Decisión nº 169-09 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 30 de Junio de 2009

Caracas, 30 de junio de 2009

199° y 150°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Exp. No. 2223-09-.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.A.V., en contra de la decisión dictada el 29 de marzo de 2009, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia de presentación de detenidos, y publicada en auto fundamentado el 31 de mayo de 2009, mediante la cual se dictó medida privativa de libertad de sus defendidos Dalningler R.G.R. y J.L.G.P., de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 17 de mayo de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.A.V., en su carácter de defensor de los imputados Dalningler R.G.R. y J.L.G.P., por haber sido intentado con basamento legal, conforme al artículo 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, el 31 de mayo de 2009, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…DEL DERECHO

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

El Juez de Control decretará la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, previa la opinión del Ministerio Público siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita. En esta causa se cambio la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, en contra de los imputados DALNINGLER R.G.R. Y G.P.J.L., por el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, una vez narradas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión, solicitando el procedimiento ordinario, y solicitando se le decretara la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por cuanto se encontraban llenos los extremos a que se refiere el artículo 250 en sus tres numerales en relación con el artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para ello fundamentó cada uno de los mencionados artículos con relación a los presentes hechos; por lo que este Juzgado acordó admitir la precalificación dada por la Representante de la Vindicta Pública, observándose que no se encuentra prescrita la presente acción penal. Igualmente señala el citado artículo que debe existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o los imputados han sido autor o autores o partícipe en la comisión del hecho. Observa este despacho que existen suficientes elementos de convicción para considerar que los ciudadanos: DALNINGLER R.G.R. y G.P.J.L., son autores o participes del hecho ocurrido en fecha 30/05/2009, e imputado por el Ministerio Público en esta audiencia, como ya se señaló su contenido expuesto en los elementos de convicción:

1.- Acta de Investigación Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Proceso (sic) de Comando Motorizado DISIP, y levantada por ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, la cual dejan constancia de la siguiente actuación policial: “…(…)…” 2.-Al folio Cuatro (04), corre inserta acta de entrevista realizada a la ciudadana DEL TORO U.N.J., titular de la cédula de identidad Nro. V.-13.736.824, por ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, mediante el cual se dejó constancia de lo siguiente: “…(…)…”

Considerando esta juzgadora que en ningún momento en el caso de marras se violentaron derechos o garantías constitucionales de los ciudadanos: DALNINGLER R.G.R. Y G.P.J.L., ya que a juicio de quien aquí decide, existen suficientes elementos de convicción seguidos en sus contra, tendientes a privarlos provisionalmente de su libertad y tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, considera este tribunal que la conducta desplegada por los hoy imputados es de suma gravedad, dada la circunstancia que involucra la situación. En el caso de marras, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: DALNINGLER R.G.R. Y G.P.J.L.. Motivo por el cual estima quien aquí decide dada la apreciación de las circunstancias que fueron expuestas al conocimiento de este Juzgado, que existe en la presente causa un inminente PELIGRO DE FUGA, previsto en el artículo 251, en el parágrafo primero y el numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponérsele en el caso de que los mismos resulten condenados, ya que el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, establece una pena de prisión de seis (06) a doce (12) años, pena esta que hace presumir el peligro de fuga, a tenor de lo contenido en el parágrafo primero del respectivo artículo, dado los fundados elementos de convicción existentes para estimar tal apreciación.

Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo al principio de la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a Derecho es aplicar la excepción al estado de libertad, establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, es por lo que se acuerda decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos suficientes de convicción para decretar la misma, como lo es un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad como lo es el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por cuanto considera esta Juzgadora que dicha precalificación es temporal o provisional, y dependerá de la Investigación exhaustiva que realice el Ministerio Publico, de donde se obtendrá una calificación jurídica definitiva para cada uno de los imputados, para determinar con exactitud como ocurrieron los hechos y en razón de que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 30/05/2009, ya que analizado los hechos aquí planteados por el Ministerio Público y de lo evidenciado en actas, se observa que se trata de delitos graves y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador a concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es mas que la búsqueda de la verdad; verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto o sujetos que se investigan por ser el presunto autor o autores de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde los delitos imputados son lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de penas cuyo termino máximo es superior a los 10 años, lo procedente de parte del Órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 Numeral 2 y parágrafo primero, referentes al Peligro de fuga pues aunque en el presente caso este Juzgador observa de igual manera que el imputado pudiera desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer, así como lo establecido en el artículo 252 numeral 2, toda vez que existe grave sospecha que los imputados podrían influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la justicia. Siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250 Ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y el periculum in mora. (…)

Considerando esta juzgadora que en ningún momento en el caso de marras se violentaron Derechos o Garantías Constitucionales a los ciudadanos: DALNINGLER R.G.R. y G.P.J.L., ya que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes elementos de convicción en autos en su contra tendente a privarlo provisionalmente de su libertad y tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, considera este Tribunal que la conducta desplegada por el hoy imputado (sic) es de suma gravedad. En el caso in comento, se presume que dadas las circunstancias anteriormente señaladas, lo procedente y ajustado a derecho es decretarle la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: DALNINGLER R.G.R. y G.P.J.L., (…) Motivo por el cual estima quien aquí decide dada la apreciación de las circunstancias que fueron expuestas al conocimiento de este Juzgado, que existe en la presente causa un inminente PELIGRO DE FUGA, previsto en el artículo 251, en el numeral 2º y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponérsele en el caso de que el mismo resulte condenado, ya que el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, establece una pena de prisión de seis (06) a doce (12) años, esta pena hace presumir el peligro de fuga, a tenor de lo contenido en el parágrafo primero del respectivo artículo; y la existencia grave, de sospecha que los imputados podrían influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la justicia, así como dado los fundados elementos de convicción existentes para estimar tal apreciación.

