución de las decisiones y ordenar que se convoque a una nueva asamblea para que resuelva sobre el punto, confirmando, modificando y/o revocando la resolución anteriormente adoptada. Pero al no ser un procedimiento contencioso ni siquiera tiene la posibilidad la parte afectada de intentar recurso alguno. ...

La Sala en sentencia del 8 de abril de 1990 que el formalizante cita en su apoyo señaló:

‘...

a) El procedimiento consagrado en el artículo 290 del Código de Comercio, no constituye un juicio, por no tratarse de un conflicto intersubjetivo de intereses que debe ser resuelto por un juez;

b) Las decisiones de la asamblea afectadas de nulidad absoluta, no pueden ser sanadas por vía de confirmación de la segunda asamblea que ordene convocar el Juez que conozca del procedimiento; y

c) Se prevé la posibilidad de intentar una acción ordinaria de nulidad para que se aclare (sic) en juicio la invalidez del acto’. ...Finalmente, debe advertirse a la recurrida que la total y absoluta ignorancia de su parte a la doctrina de la Sala, vigente en forma pacífica desde el 21 de Enero de 1975 y reiterada en fallos del 24 de Enero de 1991, 26 de octubre de 1994 y 8 de Abril de 1999, entre otros, ha causado un grave perjuicio, pues a pesar que la presente demanda fue admitida el 6 de Junio de 1996, aún para esta fecha y por efecto de las decisiones de los Jueces del mérito, el proceso se encuentra en estado de resolver las cuestiones previas opuestas por la demanda en su escrito de contestación

. (Ramírez & Garay. Año 2000. N° 508-00, págs 526 y 527). (Negrillas del Tribunal)”

En relación al criterio jurisprudencial antes transcrito, el cual este juzgador, acoge y hace suyo, se observa que el mismo establece que cuando se demanda la Nulidad Absoluta de un Acta de Asamblea, el lapso a aplicar es el establecido en el artículo 1346 del Código Civil, el cual dispone que la acción ordinaria puede ser intentada dentro de los cinco (5) años, en la forma allí prevista, por no ser el procedimiento a que se refiere el Artículo 290 del Código de Comercio, un juicio, sino un conflicto intersubjetivo de intereses, que escapa del conocimiento de los jueces del mérito.

De lo establecido anteriormente corresponde a este juzgador, determinar si en el presente caso, se demanda la Nulidad Absoluta del acta de asamblea de fecha 6 de Diciembre de 1995, de la empresa COMECA, a este respecto es oportuno citar el criterio sostenido por el autor R.G., quien en su obra CURSO DE DERECHO MERCANTIL, establece lo siguiente:

Según la doctrina mas acertada podrá hablarse nulidad absoluta, en tres hipótesis: Cuando la decisión viola las buenas costumbres; cuando infringe una disposición de orden público, osea una disposición que no protege solo a los accionistas sino al público en general, verbigracia, la suposición que prohíbe la distribución de dividendos si no hubiere utilidades líquidas recaudadas; en fin, se habla de nulidad absoluta o, acaso, mejor de inexistencia si la decisión hubiese sido tomada sin cumplimiento de los requisitos formales esenciales para su existencia, verbigracia sin convocatoria previa de la asamblea, salvo el caso de la asamblea universal. (Negrillas del Tribunal)

Ahora bien, en el caso bajo estudio se observa del libelo de demanda que la ciudadana M.I.Q.D.P., demanda la Nulidad del Acta de asamblea celebrada en fecha 27 de Noviembre de 1995 e inscrita en el Registro Mercantil Primero en fecha 20 de Diciembre de 1995, bajo el No. 41, Tomo: 120 A. y subsidiariamente demanda la simulación del acto por el cual supuestamente C.P., transfiere su propiedad, materiales y maquinarias a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MACANICAS PIRAZZO C.A, por un valor de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), observándose que uno de los fundamentos de su demanda es el hecho que no fue convocada para la celebración de esa Asamblea, en la cual le violan su derecho preferente para realizar aumentos de capital, a la sociedad mercantil, así como también por haberse mediante la misma afectado el cincuenta por ciento que le corresponde de las acciones en virtud de pertenecer las mismas a la comunidad conyugal que tiene con el ciudadano GASTONE PIRAZZO, por lo cual al demostrarse que uno de los fundamentos de hecho de la actora lo constituye el hecho que no fue convocada para la celebración de esa Asamblea, considera este Juzgador, que siguiendo el criterio doctrinario precedentemente transcrito nos encontramos en presencia de una acción en la cual se solicita la nulidad absoluta del acta de asamblea, debiendo aplicarse el lapso establecido en el artículo 1346 del Código Civil, el cual establece que la acción de nulidad dura cinco años, y en consecuencia, al demostrarse que la Asamblea fue celebrada en fecha 27 de Noviembre de 1995, y la demanda fue admitida en fecha 28 de Febrero de 2000, resulta claro que no han transcurrido los cinco años a que se refiere el artículo 1346 del Código Civil, y debe declararse SIN LUGAR LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, opuesta por los codemandados. Así se establece.

IV

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PARTE DEMANDANTE:

1. Promovió copia certificada del Acta de Matrimonio Civil, convenido entre los ciudadanos GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y la ciudadana M.Q.D., celebrado en fecha 13 de Diciembre de 1972, expedida por la Prefectura del Municipio Chiquinquirá del Distrito Maracaibo del Estado Zulia. En relación a esta prueba se observa que la misma es un documento público que no fue tachado por la parte contra la cual se promueve por lo cual se le otorga el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

2. Promovió copias certificadas del Acta constitutiva de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, registrada en fecha 3 de Mayo de 1985, bajo el No. 4, Tomo 29 A, expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En relación a esta prueba observa este juzgador que la misma es un documento público que no fue tachado por la parte contra la cual se promueve, por lo cual este Juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella emana de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

3. Promovió copias certificadas del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas, de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, celebrada en fecha 30 de Junio de 1990, y registrada en fecha 30 de Julio de 1990, bajo el No. 27, Tomo: 6 A, expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En relación a esta prueba observa este juzgador que la misma es un documento público que no fue tachado por la parte contra la cual se promueve, por lo cual este Juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella emana de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

4. Promovió copias certificadas del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas, de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, celebrada en fecha 30 de Junio de 1990, y registrada en fecha 14 de Marzo de 1995, bajo el No. 12, Tomo: 28 A, expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En relación a esta prueba observa este juzgador que la misma es un documento público que no fue tachado por la parte contra la cual se promueve, por lo cual este Juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella emana de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

5. Promovió copias certificadas del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas, de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, celebrada en fecha 10 de Noviembre de 1995, y registrada en fecha 20 de Diciembre de 1995, bajo el No. 42, Tomo: 120 A, expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En relación a esta prueba observa este juzgador que la misma es un documento público que no fue tachado por la parte contra la cual se promueve, por lo cual este Juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella emana de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

6. Promovió copias certificadas del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas, de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, celebrada en fecha 22 de Noviembre de 1995, y registrada en fecha 20 de Diciembre de 1995, bajo el No. 40, Tomo: 120 A, expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En relación a esta prueba observa este juzgador que la misma es un documento público que no fue tachado por la parte contra la cual se promueve, por lo cual este Juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella emana de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

7. Promovió copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas, de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, celebrada en fecha 6 de Diciembre de 1995, y registrada en fecha 20 de Diciembre de 1995, bajo el No. 41 Tomo: 120 A, expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Con respecto a esta prueba observa este Juzgador, que la original de esta Acta de Asamblea es objeto de impugnación en la presente causa, y en consecuencia, se abstiene de valorarlo. Así se establece.

