Decisión nº 53-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 6 de Mayo de 2011

La separación del entorno educativo de mi persona, hasta tanto el c.d.p. obtenga resultados de:

1. Terapias con un Psicólogo Clínico a fin de adecuar el manejo de la impulsividad y agresividad para evitar conductas inapropiadas en el aula de clases. Así como el fomento a la comunicación en base a la asertividad a nivel laboral para optimizar de ese modo la relación para con los demás, disminuyendo progresivamente el castigo físico y humillante, utilizando quizás otro tipo de herramientas y métodos no violentos para educar sin maltratar.

2. Realizar adiestramiento y preparación previa al momento de ingresar al aula, con el fin de brindar una educación que se ajuste a las exigencias y derecho de los infantes que estarán a mi cargo al momento de reinserción en el ámbito escolar.

(…)

Instar a la Directora de la U.E.N.B. “L.A.C.”, ciudadana Lcda. NOLYS ANDAZOL, a fin de dar inicio a procedimientos administrativo disciplinario, para determinar posibles sanciones por parte de esa institución, tomando como base lo establecido en el reglamento del ejercicio de la profesión docente.

Instar a la Jefatura Escolar del Municipio Valmore Rodríguez, ciudadana Lcda. M.Q., a fin de dar celeridad al procedimiento administrativo disciplinario o que hubiere lugar por la falta en al cual incurrió mi persona (…).

Señaló que el C.d.P., inició el procedimiento administrativo, por solicitud hecha por su persona en fecha 2 de septiembre de 2009, y durante el mismo no se le notificó para la participación de ninguna actuación, entrevista, evaluación, hasta el 23 de septiembre de 2009, fecha en la cual se le notificó la medida decretada por el C.d.P., en beneficio del n.N.O.; manifiesta que el informe psicológico que corre agregado en el expediente administrativo, no se le notificó que se agregaría al expediente, aunado al hecho que no consta ninguna notificación para practicar dicha evaluación, por lo que solicita se desestime dicho informe, y se proceda a elaborar un informe por un médico psicólogo forense, en caso de ser requerido por el tribunal.

Planteó que en las actuaciones practicadas por el C.d.P., se le violó el derecho a la defensa, debido proceso, derechos que están consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 297 de la LOPNNA. Por último, solicitó la declaratoria sin lugar el acto administrativo, así como su incorporación inmediata al grado y aula asignada por la institución correspondiente al período escolar 2009-2010, para de esa forma poder ejercer sus labores como docente, así como imponer las sanciones por la violación a las garantías consagradas en la normativa legal y, acompañó copia certificada de las actuaciones practicadas por ante el C.d.P..

Consta que admitida la demanda en fecha 20 de octubre de 2009, se ordenó la citación de los ciudadanos A.C., W.D. y D.M., en su condición de Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Valmore R.d.e.Z., y la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

Cumplido el trámite comunicacional, en fecha 27 de abril de 2010, los demandados dieron contestación a la acción judicial y señalan que: Efectivamente el procedimiento inició en fecha 2 de julio de 2009 por ante el órgano al cual están adscritos, a solicitud de la ciudadana DALYS CUICA, por solicitud de orientación psicológica y pedagógica, para apoyar el desarrollo evolutivo del n.N.O., por presentar dificultades conductuales, agresiones verbales y físicas que interferían la convivencia escolar en el aula de clases; que en forma similar se dio inicio a procedimiento relacionado con los niños NOMBRES OMITIDOS, iniciándose expedientes administrativos bajo los Nros. 130-09 y 132-09, que en la misma fecha se ordenó la notificación de los representantes legales de los niños involucrados, que la ciudadana DALYS CUICA, tenía conocimiento de que para el día 13 de julio de 2009, se realizarían las evaluaciones psicológicas de los mencionados niños.

Señalaron que la ciudadana DALYS CUICA, estaba presente el día en que se realizaron las evaluaciones psicológicas de los niños de autos, que se dejó constancia en el expediente 133-09, a favor del n.N.O., que se daría inicio de oficio denuncia realizada por la psicóloga Marelys Rivero, quien al momento de realizar la evaluación psicológica del niño, éste le manifestó que su mamá lo golpea, que en entrevista con la ciudadana DALYS CUICA, manifestó que no recordaba el hecho, ya que no es frecuente que lo marque de esa manera, motivo por el cual se ordenó una evaluación psicológica a la ciudadana DALYS CUICA.