En consecuencia y visto el contenido de cada uno de los ordinales alegados y fundamentados por el Ministerio Público, previsto en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que estamos ante un hecho que evidentemente no se encuentra prescrito, ya que ocurrió en reciente data, que se trata de un delito que merece pena privativa de libertad y existen diversos elementos de convicción para presumir la autoría o participación de los hoy imputados ciudadanos: DALNINGLER R.G.R. y G.P.J.L., y dada las circunstancias que rodena (sic) a los presentes hechos se evidencia que los imputados de autos pudieran querer dejar irrisoria la sumisión (sic) a la presente investigación, es decir existe la razonada presunción de que no se pudiera someter a la presente investigación que lleva a cabo el Ministerio Público, si bien es cierto que una medida privativa de libertad debe ser la excepción y ser Juzgado en libertad es la regla, pero no es menos cierto que el legislador ha dado la posibilidad de que esta regla no se cumpla con la excepción de que sea dictada una medida preventiva de libertad, cuando estamos ante un hecho que merece Privativa de Libertad, que el hecho cometido corresponda a un delito cuya pena es gran magnitud, como lo es el presente caso, aunado a ello existen otras circunstancias como un inminente Peligro de fuga y de Obstaculización, como ha quedado claro del dicho de la victima, situación que refleja inminente Peligro de fuga y de Obstaculización; todo lo que conlleva a determinar que ciertamente se encuentran llenos los extremos exigidos en los Artículos 250 numerales 1, 2 y 3, Artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero; y artículo 252 numeral 2; evidenciándose de autos elementos de convicción como los que ya fueron reseñados de manera minuciosa en la presente decisión.

En consecuencia se hace procedente DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados: DALNINGLER R.G.R. Y G.P.J.L., por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, siendo que se acordó como sitio de reclusión el Internado Judicial El Rodeo II. Y ASÍ SE DECLARA…

.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

El abogado J.G.A.V., en su escrito de apelación esgrimió lo siguiente:

(…Omisiss…)

Así las cosas, considera esta defensa que si se causa un gravamen irreparable con la; decisión dictada en fecha 31/05/2009, toda vez que se decreta una medida privativa de libertad a mis defendidos en flagrante violación del debido proceso y derecho a la defensa, y la violación de principios y garantías constitucionales establecidas en el artículo 44.2, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es por ello que en base al supuesto establecido en el artículo 49.8 ejusdem, solicito al Estado por intermedio de esta Corte de Apelaciones el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por el error judicial, retardo u omisión injustificados, como efectivamente ocurrió en la presente causa, tal como se evidencia de los hechos que a continuación se detallan:

(…)

PRIMERO: Se evidencia del contenido de las Actas antes señaladas que el Ministerio Público fue notificado por parte de los funcionarios de la Policía Metropolitana de la aprehensión de mis defendido en el momento de recibir las actuaciones policiales el día 31/05/2009 Y no dentro del lapso legal establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: "Los órganos de policías en los plazos que se les hubieren fijado, comunicarán al Ministerio Público el resultado de las diligencias practicadas. En ningún caso. los funcionarios policiales podrán dejar transcurrir más de doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Público de las diligencias efectuadas." (Sombreado y subrayado nuestro).

(…)

Es decir se evidencia claramente que los funcionarios policiales pusieron a mis defendidos a la orden del Ministerio Público luego de haber transcurrido más de diecinueve (19) horas luego de practicada su detención, tomando en cuenta que las doce (12) horas para haber sido puestos-los aprehendidos a la orden del Ministerio Público vencían a las 02:30 AM, es decir en la madrugada del día 31/0512009, y en el supuesto caso que los funcionarios policiales hubiesen notificado al Fiscal de Guardia, en el Acta Policial o en cualquier otra acta hubiesen dado cuenta que se habrían comunicado telefónicamente con fulano de tal Fiscal del Ministerio Público de Guardia, a quienes le habrían participado el procedimiento y este ordenara la detención de mis defendido para ser presentados posteriormente ante el Juez competente, y así haberlo presentado dentro de las 48 horas ante el tribunal correspondiente, pero si bien es cierto que los detenidos fueron presentados por el Ministerio Público ante el Juez de Control de Guardia dentro del lapso legal establecido, fueron los funcionarios policiales los que no presentaron a los detenidos ante el fiscal de guardia dentro del lapso legal establecido de doce (12) horas, sino por el contrario en horas de la mañana del día 31/05/2009 cuando le entregan las actuaciones al fiscal del Ministerio Público de Guardia, este claramente le manifiesta la tribunal en el folio uno (1) que los mismos fueron puesto a su orden en fecha 31/05/2009 por parte de sus aprehensores los funcionarios de la Policía Metropolitana, cuando en realidad fueron detenidos fue por funcionarios de la DISIP, el día 30/05/2009 y con la hora señalada en el sello húmedo allí estampado se da cuenta que prácticamente que el Ministerio Público recibió dichas actuaciones y fue notificado del hecho en horas de la mañana del día 31/05/2009, luego de haber transcurrido más de 19 horas de la detención de mis defendidos, siendo en consecuencia nula dichas actuaciones conforme a lo establecido en el ultimo aparte del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en base a ello en correcta aplicación de lo establecido en el artículo 25 Ejusdem, (…)

SEGUNDO: Los funcionarios aprehensores como fueron SUB COMISARIO (DISIP) 0668 R.L. titular de la Cédula de Identidad N° V-9.962.682, y INSPECTOR JEFE (DISIP) 4114 ORANGEL SUÁREZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.087.948, adscritos AL PROCESO (sic) DE COMANDO MOTORIZADO DISIP con las unidades policiales tipo moto placas 2-361 y 2-095 respectivamente, aún cuando practicaron la detención de mis defendidos a dos (2) cuadras de su comando policial ubicado en el Helicoide en la Roca Tarpeya, no dieron parte del mismo a su comando policial sino que decidieron trasladar el procedimiento a la Oficina de Investigaciones Penales de la Policía Metropolitana ubicado en la Zona 7 de Boleita, a donde se hicieron presente a las 04:00 PM aproximadamente, pudiendo presumirse que ello en base al plan Caracas seguras, implementado por el Ministerio Interior y Justicia, o por el hecho que los funcionarios aprehensores supuestamente violaron las REGLAS DE ACTUACIÓN POLICIAL establecidas en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo expuesto por mis defendidos durante la audiencia de presentación donde manifestaron que en el momento de ellos pasar por el lugar de los hechos, los pasaron unos motorizados que venían a toda velocidad, cuando uno de mis defendido sintió y le manifestó a su compañero que había sido alcanzado en una pierna por el roce de un impacto de un proyectil disparado por una arma de fuego luego de haberse escuchado unas detonaciones, que no se sabe si los funcionarios actuantes las habían realizado contra los motorizados que momentos antes los habían pasados a toda velocidad o si fue directamente disparada a ellos.

El artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las REGLAS DE ACTUACIÓN POLICIAL por parte de los funcionarios policiales en el momento de realizar cualquier procedimiento policial, donde entre otras cosas establece lo siguiente:

(…)

En el supuesto negado de haber sido cierto que mis defendidos fueron o no los autores o participes del hecho por el cual fueron imputados, las actas policiales dan cuenta que en ningún momento los mismos estaban armados de ningún tipo de armas, sea esta de fuego o cortante, sino por el contrario que se trató de un robo en la modalidad de arrebatón, pero nunca bajo amenaza de muerte ni de ningún otro tipo que pusiera en peligro la integridad física de la victima, ni tampoco que hubo resistencia a la autoridad, (…) al resultar herido uno de mis defendidos en una pierna, como sucedió en la presente actuación policial, los mismos deciden no presentar el procedimiento a su comando policial para evitarse cualquier situación irregular, y por el contrario deciden entregárselo a la Policía Metropolitana sin dar cuenta en el acta policial del exceso policial cometido, ni del hecho donde resultó herido uno de mis defendido, situación esta que le causa un gravamen irreparable a mis defendidos (…) ni la ciudadana Juez que realizó la audiencia y decretó la privativa de libertad de mis defendidos hayan hecho pronunciamiento alguno a esa circunstancia ni haber ordenado la realización de un reconocimiento medico legal para determinar la veracidad o no de lo manifestado por mis defendidos en el momento de realizarse la audiencia de presentación, para determinarse la gravedad de la lesión sufrida, pero que si tuvo especial consideración la ciudadana Juez que decretó la privativa de libertad cuando en la ultima pagina de su auto fundado de la privativa de libertad, en el folio 44 señala lo siguiente: " .•. a lo cual se le participa tanto al órgano aprehensor, así como al Centro penitenciario, que deberán facilitar el dejar pasar a las celdas, los medicamentos necesarios para su cura,", quedando de manifiesto que la ciudadana Juez si escuchó lo manifestado por mis defendidos pero no fue garante del debido proceso ni de sus derechos y garantías constitucionales y legales en ningún momento al no hacer ningún pronunciamiento al respecto en su decisión (…) en fecha 31/05/2009 en la presente" causa donde se decretó la privativa de libertad de mis defendidos y solicitó el restablecimiento de la situación jurídica infringida y se ordene la inmediata libertad de mis defendidos o en su defecto se le otorgue una medida menos gravosa como pueden ser las Medidas cautelares Sustitutivas de Libertad establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente como pudiera ser la establecida en el cardinal 3 referida a la presentación periódica por ante el tribunal o autoridad que se designe en base a los elementos que a continuación se exponen.

(…)

De la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa es posible observar además de lo antes expuesto, las siguientes irregularidades que dieron lugar al decreto de privativa de libertad de mis defendidos violándose el debido proceso y derecho a la defensa al no haber suficientes elementos de convicción para determinar dicha medida.

1.) En el Acta Policial de fecha 30/05/2009 que riela en el folio tres (3), los funcionarios policiales aprehensores, dan cuenta de lo siguiente: “…(…)…”, así mismo dan cuenta que una vez realizada la revisión corporal y de la moto donde se desplazaban los detenidos, no incautándose objetos de interés criminalísticos, donde dicha moto MARCA: SUZUKI; MODELO: GN125; COLOR: GRIS: SIN PLACAS, Y que al colectar el bolso de color azul que supuestamente los ciudadanos retenidos momentos antes al notar la presencia policial habían arrojado al pavimento, descrito de la siguiente manera; un bolso de material sintético de color azul, el mismo contentivo en su interior de un teléfono celular marca: NOKIA, modelo: 6125, de color gris y negro con su respetiva batería, un bolso pequeño tipo monedero, color morado o color rosado, que contenía en su interior dos (2) monedas una (1) de 1000 bolívares y una (1) de cincuenta céntimos, a su vez una fotocopia de una cedula de identidad a nombre de: DEL TORO URIBE, N.J., sin el numero visible, mientras que la supuesta victima en su Acta de Entrevista que riela en el folio 4, señala que venía con su celular en la mano mandando un mensaje, en eso vio que dos chicos que pasaron en una moto de color dorado, cruzaron hacia mano izquierda y ella siguió caminado, en eso los vaharnos (sic) dieron la vuelta en la moto, se le acercaron, y comenzó a forcejear con el parrillero de la moto y soltó su cartera, observándose confusión con el color de la moto tanto de parte de los funcionarios aprehensores como de la supuesta victima, así como inexactitud de la victima en señalar e identificar a los sujetos que le arrebataron su cartera, no indicando sus características fisonómicas, solo señala que el que manejaba la moto era moreno, cuando los funcionarios policiales lo identifican que tenía una gorra blanca, así corno resulta extraño que la victima alega que venía con el celular en la mano mandando un mensaje cuando se le acercaron los sujetos que le arrebataron su cartera, y ahora aparece que el celular se encontró dentro de la cartera sin documentos algunos a pesar que estaba su monedero y solo una fotocopia de su cedula, sin los accesorios y demás cosas que normalmente carga una mujer en su cartera, tales corno cepillos, pinturas, papeles, etc., y que esta forcejea cuando no se encuentra nada de valor dentro de la misma solo un bolívar con cincuenta céntimos, y de ser cierto que mis defendidos fueron los autores o participes del arrebaton en que momento iban a sustraer algo de la cartera cuando fueron detenidos sin ningún objeto de interés criminalísticos y supuestamente arrojaron la cartera en seguida al notar la presencia policial y emprender la huida lo cual fueron detenidos enseguida.

Con lo cual queda de manifiesto que no existe la certeza de que mis defendidos sean los autores o participes del hecho punible que se les imputa, ante la falta de determinación con exactitud de la descripción de los autores del hecho investigado, y del color de la moto entre los sujetos que se devolvieron y los que le arrebataron la cartera a la victima.