8. Promovió copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas, de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, celebrada en fecha 23 de Abril de 1996, y registrada en fecha 30 de Abril de 1996, bajo el No. 7 Tomo: 40 A, expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En relación a esta prueba observa este juzgador que la misma es un documento público que no fue tachado por la parte contra la cual se promueve, por lo cual este Juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella emana de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

9. Promovió copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas, de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, celebrada en fecha 23 de Mayo de 1999, y registrada en fecha 2 de Junio de 1999, bajo el No. 23 Tomo: 29 A, expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En relación a esta prueba observa este juzgador que la misma es un documento público que no fue tachado por la parte contra la cual se promueve, por lo cual este Juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella emana de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

10. Promovió copias certificadas de la demanda de divorcio intentada por la ciudadana M.Q.D.P., en contra del ciudadano GASTONE PIRAZZO, y de la solicitud de Medidas Preventivas, y el decreto por este Tribunal de los mismos, expedida por este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En relación a esta prueba observa este juzgador que la misma es un documento público que no fue tachado por la parte contra la cual se promueve, por lo cual este Juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella emana de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

11. Promovió copia certificada del acta renacimiento del ciudadano C.P.Q., expedida por la Prefectura de Municipio S.L.d.D.M.d.E.Z.. En relación a esta prueba observa este juzgador que la misma es un documento público que no fue tachado por la parte contra la cual se promueve, por lo cual este Juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella emana de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

12. Solicitó la prueba de posiciones juradas a los fines que los ciudadanos GASTONE PIRAZZO, en nombre propio y su condición de Presidente de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A y C.P.Q., absolviera las mismas.

En relación, a esta prueba, se citó a las partes, debiendo comparecer al Tribunal los ciudadanos GASTONNE PIRAZZO y C.P., en fecha 15 de Octubre de 2002.

En relación a las posiciones juradas del ciudadano GASTONNE PIRAZZO, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, se observa de la actas procesales, que en el acto celebrado con el fin de llevar a efecto la misma, al haberle otorgado el lapso de espera, no compareció el prenombrado ciudadano por lo cual el apoderado de la parte actora, procedió a estampar las posiciones juradas de la manera siguiente: PRIMERO: Diga el absolvente si es cierto que para el día en que se dice celebrar la tercera Asamblea extraordinaria de accionistas, 27 de Noviembre de 1995, de CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A., para aumentar el capital a CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.0000.000, oo), estaba casado con mí mandante y vivían bajo el mismo techo. SEGUNDO: Diga el absolvente si es cierto que para esa misma fecha 27 de Noviembre de 1995, su hijo C.P.Q., vivía en el hogar conyugal que tenía con su esposa M.Q.. TERCERO: Diga el absolvente si es cierto que su hijo C.P.Q., para esa misma fecha señalada en la posición anterior, dependía económicamente de usted él (su padre). CUARTA: Diga el absolvente si es cierto que para esa misma fecha indicada en la posición anterior, su hijo C.P.Q., estudiaba Ingeniería Eléctrica, graduándose en el mes de Julio de 2000, de Ingeniero Eléctrico. QUINTA: Diga el absolvente si es cierto que C.P.Q., no desarrollaba ninguna actividad económica, ni ejerce su profesi6n, por lo cual depende económicamente de él (su padre GASTONE PIRAZZO) y que hace sólo un año aproximadamente, que trabaja en CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO CA., percibiendo sólo la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000, oo) semanales. SEXTA: Diga el absolvente si es cierto que el supuesto aporte hecho en materiales, mobiliarios, según acta de asamblea General extraordinaria celebrada el 27 de Noviembre de 1995, es simulado, ya que todos los aportes que se han hecho para aumentar el capital de dicha sociedad CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A., se han hecho con bienes de la comunidad conyugal que existe entre é1 y mí mandante la cual no ha sido disuelta. SEPTIMA: Diga el absolvente si es cierto que la mayor parte de los bienes de la comunidad conyugal, se manejan por Usted, a través de COMPAÑÍA ANONIMA, entre las cuales están CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO, C.A. y CONSTRUCCIONES MECANICAS CIVILES C.A. OCTAVA: Diga el absolvente si es cierto que todos los pagos de sus obligaciones personales, así como también los gastos de Usted, los hace con las cuentas bancarias de CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A. NOVENO: Diga el absolvente si es cierto que utiliza CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO, C.A. y otras sociedades anónimas para movilizar el patrimonio de la comunidad conyugal. DÉCIMA: Diga el absolvente si es cierto, que durante la unión matrimonial mi representada nunca participó en ninguna asamblea celebrada por CONSTRUCCIONES PIRAZZO C.A,, ni tuvo conocimiento de las asambleas ordinarias y extraordinarias celebradas por dicha sociedad.

En relación a las posiciones juradas que debía absolver el ciudadano GASTONE PIRAZZO, en su propio nombre, se observa que el mencionado ciudadano no compareció en la hora fijada, y ni en el lapso de espera que le concede la ley, por lo cual el apoderado de la parte actora, abogado H.M.B., procedió a estampar las posiciones juradas de la siguiente manera:

