Decisión nº 711 de Tribunal Segundo de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 16 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO-JUEZ UNIPERSONAL No.2

EXPEDIENTE: 011831

MOTIVO: AUTORIZACION PARA VIAJAR y CAMBIO DE DOMICILIO

DEMANDANTE: DALSY J.M.D.V.

A FAVOR DE LA NIÑA: DALSY PORTILLO MORAN

APODERADO JUDICIAL: J.P.C.

DEMANDADO: J.E.P.A.

PARTE NARRATIVA

Consta de actas que el día 14 de enero de 2008, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le dio curso de Ley a la solicitud de AUTORIZACIÓN PARA VIAJAR y CAMBIO DE DOMICILIO, iniciada por la ciudadana DALSY J.M.D.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.013.716, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida por el abogado en ejercicio J.P.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 114.149, en contra del ciudadano J.E.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.822.219, y del mismo domicilio; a favor de la niña (identidad omitida en virtud a lo preceptuado por el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de ocho (08) años de edad.

En fecha 14 de enero de 2008, la ciudadana M.M.P., actuando con el carácter de Secretaria Titular de este Tribunal, se inhibió de actuar y suscribir con la juez de este despacho todos los actos, resoluciones y sentencias que se dicte en el presente juicio, todo de conformidad con el articulo 82 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de enero de 2008, este Tribunal designó como secretaria accidental en la presente causa a la abogada M.G.S..

En fecha 16 de enero de 2008, la ciudadana Dalsy Moran de Villalobos, asistida por el abogado en ejercicio J.P.C. inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 114.149, confirió poder apud acta al referido abogado.

En fecha 21 de febrero de 2008, se agregó a las actas boleta de notificación del Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 26 de febrero de 2008, se dio por citado el ciudadano J.P.A., tal y como consta en el folio setenta y cuatro (74) del presente expediente.

En fecha 07 de abril de 2008, este Tribunal dictó sentencia declarando Con Lugar la inhibición planteada por la ciudadana M.M.P..

En fecha 25 de marzo de 2009, la niña de autos emitió su opinión en la presente causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Con este antecedente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:

PARTE MOTIVA

Examinadas las actas procesales se observa que la ciudadana Dalsy J.M.d.V., acudió a este órgano jurisdiccional, a los fines de solicitar Autorización para Viajar en compañía de la niña de autos y de para cambiar el domicilio de la misma, manifestando que en fecha veintisiete (27) de Octubre de 1998, contrajo matrimonio civil por ante la Jefatura Civil de la Parroquia B.d.M.M.d.E.Z., con el ciudadano J.E.P.A. el cual se disolvió en fecha diecinueve (19) días del mes de Julio de 2004, según sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio No. 01, de dicha unión matrimonial nació la niña de autos, siendo el caso que desde el nacimiento de ésta, la prenombrada ciudadana es quien ha sido la que ha garantizado todos sus derechos, ha brindado amor, cariño, alimentos, vestuario y las atenciones necesarias para lograr su desarrollo integral, ya que su progenitor en ningún momento ha mostrado interés en cooperar con la formación y desarrollo integral de su hija y nunca se preocupo de sus deberes como padre, ni durante el tiempo en que convivieron como pareja, ni después de la disolución del vinculo matrimonial; por otra parte expreso que en la actualidad mantiene una relación matrimonial con el ciudadano Negus A.V.R., quien es él que ha velado por el bienestar y cuidado de la niña de autos, tratándola como su hija biológica, satisfaciéndole sus necesidades económicas, morales, intelectuales, sociales, entre otras, por lo que en ejercicio de la p.p. y la custodia le fue concedida en la referida sentencia de divorcio, solicita la autorización judicial para poder llevarse a su hija y residenciarse en territorio canadiense, por cuanto ella y su actual esposo están por iniciar los tramites para inmigrar a Canadá, en compañía de sus dos hijos.

En tal sentido los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 359, 392 y 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en sus, lo siguiente:

Artículo 75.

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional. (Subrayado del Tribunal).

Artículo 76.

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. (Subrayado del Tribunal).

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. (Subrayado del Tribunal).

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

. (Subrayado del Tribunal).

Artículo 392. - Viajes fuera del país.

Los niños y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañados por ambos padres o por uno solo de ellos, pero con autorización del otro expedida en documento autenticado, o cuando tienen un solo representante legal y viaje en compañía de este.

En caso de viajar solos o con terceras personas, requieren autorización de quienes ejerzan su representación, expedida en documento autenticado o por el C.d.P. del Niño y del Adolescente

Artículo 393. - Intervención judicial.

En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiera desacuerdo para su otorgamiento, aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente, puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que este decida lo que convenga a sus Interés Superior

.

De las disposiciones legales antes trascritas se infiere la competencia de este Tribunal a los fines de conocer sobre los conflictos que llegaren a presentarse entre el progenitor quien en ejercicio de la responsabilidad de crianza, este en la obligación de decidir el lugar de residencia o habitación de sus hijos o hijas, y el progenitor no custodio ó cuando exista la negativa o el desacuerdo de éste para conceder autorización para viajar dentro o fuera del país de su hijo o hija.