2.) En el Acta de la Audiencia para oír a los imputados, en los folios 13 y 14, se observa que la ciudadana Fiscal Dra, BRICCIA ALVARADO, expone que mis defendidos fueron aprehendidos por funcionarios de la Policía Metropolitana en fecha 30/05/2009, dejando constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanados en el acta policial que cursa en el folio 3 y vlto. de la presente causa, así como la narración de los hechos expuesto por la victima, precalificó los hechos imputados a mis defendidos como ROBO GENÉRICO, Y solicitó la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar encontrarse supuestamente llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales, es decir un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, en virtud que los hechos ocurrieron en fecha 30/05/2009, fundados elementos de convicción que hagan presumir que los ciudadanos presentados ante ese juzgado son autores o participes de los hechos por los cuales se narraron en ese acto, alegando que toda vez que la victima los señaló como los responsables que la despojaron de sus pertenencias, y presunción del peligro de fuga y de obstaculización, por cuanto los mismos son funcionarios y podrían influir en los testigos para que se comporten de manera reticente o desleal, concatenados estos con lo establecido en el artículo 251 numerales 1 y 2, en relación con el artículo 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a este particular, es importante destacar que los hechos expuestos por la representante de la vindicta pública, no se ajustan a la realidad de los hechos pero que si fueron tomados en cuenta por la ciudadana Juez en el momento de decretar la privativa de libertad de mis defendidos, por cuanto la aprehensión fue realizada por el SUB COMISARIO (DISIP) 0668 R.L., y INSPECTOR JEFE (DISIP) 4114 ORANGEL SUÁREZ, es decir la aprehensión la realizaron funcionarios de la DISIP y no de la POLICÍA METROPOLITANA, como manifestó la ciudadana Fiscal, así como el hecho que es falso la narración de los hechos expuestos por la victima de que la victima los señaló como los responsables que la despojaron de sus pertenencias, porque la victima en ningún momento estuvo presente en la celebración de la Audiencia para Oír a los Imputados, tal como se observa al final del acta donde en ninguna parte aparece la firma o rubrica ni identificación de la victima, el acta solo está suscrita por los presentes a dicha audiencia donde es evidente que la victima no se encontraba presente, igualmente es falso que mis defendidos sean funcionarios policiales, y puedan influir en los testigos para que se comporten de manera reticente o desleal, por cuanto en la identificación de mis defendidos uno manifestó que era de profesión u oficio Pintor Automotriz, y el otro manifestó ser de profesión u oficio Seguridad, Vigilante, y señalaron en sus declaraciones que fueron detenidos por funcionarios de la DISIP, (…) quedando de manifiesto que es imposible que mis defendidos encuentren dentro de los supuestos exigidos en los numerales 1 y 2 de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal como se señalara.

3.) Finalmente en el dispositivo del fallo aquí recurrido, considera esta representación que la ciudadana Juez al momento de emitir el pronunciamiento de ley realizó una errada apreciación de los supuestos para decretar la privativa de libertad contra mis defendidos, por cuanto en el particular PRIMERO, admite el hecho que la fiscalía inicio las investigaciones en fecha 31/05/2009, que fue cuando la fiscal indicó que le fueron presentado los aprehendidos y tuvo conocimiento de los hechos, quedando en evidencia que los funcionarios policiales no cumplieron con el deber de notificar al Ministerio Público dentro del lapso legal establecido de 12 horas siguientes a la aprehensión de los detenidos, igualmente toma en cuenta una supuesta acta de investigación suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 5, Regimiento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional, cuando el acta que debió tomar en cuenta es el acta que riela en el folio 3 y vIto, suscrita por los funcionarios aprehensores de la DISIP, pero en ningún momento esa supuesta acta de la Guardia Nacional.

4.) En el particular SEGUNDO, la ciudadana Juez señala que en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, quien manifestó una supuesta relación clara precisa y detallada de los hechos por los cuales son imputados los presentados en ese acto, así como el delito a aplicar que la representación fiscal calificó como ROBO GENÉRICO, señala la ciudadana Juez que los hechos encuadran en el artículo 455 del Código Penal, que establece el ROBO PROPIO, Y se admite la calificación jurídica, y que dicha precalificación' puede variar en el curso de la investigación, sin embargo quien aquí recurre considera que existe una confusión entre lo dicho por la ciudadana Fiscal y lo señalado por la ciudadana Juez en el momento de dictar el fallo que aquí se recurre, por cuanto si bien es cierto que la ciudadana fiscal precalificó el hecho punible como ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cuando el mismo está contemplado es en el artículo 456 ejusdem, la misma señalo claramente que precalificaba el hecho como ROBO GENÉRICO por estar el mismo encuadrado dentro del supuesto del segundo aparte del artículo 456 Ibidem, como es el ROBO GENÉRICO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN, en razón de los hechos expuestos y no señaló en ningún momento que precalificaba como ROBO PROPIO, por ello considero que no estamos en el supuesto que el Juez tiene la potestad de cambiar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, toda vez que es el (sic) fase intermedia especialmente conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que una vez presentada la Acusación y finalizada la Audiencia Preliminar, el Juez puede resolver atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la acusación Fiscal o de la Victima, y conforme al numeral 2 del artículo 331 ejusdem, hará una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación, pero en el presente caso no estamos en presencia de una Audiencia Preliminar porque no hay acusación, y al manifestar la Juez que se admite la calificación jurídica, conociendo perfectamente que esta es provisional que puede cambiar, igualmente se crea un gravamen irreparable a mis defendidos por cuanto en virtud de ese cambio de calificación jurídica de ROBO GENÉRICO a ROBO PROPIO, (…)

5.) Asimismo en el particular TERCERO, en cuanto a la Medida privativa 'de libertad solicitada por el Ministerio Público, la cual considera la ciudadana Juez que la fiscal fundamentó cada una en sus numerales y las razones por las cuales los mismos debía decretársele tal medida, consideró la jurisdicente que se hacía improcedente una medida menos gravosa, en virtud de lo estatuido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerando los supuestos fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos son autores ó participes de la comisión del hecho punible, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, y niega el pedido de la defensa de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por considerar el que la pena a imponerse es de alta entidad y el daño causado, igualmente se que se encuentra acreditada la presunción razonable del peligro de fuga, en relación con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 251 ibidem, tomando en cuenta que la pena que pudiera imponerse en su término máximo es igual a los 10 años, y que igualmente se dan las circunstancias del articulo 252 numeral 2, por cuanto considera que existe (sic) graves sospechas que los imputados podrían influir en los testigos para que se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la justicia poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, lo cual considero procedente aplicar la excepción contenida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes. Para garantizar las resultas del proceso.

(…)

6.) Y por último considera esta defensa que la ciudadana Juez incurrió en ULTRAPETITA en la decisión que aquí se recurre por cuanto en el folio veintitrés (23) señaló lo siguiente: " ... Se advierte al imputado que de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 250, la representación fiscal cuenta con un lapso de treinta (30) días siguientes a la presente decisión mas la prorroga establecida en el cuarto aparte de dicha norma jurídica para culminar la investigación y presentar el correspondiente acto conclusivo." (subrayado y cursiva nuestra).

(…)

Considero Oportuno señalar, que la prisión preventiva como medida cautelar está sujeta a la observancia de tres elementos que deben ser concurrentes para transformada en una medida viable, a saber: El fomus bonis iuris o presunción del buen derecho, es decir que el hecho por el que se acusa a una persona tenga el carácter de delito. El segundo elemento es el periculum in mora o peligro por la demora, que se traduce en que el imputado abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del derecho y el tercer elemento es el de la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado.