Diga el absolvente, si es cierto que su hijo C.P.Q., esta bajo su protección personal y económica, y que actualmente trabaja con el en la empresa CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO, C.A., bajo sus ordenes, a quien le paga la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES SEMANAL (Bs.100.000,00). SEGUNDO: Diga el absolvente, si es cierto que lo que dice el Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 27 de Noviembre de 1995 de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A., de que su hijo aportó en material y mobiliario la cantidad de CINCO MILLONES BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo) es falso; que dicho aporte lo hicieron con bienes de la comunidad conyugal y que lo que hizo su nombrado hijo fue prestar su nombre para transferirle la propiedad de cinco mi (5000) acciones representativas del capital social, en el aumento de capital que se hizo en dicha Asamblea. TERCERA: Diga el absolvente si es cierto que mi representada M.Q., nunca participó en la actividad comercial que realiza CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A y que ella desconoce totalmente el manejo de los negocios de esa sociedad, porque nunca le permitió participar en ello, ni le permitió conocer el funcionamiento y manejo de la misma. CUARTA: Diga el absolvente si es cierto que tanto la constitución de la sociedad CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A., como la sociedad CONSTRUCCIONES MECANICAS CIVILES C.A., la constituyó con CAPITAL SOCIAL aportado, de la comunidad conyugal y con el efecto y propósito de despojarla de su parte de esa comunidad conyugal . QUINTA: Diga el absolvente si es cierto que su esposa M.Q. nunca recibió dividendos de esa sociedad, ni dinero para sus gastos personales, sino el dinero necesario para la alimentación, vestidos y gastos del hogar. SEXTA: Diga el absolvente si es cierto que durante la unión matrimonial ella ni tuvo ninguna participación en el manejo de las finanzas de la comunidad conyugal y que su fin es no darle la parte que le corresponde en esa comunidad con todo el patrimonio conyugal.

En cuanto a las posiciones juradas del ciudadano C.P., se observa que el mencionado ciudadano no compareció a absolver las mismas, por lo cual el apoderado de la parte actora, procedió a estampar las mismas de la siguiente manera:

PRIMERO

Diga El absolvente si es cierto, que usted depende económicamente de Su padre GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y que hace aproximadamente un año comenzó a trabajar en la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A., bajo la ordenes de su padre, y recibe como pago la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00) semanales. SEGUNDA: Diga el absolvente si es cierto que el supuesto aporte que hizo de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo) a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A. es simulado, ya que, usted no tenía dinero para adquirir esas cinco mil acciones que supuestamente adquirió en la sociedad, como aparece en la Asamblea General Extraordinaria de la misma sociedad, celebrada el 27 de Noviembre de 1995. TERCERA: Diga el absolvente si es cierto que los materiales y mobiliario que se dicen aportados por Usted, en esa asamblea, pertenecían a la comunidad conyugal que tiene su padre GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y su mamá M.Q.. CUARTA: Diga el absolvente si es cierto que vive actualmente con su madre y que en la fecha en que se celebró la menciona la asamblea, Usted vivía con sus padres en la misma casa donde habían fijado su domicilio conyugal. QUINTA: Diga El absolvente si es cierto que su madre M.Q., siempre fue ajena a los negocios que hacia su padre y ella nunca tuvo participación con la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A., porque el esposo de ella no se lo permitió. SEXTA: Diga el absolvente si es cierto que en las asambleas que se celebraron en CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A. ella no participaba, porque su padre no se lo permitía, no la invitaba a participar y no la tomaba en cuenta en ninguna de las decisiones de las mismas. SEPTIMA: Diga el absolvente si es cierto que la asamblea celebrada el 27 de Noviembre de l995, asistió únicamente para aparecer como aportante de un capital que nunca tuvo, y porque así se lo exigió su padre GASTONE PIRAZZO SCANFERLA. OCTAVA: Diga el absolvente si es cierto que él no participa en ninguna decisión que esa sociedad, ni participa en ninguna asamblea de la misma, ya que, quien toma esas decisiones y levanta las actas de asambleas son los abogados de su padre GASTONE PIRAZZO SCANFERLA.

En cuanto a las posiciones juradas el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Se tendrá por confesa en las posiciones que la parte contraria haga legalmente en presencia del Tribunal: a la que se negare a contestarlas, a menos que el absolvente, por su propia determinación, se niegue a contestar la posición por considerarla impertinente, y así resulte declarado por el Tribunal en la sentencia definitiva; a la que citada para absolverlas no comparezca sin motivo legítimo, o a la que se perjure al contestarlas, respecto de los hechos a que se refiere el perjurio. Si la parte llamada a absolver las posiciones no concurre al acto, se dejarán transcurrir sesenta minutos a partir de la hora fijada para la comparecencia, ya se refiera ésta al primer acto de posiciones o a la continuación del mismo después de alguna suspensión de aquel o de haberse acordado proseguirlo ante un Juez comisionado al efecto. Pasado este tiempo sin que hubiese comparecido el absolvente, se le tendrá por confeso en todas las posiciones que le estampe la contraparte, sin excederse de las veinte indicadas en el artículo 411.

Tal como se deduce de la norma antes transcrita se tendrá por confesa a la parte absolvente en los siguientes casos:

1) Cuando admite francamente el hecho;

2) Cuando no comparece a pesar de haber sido citada personalmente;

3) Si se niega a contestar la pregunta pertinente

4) Si incurriere en perjurio respecto a los hechos a que éste se refiere;

En el caso bajo estudio se observa que una vez citados personalmente los absolventes, estos no comparecieron a absolver las posiciones juradas, por lo cual debe este jurisidicente, tener por confesos a los ciudadanos C.P.Q., y GASTONE PIRAZZO, en su propio nombre y en nombre de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, respecto de las posiciones juradas estampadas por el apoderado judicial de la parte demandante ciudadana M.Q..

En cuanto a las posiciones juradas de la ciudadana M.Q.D.P., observa este juzgador que a pesar de haber comparecido la prenombrada ciudadana, se declaró desierto el acto por no haber comparecido la parte demandada a formular las posiciones juradas que debía absolver la misma. Y en consecuencia, este juzgador desecha la presente prueba y no la aprecia. Así se establece.

PARTE DEMANDADA:

1. Promovió Acta constitutiva de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, registrada en fecha 3 de Mayo de 1985., bajo el 4, Tomo 29 A, expedida por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En relación a esta prueba se observa que las misma, fue promovida por la parte demandante, por lo cual de acuerdo al principio de comunidad de la prueba, una vez agregada a las actas la misma pertenece al proceso, independientemente de la persona de su promovente, habiéndose establecido este Juzgador su valoración sobre la misma en el punto anterior.

2. Promovió cuatro duplicados de las convocatorias remitidas por la sociedad mercantil COMECA, para la celebración de las Asambleas Extraordinarias de Accionista, al ciudadano GASTONE PIRAZZO. En relación a estas pruebas se observa que las mismas fueron suscritas por el ciudadano GASTONE PIRAZZO, por lo cual mal puede este juzgador otorgar valor probatorio a un documento que el mismo ciudadano emite y recibe, siendo además impertinente la misma, ya que, lo que se esta discutiendo es si la ciudadana M.Q., fue convocada para la celebración de la Asamblea cuya acta se impugna, mediante esa supuesta convocatoria privada que afirman los codemandados fue dirigida a la misma, y en consecuencia, este juzgador no aprecia la misma y la desecha del proceso. Así se establece.