Narran que todo ciudadano que inicie un procedimiento administrativo, tal como lo realizó la ciudadana DALYS CUICA, se hace parte en el proceso, quedando a derecho en el mismo, quien ha asistido constantemente a realizar el seguimiento al expediente N° 133-09, y de los expedientes Nros. 130-09, 131-09 y 132-09, que por ello la presente acción de disconformidad no tiene ningún argumento para poder alegar violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que de los expedientes se evidencia que la mencionada ciudadana tiene escaso interés en obtener los resultados de los mismos; que la ciudadana DALYS CUICA, solo ha hecho actuaciones en los expedientes que fueron ordenadas en la medida de protección, en los expedientes Nros. 130-09, 131-09, 132-09 y 133-09, expedientes que no han concluido. Refieren situaciones ocurridas en el procedimiento administrativo iniciado ante tal organismo, en el mismo acto promueven pruebas que harán valer en el transcurso del proceso.

Al folio 176, corre inserto oficio N° 0180-2010, emanado del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del municipio Valmore R.d.E.Z., mediante el cual notifican la modificación de la medida de protección realizada por ese órgano administrativo con fecha 7 de abril de 2010, asimismo, remiten copia certificada de la modificación de la medida de protección que reposa en el expediente N° 131-09, para que la misma sea agregada al expediente, señalando en tal decisión lo siguiente:

Reincorporar al entorno educativo a la ciudadana: DALLYS CUICAS, (…) docente de la U.E. L.A.C. al grado asignado a la misma para el período escolar 2009-2010.

Reintegración que se efectuará con el acompañamiento de la Defensoría Educativa Travesía de Sueños del Municipio Valmore Rodríguez, con el objeto de garantizar una adecuada adaptación de los niños de la actual matricula escolar de la docente DALYS CUICA, con el fin de asegurar la convivencia adecuada en el área educativa al momento de ingresar la docente al aula.

Se ordena a la ciudadana: LICDA. NOLYS ANDAZOL, Directora de la Unidad Educativa L.A.C., realizar tramites pertinentes para la reincorporación de la ciudadana DALLYS CUICAS, a la matrícula que conforma el grado y sección de esa institución, asignado a (sic) para el año 2009-2010 a la prenombrada docente.

(…)

En fecha 6 de mayo de 2010, la parte demandada ratificó las pruebas promovidas en la contestación de la demanda, asimismo, solicitaron al Tribunal fijar la audiencia preliminar en la presente causa. Acto seguido, en auto dictado en la misma fecha, el a quo admitió las pruebas promovidas por la parte demandada, salvo su apreciación en la definitiva, asimismo, fijó la audiencia de juicio para ser celebrada el noveno día de despacho siguiente, luego de que conste en actas la notificación de las partes.

Consta que en fecha 19 de julio de 2010, en virtud de la implementación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, extensión Cabimas, se acordó la tramitación de la presente causa, prescindiendo de la fase de mediación, acordando su distribución al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del mismo Circuito Judicial, Tribunal que en fecha 26 de julio del mismo año se aboco al conocimiento de la presente causa.

Consta que en fecha 2 de noviembre de 2010, la parte actora, se dio por notificada del abocamiento antes dicho, y solicitó sea escuchada la opinión de los niños NOMBRES OMITIDOS, para lo cual solicita sea notificados en la persona de sus progenitores.

En auto de fecha 11 de febrero de 2011, el a quo fijó para el día 4 de marzo de 2011, a las nueve de la mañana, como oportunidad para oír la opinión del n.N.O., asimismo, fijó para ese día a las diez de la mañana la audiencia de juicio en el presente asunto, acordando la notificación de las partes involucradas en la presente causa.

Consta que en fecha 4 de marzo de 2011, se escucho la opinión del n.N.O., la cual corre inserta al folio 257 de las presentes actuaciones. Seguidamente, en la misma fecha, se celebró la audiencia oral de juicio, y concluido el debate oral, procedió la Juez de causa a dictar el dispositivo del fallo declarando:

NULA LA MEDIDA DE PROTECCIÓN dictada en fecha 14/09/2009, por el C.d.P.d.M.V.R.d.E.Z..

Se REPONE EL PROCEDIMIENTO ADMINSITRATIVO (sic) AL ESTADO QUE SEAN NOTIFICADOS TODOS LOS PARTICULARES, CUYOS DERECHOS SUBJETIVOS PUDIEREN RESULTAR AFECTADOS, Y PODRÁ EMPLAZAR A LOS INTERESADOS E INTERESADAS conforme al artículo 297 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Consta que en fecha 14 de marzo de 2011, el a quo publicó el fallo en extenso, y en fecha 21 de marzo de 2011, la parte demandada ejerció recurso de apelación contra el mencionado fallo, recurso que fue oído en ambos efectos, acordando la remisión del expediente a esta superioridad para el conocimiento de dicho recurso.