(…)

Ahora bien en el caso de marras, como se puede evidenciar, la ley establece que las nulidades absolutas se pueden solicitar en cualquier estado y grado del proceso como efectivamente ocurre en la presente causa y pido que se declare la procedencia de la misma toda vez que las nulidades absolutas se pueden reclamar siempre antes de que la sentencia sea firme como ocurre en la presente causa.

(…) es por lo que pido que en esta etapa procesal se decrete CON LUGAR la presente apelación por cuanto de proseguir con las violaciones ocurridas en la presente causa se le crearía un daño irreparable a mis defendidos, siendo en consecuencia procedente la presente apelación por el gravamen irreparable que se le ocasionaría a mi defendido, al continuar privado de su libertad, a pesar de las reiteradas violaciones del debido proceso realizadas tanto por los funcionarios policiales, como por el ciudadano Juez y el Fiscal del Ministerio Público que conocen de la presente causa, al avalar y consentir las violaciones aquí denunciadas especialmente el maltrato y tortura realizado a uno de mis defendido, por el uso indebido de arma de fuego por parte de sus aprehensores y presentación extemporánea de los detenidos ante el Ministerio Público lo cual no ocurrió dentro del lapso de 12 horas legalmente establecido en los reiterados artículos antes señalados, y tomarse en cuenta para dictar una privativa un falso supuesto de que mis defendidos eran funcionarios policiales y podían incidir con los testigos y la victima para obstaculizar la investigación.

(…)

Por otra parte, esta defensa apela de la decisión dictada en fecha 31/05/2009, donde se decidió decretar la medida privativa de libertad de los imputados con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a las siguientes consideraciones:

La ciudadana Juez considera procedente decretar la medida de privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público contra los imputados de autos, por considerar que están lleno los extremos del numeral 2 y Parágrafo Primero del artículo 251 por la pena que podría imponerse, por la alta entidad que podría aplicarse y el daño causado, y por la presunción razonable del peligro de fuga, y las sospechas de que los imputados podrían influir en los testigos para que se comporten de manera desleal o reticente, o informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la justicia poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, lo cual es falso porque si variaron los supuestos que dieron origen a la misma toda vez que el artículo 250.2 ejusdem, establece que la medida de privación judicial preventiva de libertad es procedente si existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

Sin embargo en el caso de marras, tanto en el acta policial viciada de nulidad absoluta por no haber sido puesto los mismos a la orden del Ministerio Público dentro de las doce (12) horas, como en los fundamentos que presentó la ciudadana Fiscal en el momento de la presentación de los imputados alegando que los mismos son funcionarios policiales, y la narración de los hechos expuestos por la victima la cual es falso porque esta no acudió a la audiencia a exponer ninguna narración de los hechos, determinan que no se encontraron elementos de interés criminalísticos que hagan presumir que mis defendidos son los autores o responsable de los hechos que se les imputa.

(…)

Igualmente me opongo a la persecución penal de mis defendidos, que en consecuencia deriva de la declaratoria de Medida Privativa de Libertad decretada en fecha 31/05/2009, por cuanto se vulnero el debido proceso y violación de disposiciones de rango constitucional indistintamente de la conducta o hecho que el mismo realice, por cuanto al practicarse alguna medida de coerción personal la misma debe realizarse con apego a las leyes y no en contravención de las misma como ocurrió en la presente causa, apreciando como evidencia y único elemento de interés criminalístico, una supuesta prueba que en relación a lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es nula por la violación del debido proceso como efectivamente se señaló.

Por todo lo antes expuestos, y en base a la presente apelación interpuesta en relación con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento al artículo 49, numeral 8 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ... toda persona podrá solicitar del estado el reestablecimiento o reparación de la actuación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificada. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del Magistrado, de la Magistrado, del Juez o jueza; y el derecho del estado de actuar contra estos o estas. y en uso de sus atribuciones y facultades, de acuerdo a lo dispuesto en la Constitución y en los artículos 1, 12, 104, Código Orgánico Procesal Penal, y los derechos y garantías de mis defendidos consagrados en los artículos 44, 49, 51, 55, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia pido a ustedes honorables Magistrados que declaren la nulidad de todo lo actuado en el presente expediente sobre la base de lo ya expuesto y fundamentado en la normativa legal vigente tomando en consideración la teoría que lo que en derecho nace nulo muere nulo ... (Omissis)", y se decrete CON LUGAR la ' presente apelación y en consecuencia LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS PROCESALES, realizadas en perjuicio de mis defendidos en virtud de la violación del debido proceso establecido en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículos 44.2, 49.1 Y 49.8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con las consecuencias y efectos de lo establecido en los artículos 195 y 196 ejusdem. Y en consecuencia se DECRETE CON LUGAR la presente apelación y se ordene la libertad inmediata de mis defendidos o en su defecto se le otorgue una medida cautelar sustitutiva menos gravosa…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El abogado J.G.A.V., presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, el 31 de mayo de 2009, mediante el cual acordó medida judicial privativa preventiva de libertad en contra de los ciudadanos Dalningler R.G.R. y G.P.J.L..

En primer término, significa el apelante que los funcionarios policiales pusieron a sus defendidos a la orden de Ministerio Público, luego de haber transcurrido más de diecinueve (19) horas después de practicada su detención; según su decir, las doce horas para ponerlos a la orden de la Fiscalía se vencían a las 02:30 a.m. la madrugada del 31/05/2009, pero que no obstante fueron puestos a su orden en horas de la mañana, significando que en realidad sus defendidos fueron detenidos por funcionarios de la Disip el día 30/05/2009, por lo que considera que según lo dispuesto en el artículo 25 constitucional, todo lo actuado es nulo, inclusive la privación judicial preventiva de libertad dictada, por haber tenido tal decreto como base actuaciones que no fueron presentadas oportunamente ante la Vindicta Pública.

Con relación a lo expuesto, el Fiscal y el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el escrito de contestación al recurso significaron que la primera denuncia carece de la más mínima fundamentación, por cuanto los órganos de policía se encuentran bajo la dirección del Ministerio Público, según lo dispone el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, añadiendo que: “en este caso la Policía Metropolitana contaba para el mes de mayo con la supervisión del Fiscal Vigésimo Tercero (23°) del Ministerio de Caracas, (según consta en calendario de rol de guardia del Ministerio Público con sede en el Área Metropolitana de Caracas)”.