3. Promovió copia fotostática de los informes del comisario y balances aprobados de diferentes años, e informe y balances del aumento de capital de fecha 6 de Diciembre de 1995. En relación a estos informes y balances se observa que los mismos son documentos privados emanados de terceros que como bien se demuestra de las actas que conforman el expediente no son parte en el juicio. A este respecto, establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial.

   De la norma antes señalada, se observa que para que los documentos privados emanados de terceros puedan producir efectos probatorios en juicio, deben ser ratificados por los terceros mediante la prueba testimonial, sin embargo, no se evidencia de las actas que conforman el expediente que las mismas hayan sido ratificadas en el lapso probatorio correspondiente, y en consecuencia, este juzgador no valora las mismas y las desecha del proceso. Así se establece.

4. Promovió prueba de exhibición de de los documentos que señalan se encuentran en poder de la demandante M.Q., las cuales se mencionan a continuación:

   -Convocatoria de fecha 16 de Febrero de 1995, dirigida a los socios, para la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A a ser celebrada en fecha 25 de Febrero de 1995.

   - Convocatoria de fecha 1 de Noviembre de 1995, dirigida a los socios, para la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A a ser celebrada en fecha10 del mismo mes y año.

   - Convocatoria de fecha 13 de Noviembre de 1995, dirigida a los socios de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A a ser celebrada en fecha 22 de Noviembre de 1995.

   - Convocatoria de fecha 27 de Noviembre 1995, a los socios de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A a ser celebrada en fecha 6 de Diciembre 1995.

   En relación a esta prueba observa este juzgador que su admisión fue negada por el Tribunal, por lo cual la parte demandada, apeló del auto de admisión de las pruebas, ordenando el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a este Juzgado admitir la misma y evacuarla, siendo evacuada la misma en fecha, 20 de Noviembre de 2001, estando presente los apoderados de ambas partes, el apoderado de la ciudadana M.Q.D.P., a quien se le solicitó la exhibición del documento, expuso: que ella misma desconoció en su contenido y firma los documentos producidos con la contestación, las convocatorias producidas por la parte demandada, por cuanto las firmas que aparecen en las mismas no son de ella, por lo cual la parte demandada ha debido promover la prueba de cotejo para probar su autenticidad.

   En tal sentido, la parte demandada, expuso que la actora pretende invalidar las copias presentadas como prueba de la presunción grave de que los originales se encuentran en su poder, aun cuado se desprende de la copias acompañadas que hacen presumir la existencia de sus originales y de autos no aparece prueba alguna de no hallarse en su poder, por lo cual solicita al Tribunal, que el Tribunal tenga como cierto su contenido y firma y como exacto el texto, de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

   En relación a la prueba de exhibición establece el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición.

   A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen (Negrillas del Tribunal).

   Ahora bien, observa este Juzgador que del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, exige ciertos requisitos, para que nazca en la otra parte la carga de exhibir el documento, los cuales el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, enumera de la siguiente manera:

   a) Que la parte requeriente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática mecanografiada o manuscrita, pero que refleje su contenido. Si esto no fuere posible, afirmará entonces los datos que conozca acerca del texto del mismo. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarán de la no presentación de la escritura.

   b) Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis. Si nada tuviera que ver con el thema decidendum del proceso o de un incidente cursante, (vgr., tacha de testigos, oposición a una medida de embargo, etc.)la exhibición no deberá ordenarse puesto que toda prueba debe ser procedente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 398.

   c) El requeriente debe suministrar un medio de prueba que constituya una presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. Esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la o exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del interesado para hacer pasar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no ha ni siquiera indicios o sospecha de que éste en su manos cumplirlo.

   d) Que no haya razones de reserva legal o moral para eximirla exhibición al requerido.

   En el caso de autos la parte demandada, promueve un duplicado de las convocatorias dirigidas a los socios de la empresa COMECA, y señala que constituyen la presunción grave, que la ciudadana M.Q., tiene las originales en su poder por aparecer su firma en carbón en la misma, por su parte la ciudadana M.Q., luego de ser promovida la prueba desconoce en su contenido y firma tal duplicado, al igual que lo hace en el acto de exhibición.

   Ahora bien, de acuerdo al criterio del procesalista Ricardo Henríquez La Roche, la copia o duplicado, que exige la norma del documento solo se hace a los efectos de delimitar ab initio las consecuencias comprobatorias de la escritura, exigiendo igualmente la ley que el promovente suministre un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el documento se encuentra o se ha encontrado en poder del adversario, y que en este caso señala la parte demandada que esta presunción deviene de los duplicados promovidos, sin embargo, considera este juzgador que al ser estos desconocidos en su contenido y firma queda desvirtuada esta presunción y en consecuencia, ha debido la parte demandada quien era el promovente de la prueba, traer a las actas procesales algún otro medio de prueba que llevara a la convicción de este operador de justicia, de que tales convocatorias fueron entregadas a la ciudadana M.P., ya que, tal como lo señala el artículo 436, en caso de aparecer contradictoria la prueba puede el juez sacar conclusiones de manifestaciones de las partes, y si adminiculamos esta prueba al hecho que los demandados quedaron confesos respectos de las posiciones juradas que le fueran estampadas por la parte demandante, y de las cuales se desprende el hecho que durante la unión matrimonial la ciudadana M.Q., nunca participó en la asamblea celebrada por CONSTRUCCIONES PIRAZZO C.A, ni tuvo conocimiento de las asambleas ordinarias y extraordinarias celebradas por dicha sociedad., lo cual lleva a concluir a este juzgador que tales convocatorias nunca fueron entregadas a la ciudadana M.Q. y en consecuencia, mal podía la misma exhibir las originales de las mismas. Así se establece.

4. Promovió prueba de informes en el sentido que se oficie al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin que informe: Si en el despacho a su cargo existe un expediente contentivo del Acta Constitutiva y demás actas de Asambleas, informes de comisario y balance generales aprobados de diferentes años e informe de presentación y balances de aumento de capital de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A, y en caso afirmativo remita copia certificada de tales actuaciones.

   En relación a esta prueba se observa de las actas que conforman el expediente que la misma no fue evacuada en la oportunidad procesal correspondiente por lo cual este juzgador, desecha la misma del proceso. Así se establece.

5. Promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, prueba de reconocimiento del documento privado, emanado de un tercero, como lo es la factura No 350 de fecha 8 de Mayo de 1995, emanada de la sociedad mercantil INVERSIONES SALON CHACÍN C.A, registrada en el Registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de Septiembre de 1992, bajo el No. 47, Tomo: 40 A, y en tal sentido solicitó se cite para su reconocimiento al ciudadano J.S.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.711.360 y de este domicilio, en su condición de Presidente de la referida sociedad mercantil. Luego del análisis de las actas que conforman el expediente se observa que esta prueba no fue evacuada en el lapso probatorio correspondiente, por lo cual este juzgador, no aprecia la misma y la desecha del proceso. Así se establece.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Tal como se evidencia de las actas procesales la presente causa se inició por demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA y SIMULACIÓN, intentada por al ciudadana M.Q.D., en contra de los ciudadanos GASTONE PIRAZZO, CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A y C.P., fundamentando la parte actora su demanda en los siguientes hechos:

   Que su representada esta casada con el ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, antes identificado, según acta de fecha 13 de Diciembre de 1972, levantada por el Prefecto y Secretario de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   Que la sociedad CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, se constituyó por documento suscrito entre su representada y su esposo GASTONE PIRAZZO, por lo cual todo su capital es parte del patrimonio de la comunidad conyugal, ya que así los establece el ordinal 1° del artículo 156 del Código Civil.

   Que en fecha 20 de Diciembre de 1995, aparece un acta registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que se dice convocada en fecha 27 de Noviembre del mismo año a través de la cual estando presente el accionista GASTONE PIRAZZO, declarando el mismo que por cuanto se había convocado los accionistas de la empresa a través de tres convocatorias privadas dirigidas a los mismos, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio, se procedió celebrar la asamblea, acordándose en la misma, un aumento de capital social a CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) aumento que se verificaría mediante la emisión de CUARENTA MIL (40000) nuevas acciones, con un valor nominal de Un mil bolívares (1000) cada una, manifestando el accionista GASTONE PIRAZZO, su voluntad de adquirir TREINTA Y CINCO MIL (35000) acciones, pagándolas en mercancía y mobiliario, y en ese estado presente el ciudadano C.P., invitado, manifiesta su deseo de adquirir CINCO MIL (5000), acciones emitidas, las cuales pagaría en materiales y mobiliario. Quedando conformado el capital social de la siguiente manera, GASTONE PIRAZZO, con CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTAS SESENTA Y CINCO (44.865) acciones, C.P.Q., con CINCO MIL (5000) acciones y M.I.Q.D.P., con CIENTO TREINTA Y CINCO (135) acciones, de igual manera, en la mencionada acta se modificó la cláusula séptima de los estatutos sociales prorrogándose la duración de la compañía por cincuenta años, a partir de esa fecha, y modificándose igualmente la cláusula décima de los estatutos estableciéndose que las asambleas se considerarían válidamente constituidas con la concurrencia del cincuenta y un por ciento (51%)del capital social, y se designó una nueva junta directiva, quedando como Presidente GASTONE PIRAZZO y como Vicepresidente C.P.Q..

   Aduce el apoderado de la parte actora que el ciudadano GASTONE PIRAZZO, para prescindir del consentimiento de su esposa y dar una aparente legalidad a un acto de disposición del patrimonio de la comunidad conyugal, utiliza una mascarada que consiste en utilizar el órgano supremo de decisión de la sociedad CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A, para disponer de una parte del patrimonio de la comunidad conyugal a favor de un tercero, que se aplica el artículo 280 del Código de Comercio, solo cuando los estatutos no dispongan otra cosa, pero en el caso de CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, el artículo quinto de su acta constitutiva, establece que en caso de aumento de capital social, los accionistas tendrían derecho preferencial para suscribir dichos aumentos proporcionalmente al monto de acciones que posean para la fecha que se acuerde el mismo, debiendo ser ejercido este derecho dentro de los treinta días siguientes a la fecha en la que se acuerda el respectivo aumento… y vencido este plazo sin que se haya procedido a la venta la junta directiva podrá venderla a cualquier persona o entidad, y en consecuencia, aduce la parte actora que no basta con la celebración de las tres asambleas sin la presencia de su mandante, para darle validez al acto por el cual una tercera persona supuestamente adquiere cinco mil acciones, por lo que se requería notificar a su mandante para que dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se acordó el aumento de capital, manifestara su interés de adquirir o no esas acciones, y en la junta directiva integrada por su mandante y su esposa es quien resuelve la forma en que adquirirá esas acciones, pero en todo caso, por ser un acto de disposición, la intromisión de una nueva persona como accionista en dicha sociedad, se requeriría el consentimiento expreso de la cónyuge porque tal acto es de disposición y requiere su consentimiento según lo establecido en el artículo 166 del Código Civil.

   Por todo lo expuesto demanda a los ciudadanos GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y C.P.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos10.443.517 y 1.370.038, respectivamente y de este domicilio, y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha 3 de Mayo de 1985, bajo el no 4, Tomo: 29 A, en la persona de su Presidente, ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, antes identificado, para que convengan o sea declarado por el Tribunal en la nulidad del acta de asamblea celebrada en fecha 27 de Noviembre de 1995 e inscrita en el Registro Mercantil Primero en fecha 20 de Diciembre de 1995, bajo el No. 41, Tomo: 120 A. y subsidiariamente demanda a los mismos ciudadanos, POR simulación del acto por el cual supuestamente C.P., transfiere su propiedad, materiales y maquinarias a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MACANICAS PIRAZZO C.A, por un valor de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), dado que esos materiales, pertenecen a la comunidad conyugal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.281 del Código Civil.

   Por su parte el apoderado de la parte actora niega, rechaza y contradice todos los hechos y señala que la ciudadana M.Q.D., si fue convocada para la celebración de las asambleas

   Niega, rechazan y contradicen que el procedimiento que debió seguir la Asamblea de COMECA en fecha 6 de Diciembre de 1995, fuera el previsto el artículo 281 del Código de Comercio, por cuanto se encontraba constituida validamente el 98,65% del capital accionario, quórum superior al exigido por el artículo 280 del Código de Comercio.

   En relación al derecho preferente de la ciudadana M.I.Q., señalan que en ningún momento el ciudadano GASTONE PIRAZZO, le negó el derecho de preferencia, para suscribir en proporción a su participación accionaría las nuevas acciones emitidas al efecto del aumento de capital, ya que, bastaba con que la misma asistiera a la Asamblea, para ejercer su derecho preferente de adquirir nuevas acciones de las emitidas, pero no fue así, no asistió pero mas aún los mismos estatutos.

   Aducen que el ciudadano C.P.Q., de manera perfectamente válida adquirió un paquete accionario en la empresa COMECA constituido por CINCO MIL (5000) acciones.

   Negaron, rechazaron y contradijeron que se requiera hacer otra notificación a M.I.Q., para que ella manifestare su derecho de preferencia dentro de los 30 días siguientes a la fecha en la cual se acordó el aumento de capital.

   Negaron, rechazaron y contradijeron que el ingreso de su hijo C.P., como accionista de la empresa COMECA, sea un acto de disposición de la comunidad conyugal, porque, el patrimonio social de COMECA es distinto a patrimonio particular de cada uno de los socios.