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

En la fundamentación y exposición oral del recurso ejercido, la parte apelante señala como punto previo, la improcedencia procesal de la audiencia de juicio por vulnerarse y transgredirse las garantías mínimas del proceso, según su decir al preterir de manera inexcusable la disposición contenida en el artículo 681 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Que en el iter procesal debía ser aplicado el criterio sostenido por el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que exige la celebración de la audiencia preliminar, por lo que se violentó el debido proceso, hubo una absoluta indefensión en materia probatoria, por cuanto se obstaculizó la evacuación y control de la prueba, así como la vulneración de la igualdad procesal, por cuanto se desconoció el derecho de una especial situación procesal que no es privativa como lo es la fase de sustanciación del juicio, fijación de los hechos y límites de la controversia.

Señala que de no ser procedente la defensa opuesta, sin que implique convalidar la inconvalidable nulidad absoluta, manifiesta e inexcusable antes expuesta, oponen la improcedencia del presente proceso, ya que la demandante carece de interés personal, legítimo y directo, que el fin perseguido con la medida impuesta por el C.d.P. se consiguió, y en consecuencia el proceso carecía de fin práctico, convirtiéndose en un mero precedente declarativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, que establece el carácter excepcional de la tutela mero declarativa.

Asimismo, arguye que en el supuesto de que esta superioridad considere improcedente el pedimento anterior, solicita se revoque la sentencia objeto de apelación, ya que en la misma no hay materia sobre la cual decidir, que la actuación del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, es de naturaleza especialísima, en razón de la desjudicialización de los problemas de la infancia con el fin de acercar la justicia al justiciable, atribuyendo funciones a un órgano administrativo, lo que constituye un principio de separación de poderes, es por lo que los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes deben tomar las medidas de protección incluso de carácter inmediato dentro de las 24 horas siguientes a tener conocimiento de los derechos vulnerados de los niños, niñas y adolescentes, ello sin ningún tipo de trámite previo ni exigencia de requisitos, con el fin de garantizar los derechos de los involucrados.

Señalaron que en el caso de autos, el procedimiento se inició por el incumplimiento de los deberes educativos y la conducta en clases por parte del n.N.O., que de las investigaciones realizadas arrojó un elemento que dirigía la responsabilidad de ese comportamiento a la docente del aula, quien es hoy la demandante de autos, la cual en una resiente audiencia de juicio en un caso similar manifestó: “yo si le pegue a mi hijo porque se portó mal” , confirmando con ello la conducta agresiva y violenta, contraria al novedoso derecho al buen trato.

Refiere la recurrente que en la sentencia objeto de apelación considera que hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en total desconocimiento del artículo 296, que la medida decretada fue dictada ante la evidente vulneración de los derechos de la parte requiriente, tal como quedó evidenciado en el informe psicológico que riela al expediente signado con el N° 133-09, a cuya copia se le concedió valor probatorio; que el informe psicológico practicado al n.N.O., fue concatenado con el de la maestra DALYS CUICA, del cual se desprendían indicadores de impulsividad, agresividad y hostilidad, evidenciando personalidad temperamental, insatisfecha, inquieta y mal humorada, entre otros indicadores.

Relata que una vez efectuada una denuncia, la protección integral exige revisar no solo el derecho o situación inicialmente invocada sino todas aquellas que surjan de la investigación, que ante los resultados de la experticia psicológica practicada a la docente surgían indicadores de agresividad, por lo que correspondía la intervención inmediata del órgano administrativo, tomando medidas inaudita altera part, ello con el fin de suspender el efecto que en los niños estaba causando la conducta agresiva de la docente.

Refieren que aún cuando las medidas de protección son de carácter provisional, las mismas deben ser revisadas cada seis meses, a los efectos de ser sustituidas, modificadas o revocadas, que transcurrido un tiempo la medida decretada fue revocada por el órgano administrativo, tal como quedó evidenciado en el expediente administrativo al que se le dio pleno valor probatorio, quedando de ese modo sin objeto la pretensión recursiva de la recurrente, la cual era revocar la medida de protección dictada en fecha 14 de septiembre de 2009 y ser restituida en su cargo, aspectos que fueron revocados lo que hace imposible revocar lo inexistente, y así solicitan sea declarado por esta instancia superior.

Señalan que el informe psicológico es determinante en la decisión dictada en primera instancia y el mismo no fue valorado, lo que constituye un vicio de silencio de prueba, siendo valorado el expediente que lo contiene, en tanto que fue rendido por una psicóloga adscrita al equipo multidisciplinario del órgano administrativo de protección.

Por último concluyen señalando que la pretensión contenida en el recurso de disconformidad perdió interés actual, ya que como consta en actas la medida ya se ejecutó totalmente, lo que evidencia la inexistencia del interés personal legítimo y directo, quedando inexistente el recurso de disconformidad, cuya sentencia anuló un acto inexistente porque ya fue revocada la medida, razón por la cual solicitan de declare con lugar la apelación y sin lugar el recurso de disconformidad.