Observa esta Sala que lo aducido por el recurrente no se encuentra establecido en actas, por el contrario, cursa al folio 28 de la presente incidencia, copia de oficio fechado el 30 de mayo de 2009, dirigido por el “Sub Comisario (PM) A.P., Jefe del Departamento de Procedimientos Penales de La Comisaría Generalísimo F.d.M.”, al Fiscal de Guardia, el cual es del siguiente tenor:

Cumpliendo instrucciones del Ciudadano Comisario Jefe (PM) Jefe de operaciones de la policía metropolitana, tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de notificarle de conformidad con lo establecido en los Artículos 112° 113° y 373° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, de un procedimiento ocurrido en: LA CALLE HUMBOLT, SECTOR LAS ACACIAS, PARROQUIA S.R., MUNICIPIO LIBERTADOR. Donde se encuentran presuntamente involucrados los ciudadanos: DALNIGLER R.G.R., de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad número. V-20.327.592. y G.P.J.L. (sic) de 25 años de edad titular de la cédula de identidad número. V-17.318.405. Aprehendido por causas y circunstancias que se especifican en el acta policial anexa.

Notificación que hago llegar a Usted, para su debido conocimiento y fines legales consiguientes.

Conforme al contenido del anterior oficio, se desprende que el Fiscal del Ministerio Público de guardia en el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana Generalísimo F.d.M., con sede en Boleita, sí fue notificado el 30 de mayo de 2009, del procedimiento policial practicado en el cual se mencionan como presuntamente involucrados los ciudadanos Dalnigler R.G.R. y G.P.J.L., en el hecho cuyas circunstancias de detención constan en el acta policial.

El Acta Policial de Aprehensión, fue levantada por ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana, el 30 de mayo de 2009, en la misma se dejó constancia de las circunstancias en que fueron aprehendidos los ciudadanos Dalningler R.G.R. y G.P.J.L., habiendo sido notificado el Fiscal del Ministerio Público de guardia, ese mismo día, pudiéndose constatar que el Fiscal Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 31 de mayo de 2009, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 34.3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ordenó previamente el inicio de la investigación conforme a lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante la unidad de registro y distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal, solicitó la fijación de la audiencia prevista en el artículo 373 del instrumento adjetivo penal, correspondiéndole conocer al Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, ante quien se celebró en esa misma fecha la audiencia para oír a los imputados.

Según lo expuesto, el alegato presentado por la defensa carece de fundamento, puesto que de las actas no se evidencian como infringidos los lapsos señalados en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo evidente que el Ministerio Público presentó a los aprehendidos ante el Juez de Control dentro del término de 48 horas establecido en la norma constitucional y adjetiva penal, tal como lo señala el recurrente, a los fines de solicitar el procedimiento pertinente, así como la medida de coerción que finalmente fue acordada sobre los detenidos, quienes fueron impuestos de sus prerrogativas procesales y fueron oídos luego de haber sido impuestos del precepto contemplado en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según consta del acta de la audiencia para oír al imputado, celebrada el 31 de mayo de 2009, ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Adicionalmente, es pertinente señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que las violaciones –fundamentalmente procesales- en que hayan incurrido los organismos policiales tienen límite en el pronunciamiento del Juez de Control que acuerde la detención judicial. En decisión del 09-04-01, expediente Nº 00-2294, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se precisó lo siguiente:

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad (...) ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivadas de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado (..).

Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control..

(Negrillas nuestras).

En este caso, no se evidencia de las actas revisadas por esta Alzada que se haya violado el derecho a la defensa de los ciudadanos subjudice, quienes fueron presentados ante el Juzgado de Control dentro del término de ley, debidamente asistidos por el abogado privado designado, habiéndoseles garantizado todos sus derechos a lo largo de la referida audiencia, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 de la Carta Magna que consagra una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y formalismos o reposiciones inútiles, resultando improcedente la nulidad absoluta de las actuaciones invocada por los recurrentes en la primera denuncia de su recurso. Y así se decide.

En la segunda denuncia del recurso, se esgrimen múltiples argumentos, de manera poco sistemática, los cuales pasará esta Sala a resumir y analizar según lo siguiente:

Que los funcionarios aprehensores, Sub Comisario (Disip) R.L. y el Inspector Jefe (Disip) Orangel Suárez, adscritos al Comando Motorizado del indicado organísmo policial, aun cuando practicaron la detención a dos cuadras de su comando, optaron por trasladar el procedimiento a la Oficina de Investigaciones Penales de la Policía Metropolitana, ubicado en la Zona 7 de Boleita, donde se presentaron a eso de las 4:30 p.m., de donde se presume que lo hicieron en virtud del plan “Caracas Segura”, implementado por el Ministerio del Interior y Justicia, o ello pudo obedecer a que los mencionados funcionarios en su actuación violaron lo dispuesto en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que hicieron uso indebido de sus armas hiriendo a uno de los detenidos.

Con relación a lo antes expuesto, tal como lo indica el propio apelante, los funcionarios adscritos a la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Disip), acudieron ante la zona 7 de la Policía Metropolitana, Departamento de Procedimientos Penales, a los fines de elaborar el acta correspondiente, lo cual es una practica que realizan los funcionarios adscritos al aludido órgano de inteligencia cuando se trata de delitos comunes, de acuerdo al plan de seguridad trazado por el Ejecutivo Nacional, tal proceder de ninguna manera vicia el procedimiento, puesto que el acta respectiva se realizó conforme a los parámetros establecidos en el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, el órgano aprehensor tiene asignada funciones de inteligencia del Estado, y su actividad en cuanto a delitos comunes se limita según lo dispuesto en la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su artículo 15.4, a practicar la aprehensión en los delitos flagrantes, tal como ocurrió en este caso.

Lo alegado en cuanto a que uno de los aprehendidos fue herido mediante un disparo efectuado por uno de los funcionarios aprehensores, en todo caso, es un hecho cuyo conocimiento corresponde al Ministerio Público, órgano facultado para dar inicio a la investigación respectiva, y disciplinariamente a la “Inspectoría de los Servicios” del órgano policial en cuestión, pero no es un asunto que deba ser ventilado a través de este recurso.

Agrego el apelante:

Que sus defendidos expusieron que uno de ellos sintió que había sido alcanzado en una pierna por el roce de un impacto de bala, que no se sabe si los funcionarios persiguieron primeramente a otros dos motorizados que pasaron antes a alta velocidad.

Que no existe certeza que los aprehendidos sean los autores o participes del hecho punible que se les imputa, ante la falta de determinación con exactitud de la descripción de los autores del hecho investigado, y del color de la moto en la que circulaban los sujetos.