   Negaron, rechazaron y contradijeron que sea aplicable para solicitar la nulidad de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, a la extensa gama de artículos como son 148, 149, 150, 156, 168, 170 y 171 del Código Civil, por cuanto el Código de Comercio, establece normas expresas para regular la materia

   Ahora bien, para decidir el Tribunal observa:

   De un análisis hecho de las actas procesales se observa que la presente demanda versa sobre una nulidad de un acta de asamblea extraordinaria de una compañía anónima, la cual indica la parte demandante que por ser una sociedad entre cónyuges el capital de este pertenece a la comunidad conyugal.

   En este sentido si bien, se observa que la sociedad mercantil CONSRUCCIONES PIRAZZO C.A fue creada por los ciudadanos GASTONE PIRAZZO y la ciudadana M.Q.D.P., durante la unión matrimonial, se presume que los aportes que los mismos hicieron para la constitución de esa compañía fueron hechos con bienes de la comunidad conyugal, sin embargo, esto no quiere decir que el capital social aportado a la empresa sea parte de la comunidad conyugal, ya que una vez constituida la empresa ese capital aportado pasa a ser propiedad de la misma.

   En tal sentido el ordinal 3° del artículo 201 del Código de Comercio, establece lo siguiente:

   Las compañías de comercio son de las especies siguientes:

   …3º La compañía anónima, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción…

   Siguiendo en este mismo orden de ideas, establece el autor R.G., en su obra Curso de Derecho Mercantil, lo siguiente: “

   La sociedad anónima es una sociedad de capitales o sea, su crédito se funda en la existencia del capital social y en el mantenimiento de la integridad del mismo.

   El capital social esta dividido en acciones. Se emplea el término acción no sólo para indicar una fracción del capital social sino también para el conjunto de los derechos del accionista, así como también para el documento que se le entrega acerca de su derecho de participación.

   Asimismo, el autor A.M.H., en su obra, Curso de Derecho Mercantil, Tomo: II, señala lo siguiente:

   El capital social es un requisito esencial para la constitución de la sociedad anónima, puesto que los acreedores sólo cuentan con el patrimonio de la sociedad para la satisfacción de sus créditos. Para asegurar la existencia real (integridad) de ese capital la ley regula varias situaciones.

   A este respecto el autor J.A.M.B., en su obra EL ABUSO DE LA FORMA SOCIETARIA, puntualizó lo siguiente:

   De acuerdo al artículo 201del Código de Comercio en vigor, las compañías son personas jurídicas, es decir, verdaderos sujetos de derecho distintos de sus socios…

   En síntesis los socios y la sociedad son personas diferentes. Los socios y la sociedad tienen patrimonios distintos, clara y nítidamente separados. Dice De Gregorio: para la disciplina de las sociedades comerciales, el principio de la autonomía del patrimonio social es de importancia esencial” Y agrega Messineo que la aludida autonomía es una autonomía patrimonial perfecta.”

   Tal como se desprende de la norma y los criterios antes transcritos, en las compañías anónimas, el capital social aportado por los socios forma parte del patrimonio de la misma, y es un patrimonio distinto y perfectamente diferenciado del de los socios, no quedando los mismos obligados personalmente por la compañía, sino por el monto de su acción.

   En el caso bajo análisis si bien la parte actora arguye que por ser una compañía entre cónyuges el capital social de la misma forma parte de la comunidad conyugal, sin embargo, a juicio de quien suscribe este fallo esa posición es errada, ya que, si bien es cierto que las acciones fueron suscritas y pagadas durante la unión matrimonial, lo que hace presumir que tales aportes fueron hechos con dinero perteneciente al caudal común, no es menos cierto que cada cónyuge tiene un derecho sobre las acciones del otro, y sobre las utilidades que genere la empresa a favor de cada uno de ellos, en proporción con las acciones que posean, por así establecerlo el Código Civil, cuando señala en su artículo 156, lo siguiente:

   Son bienes de la comunidad:

   1º. Los bienes adquiridos por Título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges.

   2º. Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges.

   3º. Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges.

   Como se observa de las actas procesales mediante la constitución de la empresa los ciudadanos M.Q.D. y GASTONE PIRAZZO, adquirieron acciones las cuales se encuentran enmarcadas dentro del ordinal primero del artículo antes señalado, de igual manera, por el hecho de ser socios de la empresa, las utilidades que la misma genere, deben ser repartidas proporcionalmente de acuerdo a las acciones adquiridas, a cada socio, lo cual esta perfectamente enmarcado en el ordinal 3° del artículo antes transcrito, por lo cual la ciudadana M.Q.D., lo que tiene es un derecho sobre las acciones y utilidades devengadas por la empresa a favor de su esposo, y viceversa éste sobre las acciones de la misma, sin que esto signifique que el capital social de la empresa CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO, C.A, pertenezca a la comunidad conyugal.

   Dejando establecido lo anterior pasa este juzgador a analizar los hechos por los cuales señala la parte actora no fue convocada para la celebración de la Asamblea Extraordinaria de Accionista, cuya acta es objeto de impugnación, y como consecuencia de ello le fue violado su derecho de preferencia, celebrando en esa Asamblea un acto simulado mediante el cual el hijo del matrimonio ciudadano C.P., realiza aportes a la sociedad los cuales provienen de la comunidad conyugal.

   Ahora bien, en cuanto a la convocatoria para la celebración de las Asambleas, se observa que en el artículo Décimo del Acta Constitutita de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A, se estableció lo siguiente:

   Las Asamblea Ordinaria, se reunirá un día cualquiera del mes de cada año; el día y hora que fijen los Directores, a través de Convocatoria publicada en la prensa loca, con cinco (5) días de anticipación; esta convocatoria no será necesaria si se encuentra presente la totalidad del Capital Social. La Asamblea Extraordinaria, se reunirá cuantas veces lo requiera el giro de la Compañía y será convocada a través de la empresa local con cinco (5) días de anticipación. La Asamblea Extraordinaria podrá deliberar inclusiva, sobre las facultades que el corresponden a la Asamblea Ordinaria.

   En relación a las Convocatorias el autor J.L. “Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles”. Pág. 319 y SS, expresa lo siguiente:

   Es previo a toda asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, su convocatoria, la cual debe reunir las formalidades exigidas por la ley. Las asambleas, en principio, sean ordinarias o extraordinarias, deben ser convocadas por los administradores.