En la audiencia oral de formalización de la apelación, concluidas las exposiciones el Tribunal consideró necesario interrogar a los Consejeros de Protección y a la recurrente, quienes encontrándose presentes respondieron a las preguntas formuladas por el Tribunal.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Con vista a los alegatos formulados por la representación judicial de la recurrente, así como lo contradicho por la contraparte, considerando las intervenciones de las partes involucradas en este proceso, debe este Tribunal Superior pronunciarse en forma previa sobre el primer punto alegado y fundamentado en el escrito de formalización, sobre la existencia o no de quebrantamiento de normas de orden público, por cuanto la recurrente alega violación del derecho a la defensa y al debido proceso, pues de resultar demostrada la vulneración de normas constitucionales, no sería necesario pronunciarse sobre los demás aspectos alegados por la recurrente.

Al respecto, esta superioridad observa que, como punto previo la recurrente alegó bajo el fundamento de la improcedencia procesal de la audiencia de juicio, la vulneración y trasgresión de las garantías mínimas del debido proceso, por estar en contradicción con lo previsto en la disposición transitoria contenida en el literal b) del artículo 681 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no ser aplicado el criterio establecido por la Sala de Casación Social en fecha 6 marzo de 2001, que exige la celebración de la audiencia preliminar, luego por auto separado, hará la fijación de los hechos y los límites de la controversia; ordenando la evacuación; esto ante la falta de implementación del Circuito Judicial de Protección para el momento en que correspondía celebrarse.

En efecto, de la revisión de los autos se observa que con la implementación del Circuito Judicial de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con sede en Cabimas, entraron en fase de Transición las causas que los Jueces de la extinguida Sala de Juicio venían conociendo; entre las cuales se encontraba el presente caso.

Ahora bien, se constata de los autos que la presente causa, para la fecha en la que se implementó el referido Circuito Judicial, ya se había dado contestación a la demanda, en este estado, con la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007, la fase procesal siguiente debió sustanciarse de acuerdo con lo previsto en el literal b) del artículo 681 de la Ley Reformada, correspondiendo la fase de sustanciación con prescindencia de la fase de mediación de la audiencia preliminar, a un Juez de Mediación y Sustanciación y no al Juez de Juicio, como ocurrió en el caso de marras.

En consecuencia, considerando que la acción judicial de disconformidad contra las medidas de protección dictadas por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, es el medio judicial que concede la Ley especial a los particulares que consideren que sus derechos subjetivos han sido afectados por las medidas de protección dictadas por el ente administrativo, visto que en el caso de marras, la actora al requerir del órgano jurisdiccional la tutela judicial efectiva, puso en movimiento su acción y, al ser admitida la demanda propuesta, ésta debe ser sustanciada de acuerdo con los preceptos constitucionales que impone el debido proceso y el derecho a la defensa para ambas partes, junto a la normativa legal vigente, de modo que, evidenciado que el a quo, no dio cumplimiento a lo preceptuado en el literal b) del artículo 681 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que la parte accionada al contestar la demanda en su escrito pide la fijación de la audiencia preliminar, al no celebrarse la audiencia establecida en fase de sustanciación de acuerdo con la mencionada norma, es evidente que se ha producido una absoluta indefensión en materia probatoria al habérsele obstaculizado a las partes la promoción de la prueba, al desconocerse el derecho a tener un procedimiento debido en esta especial situación procesal, privativa de la fase de sustanciación para la fijación de los hechos y límites de la controversia; lo cual deviene en el quebrantamiento del artículo 49 de la Constitución y por vía de consecuencia, produce la nulidad del fallo y la reposición de la causa al estado celebrar la audiencia preliminar correspondiente, por cuanto la causa debe continuar su tramitación de conformidad con la normativa que prevé la citada Ley reformada. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) NULO el fallo dictado en fecha 14 de marzo de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con competencia en el Régimen Procesal Transitorio, que declaró Nula la medida de protección dictada en fecha 14 de septiembre de 2009, por el C.d.P. del municipio Valmore Rodríguez. 2) REPONE la causa al estado de que un Juez de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con competencia en el Régimen Procesal Transitorio, fije oportunidad para celebrar la audiencia preliminar correspondiente, por cuanto la causa debe continuar su tramitación de conformidad con la normativa prevista en el literal b) del artículo 681 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 3) NO HAY condenatoria en costas por ser una decisión repositoria.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los seis (6) días del mes de mayo de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria Accidental,

I.C. ARTEAGA ORTEGA

En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “53” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria Accidental,