Lo anterior, es decir, que en el hecho pudieran estar involucrados otros motorizados es un alegato cuya demostración corresponde a otro momento del proceso distinto a esta apelación, siendo que la defensa cuenta con la posibilidad de solicitar al Ministerio Público la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; no corresponde a esta Alzada, a través del presente recurso pronunciarse con relación a hechos, apreciaciones personales o especulaciones esgrimidas por el recurrente.

Significó el recurrente:

Que en el supuesto negado que los imputados fueran los participes o autores del hecho, las actas policiales dan cuenta que en ningún momento estuvieron armados, sino que por el contrario se trató de un robo en la modalidad de arrebatón, pero nunca bajo amenaza de muerte.

Que la Juez señaló que los hechos se encuadran en el artículo 455 del Código Penal, que establece el Robo Propio, sin embargo existe una confusión por cuanto la representación del Ministerio Público señaló que precalificaba el hecho como robo genérico en la modalidad de arrebatón, por considerar que los hecho se ajustan a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 456 ejusdem, siendo que si bien el Juez en la audiencia preliminar, de conformidad a lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 ibidem, puede atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta a la contemplada en la acusación, no puede hacerlo en la audiencia de presentación contemplada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que al haber cambiado la a quo la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público le está causando un gravámen irreparable a sus defendidos, por haberles atribuido un delito que merece una pena mayor a la que se podría imponer de resultar culpables del delito de robo genérico, debiéndose tomar en consideración que no se causó ningún daño patrimonial a la víctima, que ninguno de los imputados tiene antecedentes penales, ni disponen de medios económicos para ausentarse del país y no conocen a la víctima ni a los testigos para influir en los mismos.

Con relación a lo anterior, se observa que en la audiencia para oír al imputado celebrada el 31 de mayo de 2009, ante el Juzgado a quo, la Fiscal Trigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, precalificó los hechos como “Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal”, de donde aparece como absolutamente infundado lo expuesto por el apelante.

De cualquier manera, la Juez de control se encontraba facultada por aplicación del principio “iura novit curia”, para modificar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Fiscal en la audiencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el administrador de Justicia no puede permanecer indiferente en dicho acto procesal cuando el Ministerio Público subsuma los hechos en un tipo legal que no sea acorde con lo dispuesto en la ley sustantiva; no se puede obligar al Juez a permanecer inerte ante una errónea tipificación.

Agregó el apelante que la ciudadana Juez de la recurrida incurrió en ultrapetita por haber advertido al imputado que de conformidad con el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación fiscal cuenta con un lapso de treinta (30) días siguientes a la presente decisión más la prórroga establecida en el cuarto aparte de dicha norma para terminar la investigación.

Lo anteriormente indicado, en criterio de esta Sala, de ninguna manera conforma el vicio alegado, puesto que con su advertencia solo pretendió la Juez a quo ilustrar a los imputados con relación a los derechos y lapsos procesales que les corresponden, por lo que lo esbozado por el recurrente carece de sustento.

En base a las anteriores observaciones, esta Sala considera infundados todos los precedentes alegatos esgrimidos por el recurrente en la segunda denuncia del recurso interpuesto. Y así se declara.

Adicionalmente, observa esta Sala que la decisión recurrida es una interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos, cuya validez formal depende de que se encuentren acreditadas las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los requisitos que impone la precitada norma, aplican a toda medida de naturaleza cautelar, conocidos por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del instrumento adjetivo penal, y el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 del mismo artículo por el legislador, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala considera acertada la decisión dictada por el Tribunal a quo, quien consideró acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con base a los elementos de convicción siguientes:

1. - Acta Policial de Aprehensión, levantada por ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   “…compareció ante este despacho, el funcionario SUB COMISARIO (DISIP) 0668 RICHAR LOPEZ… en compañía de la INSPECTOR JEFE (DISIP) 4114 ORANGEL SUAREZ…estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículo 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia mediante la presente acta: “: Encontrándome de servicio de patrullaje. Siendo (sic) las 02:30horas aproximadamente de la tarde del día de hoy, momento cuando nos desplazábamos por la calle HUMBOLT SECTOR LAS ACACIAS, PARROQUIA S.R., MUNICIPIO LIBERTADOR, avistamos dos personas del sexo masculino a bordo de una moto, el copiloto de la referida moto forcejeaba con una ciudadana, logrando despojarla de un bolso de color azul, posteriormente emprendieron veloz huída, la ciudadana en cuestión comienza a gritar a su vez hacernos señas, por lo que iniciamos un seguimiento en contra de los referidos ciudadanos, logrando darles alcance a los pocos metros del lugar, en la CALLE L.B., específicamente frente al local comercial “FARMACIA PROVEMED”, posteriormente los mismos al avistar la presencia policial arrojan el bolso de color azul al pavimento, por lo que se les dio la voz de alto (…) reteniéndolos preventivamente (…) acto seguido y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el Inspector Jefe DISIP 4114 Orangel Suárez, procedió a realizarles dicha inspección corporal superficial (…) el referido ciudadano retenido quedó identificado como dijo ser y llamarse Dalningler R.G.R., (…) G.P.J.L. (…) acto seguido procedimos a colectar el bolso de color azul que los ciudadanos momentos antes habían arrojado al pavimento, el mismo descrito de la siguiente manera: (01) UN BOLSO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL, CON LAS INSCRIPCIONES QUE SE LEE “CY ZONE”, EL MISMO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE: (01) UN TELEFONO CELULAR MARCA: NOKIA, MODELO 6125, DE COLOR GRIS Y NEGRO, CODIGO 0534102JN07A1, CON SU RESPECTIVA BATERIA; (01) BOLSO PEQUEÑO TIPO MONEDERO, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR MORADO COLOR ROSADO, EL MISMO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE: (01) DE UNA MONEDA DE 1000 BOLIVARES, Y (01) UNA MONEDA DE CINCUENTA CENTIMOS, DE BOLIVAR FUERTE; A SU VEZ (01) UNA COPIA FOTOSTATICA A COLOR DE UNA CEDULA DE IDENTIDAD VENEZOLANA A NOMBRE DE: DEL TORO U.N.J., CON EL NUMERO DE CEDULA NO VISIBLE. Posteriormente se presenta al lugar, la ciudadana: DEL TORO U.N.J., (…) quien fue (sic) era la misma persona que momentos antes estaba forcejeando con los ciudadanos retenidos, la habían despojados de su bolso, identificando el bolso como su propiedad, la cual los ciudadanos retenidos habían arrojado al pavimento, al igual que lo contentivo en el mismo; posteriormente la ciudadana agraviada manifestó su voluntad de formular la denuncia en contra de los ciudadanos: QUISPE CORDOBA DEMETRIO, (…) y S.R.B., (…) quien se les pidió la colaboración para servir de testigo, los mismos aceptando.”