   Toda convocatoria debe ser hecha por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación, por lo menos, al fijado para su reunión. Es un requisito indispensable que en la convocatoria se enuncie el objeto de la reunión, pues toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nulo. Así, pues, la convocatoria debe Indicar las cuestiones que vayan a tratarse en la asamblea, siendo únicamente sobre ellas que pueden recaer las deliberaciones. En general los estatutos contienen estas reglas pero si guarda silencio sobre este punto, debe siempre observarse, pues es necesario que los accionistas conozcan de antemano las resoluciones que puedan tomarse en la asamblea para que procedan con conocimiento de causa y sepan, caso de no concurrir a la reunión, la importancia de las decisiones que puedan tomarse en su ausencia. Por esto se pena con la nulidad toda deliberación sobre un objeto expresado en la convocatoria.

   Los jueces son los llamados a decidir soberanamente si la cuestión sometida a la asamblea está o no comprendida en la convocatoria. Si se trata de asambleas extraordinarias es evidente que el objeto de tas deliberaciones debe ser indicado bien claramente, para evitar toda discusión, pero para la asamblea general ordinaria la misma precisión no es siempre necesaria, bastando con señalar como objetivo de la misma aquellos a que se refiere el artículo 275 del Código de Comercio, la sola convocatoria para esta asamblea supone que los accionistas llamados a decidir sobre la aprobación de las cuentas de administración sobre las retribuciones a los administradores y los comisarios, si no estuvieren establecidas por los estatutos sobre la distribución de dividendos, nombramiento de administradores y de los comisarios porque ésta es la misión habitual de esta clase de asambleas.

   En el caso bajo estudio, se desprende del acta constitutiva de la empresa COMECA, que las partes establecieron , que las convocatorias de las asambleas debían ser realizadas, mediante la publicación de las mismas en un diario de la localidad con un mínimo de cinco días de anticipación a la celebración de la misma, evidenciándose de las actas procesales que la ciudadana M.Q.D., afirma que la mencionada convocatoria no se llevó a efecto, por otra parte también se observa que en el acto fijado a los efectos de que las partes absolviera posiciones juradas, ninguno de los codemandados compareció a absolver las mismas, quedando confesos los mismos, respecto al hecho que la ciudadana M.Q.D., no fue convocada para la celebración de la Asamblea.

   Como se observa del Acta de Asamblea objeto de impugnación, al momento de la celebración de la Asamblea estaba suscrito mas de las tres cuartas partes del capital social, quórum requerido por el artículo 280 del Código de Comercio para poder realizar aumentos de capital tal y como lo indica la norma que establece:

   Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes:

   1° Disolución anticipada de la sociedad.

   2° Prórroga de su duración.

   3° Fusión con otra sociedad.

   4° Venta del activo social.

   5° Reintegro o aumento del capital social.

   6° Reducción del capital social.

   7° Cambio del objeto de la sociedad.

   8° Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores.

   Ahora bien, no se desprende de las actas que el Presidente de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES PIRAZZO COMPAÑÍA ANÓNIMA, haya realizado las convocatorias para la celebración de la Asamblea Extraordinaria, tal y como lo indican los estatutos, los cuales requieren de la publicación por la prensa local de la misma indicando el objeto o los puntos a tratar en la misma, y no habiéndolo hecho así resulta evidente que la ASAMBLEA no puede ser considerada válida, ya que, los estatutos de la empresa sólo lo eximen de esta carga cuando estén presentes un numero de socios que represente la totalidad del capital social, y aún cuando el ciudadano GASTONE PIRAZZO, detentaba ala mayoría este tenía la carga de convocar a todos los socios para la celebración de la Asamblea.

   De otra parte se observa que la parte actora aduce que el acto realizado por su cónyuge GASTONE PIRAZZO, con respecto a la compra de las acciones para procurar el aumento del capital social de la empresa, constituye un acto de disposición de la comunidad conyugal, que requería su consentimiento.

   A este respecto, resulta oportuno indicar el contenido del artículo 168 del Código Civil, que establece:

   Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta…

   (Negrillas del Tribunal).

   Tal como se deduce de la norma trascrita, para enajenar o gravar acciones, se requiere del consentimiento del otro cónyuge, sin embargo, en el presente caso no se evidencia que el ciudadano GASTONE PIRAZZO, haya enajenado o cedido acciones de la empresa sin la autorización de su cónyuge M.Q.D., por lo cual no puede considerarse que ha celebrado un acto de disposición, por el sólo hecho de adquirir las acciones para el aumento del capital social de la empresa, sin embargo, al observarse que los demandados quedaron confesos en las posiciones juradas, frente al hecho que los bienes aportados por el ciudadano C.P., formaban parte de la comunidad PIRAZZO QUINTERO, por haber sido suministrados los mismos por el ciudadano GASTONE PIRAZZO, considera este Juzgador, que sí se esta en presencia de un acto por disposición del patrimonio de la comunidad conyugal, y para el cual la ciudadana M.Q.D., debía prestar su consentimiento.

   Asimismo, al quedar evidenciado que la ciudadana M.Q.D., no fue convocada para la celebración de la Asamblea, es evidente que aún cuando estaba el quórum requerido, se le ha violentado el derecho de preferencia que la misma detenta, para realizar los aumentos de capital social, y que deviene de los propios estatutos que señalan en el artículo quinto lo siguiente:

   En caso de aumento del Capital Social, los Accionistas tendrán derecho preferencial para suscribir dichos aumentos proporcionalmente al monto de las acciones que posean para la fecha en que se acuerden los mismos. Dicho derecho debe ser ejercido dentro treinta (30) días siguientes a la fecha en que se acuerda el aumento de Capital y transcurrido este término, podrá ser de acuerdo a lo que disponga la Junta Directiva. Cualquier accionista interesado en enajenar o vender la totalidad o parte de sus Acciones manifestarlo por escrito a la Junta Directiva, en donde indicará el número de Acciones que se dispone a vender o enajenar. La Junta Directiva, dentro de los ocho (8) días siguientes a partir del recibo de esta comunicación, las ofrecerá en venta a los demás accionistas en proporción a las acciones que posea, con indicación del precio, ofrecido o bien directamente o por simple carta dirigida a los accionistas que deseen adquirirlas deberá hacerlo dentro de los veinte (20 días) subsiguientes a partir del vencimiento del plazo anterior y tendrá derecho a comprarlas por el precio ofrecido. Vencido este plazo, sin que se haya procedido a la venta de las acciones la Junta Directiva podrá autorizar al accionista a vender a cualquier persona o entidad.