En éste sentido, conviene destacar el significativo aporte realizado por la Dra. G.M. en su ponencia referida a la Responsabilidad de Crianza y Convivencia Familiar en las IX Jornadas sobre la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), quien señala: “La custodia implica la convivencia, es decir, con quién de sus dos padres separados va a convivir el hijo como consecuencia de la ruptura del hogar común. Éste es pues el único contenido de la responsabilidad de crianza que va a ser ejercido por uno sólo de los progenitores, ya que el hijo va a ser criado y educado por ambos, vigilado y amado por ambos, mantenido y asistido material y moralmente por ambos. Se introduce un cambio en relación al lugar de residencia o habitación de los hijos cuando se puntualiza que ambos padres deben decidir de común acuerdo el lugar de residencia. De esta forma se suprime una facultad que tenía el progenitor custodio en la norma anterior cuando contaba, entre sus facultades, el decidir unilateralmente el lugar de la residencia o habitación de los hijos. De manera que la decisión sobre el lugar de residencia pasó a ser un atributo más de la responsabilidad de crianza y por lo tanto, motivo de discusión y acuerdo entre ambos padres.

Por otra parte en relación al cambio de domicilio el Dr. A.J.L.R., en su obra “Derecho Civil I”, “El domicilio posee ciertos rasgos típicos, característicos, que constituyen sus elementos distintivos, (…) ellos son: a) La unidad del domicilio, en el sentido de que nadie puede, ideal o materialmente, fraccionar ese domicilio general u originario, aun cuando podrá tener domicilios especiales ( SUBRAYADO DEL TRIBUNAL). B) La necesidad del domicilio implica que toda persona ha de tener por lo menos un domicilio originario o general. C) La obligatoriedad del domicilio está íntimamente vinculada con el elemento anterior.

Ahora bien, son dos las maneras aceptadas universalmente para determinar legalmente el domicilio de una persona o sujeto de derecho: 1) la legal, que responde a una referencia legal, es la ley misma la que establece el domicilio del sujeto; y, 2) la voluntaria, donde el factor volitivo es primario en la determinación del domicilio, es el sujeto de derecho quien escoge su domicilio, y a falta de esa elección corresponde al legislador suplir su silencio, indicándole cuál ha de ser su domicilio, tal como lo dispone el artículo 27 del Código Civil.

Pero a los efectos del artículo 29 del mismo Código sustantivo, se regula lo pertinente al cambio de domicilio, cuando reza:

Artículo 29. El cambio de domicilio de una persona se realiza por el hecho de fijar en otro lugar el asiento principal de sus negocios e intereses, o de ejercer en él habitualmente su profesión u oficio. El cambio se probará con la declaración que se haga entre las Municipalidades a que correspondan, tanto el lugar que se deja como el nuevo domicilio. A falta de declaración expresa, la prueba deberá resultar de hechos o circunstancias que demuestren tal cambio

.

De la lectura de esta disposición podemos colegir la existencia de dos elementos: un elemento objetivo y uno subjetivo. El elemento subjetivo se conforma por la intención del sujeto de cambiar el asiento principal de sus negocios e intereses de un lugar a otro; el objetivo, con el efectivo traslado de tales negocios o intereses de un lugar a otro.

En este orden de ideas la Sala Constitucional el 25 de julio de 2005, bajo ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero quien al respecto señala: “….omissis… Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres. Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita. Conforme a dicha norma (artículo 76) “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos. Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan. Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda…..omissis… Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme a artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se interpreta…omissis… Corresponde a las autoridades administrativas exigir el cumplimiento de los requisitos de los artículos 391 y 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, e impedir el viaje en Venezuela o al exterior, si no existen las autorizaciones legales. Lo anterior funciona, en el caso de que ambos padres, o quien tiene la representación legal, están de acuerdo con el viaje, motivo por el cual lo autorizan. La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso. Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres. En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez menoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc…omissis…”.

Del análisis de los artículos y de la jurisprudencia antes señaladas, la cual es de carácter vinculante para las decisiones emitidas por esta impartidora de justicia, se infiere que si bien el demandado de autos no compareció en tiempo hábil al acto de la contestación de la demanda, operando de esta manera en su contra la Confesión Ficta contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento, norma aplicable en forma supletoria por no existir disposición expresa en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no menos cierto es que la ciudadana Dalsy J.M.d.V., tampoco hizo uso del lapso legal correspondiente para promover los medios probatorios que le permitirían a ésta juzgadora ponderar la pertinencia, necesidad, utilidad del viaje y la de residenciarse fuera del país, en función al interés superior de la niña de autos, así como tampoco aquellos que le permita indagar las condiciones de vida que tendría la niña de autos en el exterior, ni la dirección donde ésta se encontrará, a los fines de garantizarle el derecho a mantener contacto directo con su familia, ni a no ser desarraigada de ella, por otra parte de la opinión aportada por la niña de autos, se observa que la misma tampoco tiene conocimiento del lugar en donde residiría en el caso de que se otorgara la presente autorización, así como tampoco sobre la estabilidad laboral que tendría su progenitora y el cónyuge de ésta en el país en el que se pretenden establecer, por lo que tampoco se determina si la niña de autos, tendría o no garantizado su derecho a un nivel de vida adecuado, a una vivienda adecuada, a recibir educación y todos aquellos que impliquen un buen desarrollo integral y emocional, en consecuencia por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, se niega la presente autorización para viajar y cambiar de domicilio, por lo que se declara SIN LUGAR la misma.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito de Protección de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 2, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la presente acción de AUTORIZACION PARA VIAJAR y CAMBIAR DE DOMICILIO, propuesta por la ciudadana DALSY J.M.D.V., en contra del ciudadano J.E.P.A., a favor de la niña de autos.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada por secretaría del fallo.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial del Estado Zulia, en el despacho de la Juez Unipersonal Nº 2, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ UNIPERSONAL N° 2

DRA. I.H.P.

La Secretaria Accidental,

Abog. M.D.C.G.S.

En la misma fecha, siendo las 10:30 a.m., previo el anuncio de la ley a las puertas del Despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, bajo el N° 711. La Secretaria Accidental.

IHP/mg*

Exp. 11831.