2. - Acta de entrevista, rendida por la ciudadana Del Toro U.N.J., ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   …Eran como las 02:30 de la tarde, venia por la avenida Nueva Granada, Calle Humboldt, yo venia caminando, en eso los chamos dieron la vuelta en la moto, se me acercaron, el chamo que manejaba la moto era moreno, tenia una franelilla negra, con pantalón beige, el parrillero era moreno, tenia una franelilla roja, el parrillero de la moto me agarró la cartera, yo no solté la cartera, allí comenzábamos a forcejear, el muchacho que iba de parrillero me dijo que iba a dar un tiro si no le daba la cartera, yo solté mi cartera, luego los chamos arrancaron en la moto, se llevaron mi cartera, en ese momento venían varios funcionarios policiales de la DISIP, yo les hice un llamado, luego les conté lo que me había pasado, les señale a los tipos que me habían robado, que iban mas adelante en la moto, los funcionarios los siguieron y los agarraron mas adelante, los tipos al ver la policía lanzaron mi cartera al piso, yo me dirigí a donde los tenían detenidos, cuando los revisaron solo les encontraron varios celulares, mas nada, los funcionarios recogieron mi cartera del piso, yo les dije que era mi cartera, la misma que los dos chamos detenidos me habían robado; yo les dije a los funcionarios para colocar la denuncia, luego me trasladaron a esta sede donde me encuentro colocando la denuncia, es todo.

   En el pronunciamiento impugnado estimó la Juez de Control que de las actas antes transcritas, dimana que los ciudadanos Dalningler R.G.R. y J.L.G.P., fueron los autores del hecho que se las atribuye, con lo cual está de acuerdo esta Alzada, puesto que en ambos elementos se les señala como las personas que tripulando un vehículo moto despojaron a la ciudadana N.J.D.T.U.d. su bolso cuando ésta caminaba el 30 de mayo de 2009 a las 2:30 horas de la tarde, por la avenida Nueva Granada, Calle Humbolt, cuando el parrillero de la moto le agarró la cartera y comenzaron a forcejear, siendo amenazada, que de no soltar la cartera le daría un tiro, significando la víctima que con posterioridad cuando los sujetos “arrancaron” en la moto venían unos funcionarios de la Disip a quienes hizo un llamado les contó lo acontecido, por lo que los siguieron y los agarraron más adelante.

   De acuerdo con lo expuesto por la víctima, ella se resistió a soltar la cartera, por lo que forcejeó con el sujeto que finalmente bajo amenaza y mediante uso de la fuerza la despojó de la misma. Tal circunstancia, que la victima haya luchado con su agresor para no ser despojada de su cartera, descarta que los hechos se encuadren en el delito de robo leve o arrebatón, previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Penal, puesto que en el mismo la violencia va dirigida solamente al objeto material del delito, mientras que si hubo acometimiento físico y amenaza, los hechos se encuadran en el delito de robo simple, previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ha de desecharse lo alegado por el recurrente en cuanto a que el tipo penal aplicable sea el correspondiente al Robo Leve y confirmar la calificación jurídica asumida por la recurrida. Y así se decide.

   Con relación al anterior punto, es pertinente traer a colación que la Sala Constitucional ha señalado que la calificación jurídica otorgada a los hechos en la audiencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional, por lo que en nuestro criterio, el tipo penal asumido por el a quo no causa un gravamen irreparable, ya que será definitivo una vez que el Fiscal presente el acto conclusivo correspondiente; como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, según la cual:

   … tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   En criterio de esta Alzada, la recurrida cumplió fundadamente con las exigencias previstas en los numerales 1 y 2 del precitado artículo 250, al haber quedado suficientemente acreditado un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo es el delito de Robo Simple, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, así como los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los autores del hecho ilícito indicado, lo cual consideró suficientemente demostrado con el acta policial levantada ante la Zona Policial N° 7 de la Policía Metropolitana, en donde se dejó constancia de las circunstancias en que fueron aprehendidos los ciudadanos Dalningler R.G.R. y J.L.G.P., así como con el acta de entrevista, rendida ante el referido órgano de policía por la víctima de autos, ciudadana Del Toro U.N.J..

   Así mismo observa esta Sala, que la a quo, ponderó las circunstancias del peligro de fuga según lo dispuesto en el artículo 251.2 y del texto adjetivo penal, destacando que el delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal vigente, establece una pena de prisión de seis (6) años a doce (12) años, lo que hace presumir el peligro de fuga, así como que se trata de un delito que puede considerarse como grave.

   También consideró la a quo como presente el peligro de obstaculización según lo establecido en el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los autores pueden influir en la víctima.

   Según lo antes expuesto, al haber constatado esta Sala que la decisión impugnada cumplió fundadamente con las exigencias de ley, ha de desecharse el argumento esgrimido por el apelante en cuanto a que la recurrida se encuentra carente de motivación. Y así se declara.

   De conformidad con los precedentes razonamientos, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar, el presente recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión dictada el 29 de marzo de 2009, por el

   Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia de presentación de detenidos, publicada en auto fundado el 31 de mayo de 2009, mediante la cual se decretó medida judicial preventiva privativa de libertad a los ciudadanos Dalningler R.G.R. y J.L.G.P., de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y en consecuencia confirma el fallo impugnado. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente indicadas, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, confirma la decisión dictada el 29 de marzo de 2009, por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia de presentación de detenidos, publicada en auto fundado el 31 de mayo de 2009, mediante la cual decretó medida judicial preventiva privativa de libertad a los ciudadanos Dalningler R.G.R. y J.L.G.P., de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

   Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto el abogado J.G.A.V., en su carácter de defensor de los ciudadanos Dalningler R.G.R. y J.L.G.P., en contra de la precitada decisión.

   Regístrese, diarícese, y notifíquese a las partes, déjese copia de la presente decisión. Cúmplase

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   Y.Y.C.M.

   EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   C.S.P.M.A.C.R.

   EL SECRETARIO,

   D.A.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

   EL SECRETARIO,

   D.A.

   Exp: Nº 2223-09

   YC/MAC/CSP/DA/jcfm.-.