   Dicho lo anterior, resulta claro que, en caso de aumento de capital social los socios tienen derecho preferencial para adquirir las acciones, debiendo ejercer el mismo dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en el cual se acuerde el mismo, en el caso bajo estudio, se observa que el aumento de capital social a CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) fue acordado en Asamblea celebrada en fecha 6 de Diciembre de 1995, aportando el ciudadano C.P.Q., cinco mil acciones (5000) con un valor de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00), y el ciudadano GASTONE PIRAZZO, treinta y cinco mil acciones por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00) lo que lleva a concluir a este Juzgador que no se dio cumplimiento a lo preceptuado en los estatutos con respecto al plazo de los treinta días para que el accionista de la empresa ejerciera su derecho preferencial, toda vez, que en la misma fecha en la cual se acordó el aumento del capital social, se suscribió el mismo por el socio GASTONE PIRAZZO, y por un nuevo socio C.P., lo que va en desmedro de la accionista M.Q.D., a quien se le cercenó el derecho que le otorga el acta constitutiva, y lo que reitera aun mas el hecho que la mencionada acta de asamblea es Nula no solo por el hecho que la misma no fue convocada sino porque en la celebración de la misma se violentaron normas establecidas en los estatutos de la empresa.

   Asimismo, se observa que la actora demanda a los mismos ciudadanos, por simulación del acto por el cual supuestamente C.P., transfiere su propiedad, materiales y maquinarias a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MACANICAS PIRAZZO C.A, por un valor de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), dado que esos materiales, pertenecen a la comunidad conyugal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.281 del Código Civil.

   A este respecto, el autor J.M.O., el cual define a la simulación como:

   …Un acuerdo secreto entre dos o mas personas tendientes a producir una declaración de voluntad discordante con la verdadera voluntad del declarante con el fin de crear una apariencia engañosa para los terceros…

   Conforme a esa definición se deduce claramente que la figura de la simulación nace del acuerdo de los contratantes, quienes se han propuesto expresamente en crear una ficción en perjuicio de un tercero.

   Asimismo, el autor A.R.M., en su obra Teoría del Contrato en el Derecho Venezolano, volumen I, señala los elementos constitutivos de la simulación y entre estos se pueden enumerar los siguientes:

1. Disconformidad entre la voluntad aparente y la voluntad real.

2. Acuerdo entre las partes para producir esa divergencia.

3. Intención de crear por tal medio una apariencia engañosa.

   Igualmente, el autor E.M.L., en su obra CURSO DE OBLIGACIONES, expresa en relación a la simulación, lo siguiente:

   …La llamada simulación absoluta, cuando el acto ostensible no existe realmente en forma alguna porque en realidad las partes no han querido efectuar ningún acto… La acción de simulación no sólo puede ser intentada por las partes que intervinieron en el acto simulado sino también por los terceros que tengan interés legítimo en la conservación del patrimonio de una de las partes.

   Siguiendo el mismo orden de ideas el citado autor enumera los requisitos que debe cumplir la acción de la simulación intentada por los terceros, de la siguiente manera:

   1. Es necesario que el tercero tenga un interés legítimo e impugnar por simulación el acto efectuado.

   2. Que el acto que ataca como simulado le cause algún perjuicio.

   3. La acción debe ser dirigida contra las partes intervinientes en el acto simulado.

   En sentencia de fecha 6 de Julio de 2000, la Sala de Casación Civil, estableció lo siguiente:

   La doctrina y la jurisprudencia son contestes en admitir que la figura de la simulación, por tratarse de actos con apariencias de verdad tras la cual se esconde la verdadera intención de las partes, solo es posible arribar a su comprobación mediante circunstancias y hechos que rodean al acto jurídico al cual se le imputa el carácter de simulado.

   Tales hechos y circunstancias son variados, por cuanto que dependen del caso concreto, pero casi de manera uniforme se indican los que a continuación se exponen:

   1.- EL PROPOSITO DE LOS CONTRATANTES DE TRANSFERIR UN BIEN DE UN PATRIMONIO A OTRO EN PERJUICIO DE UN TERCERO;

   2.- LA AMISTAD O PARENTESCO DE LOS CONTRATANTES;

   3. LA CAPACIDAD ECONOMICA DEL ADQUIRIENTE DEL BIEN.

   En el caso bajo estudio, se evidencia de las pruebas aportadas por las partes específicamente de las posiciones juradas, que los codemandados quedaron confesos frente al hecho que el aporte hecho por el ciudadano C.P.Q., para aumentar el capital de la empresa CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, fue un hecho simulado, ya que, el mismo dependía económicamente de su padre, y por lo cual los bienes aportados para tal aumento fueron suministrados por el ciudadano GASTONE PIRAZZO, durante la existencia del vínculo matrimonial, lo que acarreaba como consecuencia que la ciudadana M.Q.D., tenía un derecho sobre el cincuenta por ciento de los mismo.

   Ante tal confesión y al observarse de las actas que se cumplen los requisitos para la procedencia de la acción por simulación, debido a que, primero, la ciudadana M.Q.P., tiene un interés legítimo, ya que, se le violentó su derecho de preferencia, segundo, se le causo un perjuicio, y tercero, la acción fue intentada contra los intervinientes en la negociación, concluye este Juzgador que debe declararse la procedencia de la acción propuesta.

   Por los fundamentos antes expuestos, y al demostrarse la existencia de supuestos de hechos, que configuran la Nulidad del Acta de Asamblea Extraordinaria de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECÁNICAS PIRAZZO C.A, celebrada en fecha 6 de Diciembre de 1995, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de Diciembre de 1995, Bajo el No. 41, Tomo: 120 A, y la simulación del Acto por el cual el ciudadano C.P.Q., realiza el aporte para el aumento del capital social de la empresa, considera quien suscribe este fallo que debe declararse procedente la demanda incoada por la ciudadana M.Q.D., en contra de los ciudadanos GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y C.P.Q., y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A, en la persona de su Presidente, ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, antes identificado.

   VI

   DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara:

1. SIN LUGAR, la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, opuesta por el apoderado de los codemandados GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y C.P.Q., y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A.

2. CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA Y SIMULACIÓN, intentada por la ciudadana M.I.Q.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.533.651, y de este domicilio, en contra de los ciudadanos GASTONE PIRAZZO SCANFERLA y C.P.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos10.443.517 y 1.370.038, respectivamente y de este domicilio, y la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES MECANICAS PIRAZZO C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha 3 de Mayo de 1985, bajo el no 4, Tomo: 29 A, en la persona de su Presidente, ciudadano GASTONE PIRAZZO SCANFERLA, antes identificado.

3. Se declara la NULIDAD DEL ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA, de fecha 6 de Diciembre de 1995, y registrada en fecha 20 de Diciembre de 1995, Bajo el No. 41, Tomo: 120 A, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en consecuencia nulas las actas de asambleas celebradas con posterioridad a ésta.

4. Se ordena oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, una vez quede firme la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 1922 del Código Civil, a los fines que procede a estampar la referida nota al margen del acta registrada.

5. Se condena en COSTAS a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada de esta Sentencia por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Seis (6) días del mes de Octubre de 2006. Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez

   Abog. Adán Vivas Santaella

   La Secretaria

   Abog. Mariela Pérez de Apollini

   En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión.

   La Secretaria