Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Noviembre de 2010

Exp. Nº 9629/Interlocutoria/Civil

Partición comunidad/Recurso.

Sin lugar /Parcialmente con lugar “demanda”/confirma/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: D.D.C.S.D., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.946.251.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.A.M. y I.F.D.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.801 y 35.714, en su orden.

   PARTE DEMANDADA: O.E.P.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.557.946.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.R.A., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.689. ABOGADO ASISTENTE: S.A.L.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 127.911.

   MOTIVO: PARTICIÓN.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta en fecha 19 de septiembre de 2008, por el ciudadano O.E.P.R., parte demandada, asistido por el abogado S.A.L.C.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, en el libre ejercicio de la profesión, titular de la cédula de identidad Nº 5.116.265 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 127.911, contra la decisión dictada el 14 de mayo de 2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró lo siguiente: 1) ordenó la partición del bien inmueble constituido por un apartamento ubicado en el conjunto residencial Bricemont, entre las calles 1 y 2 del sector Briceño Montero, Los Jardines del Valle, Edificio 1, piso 19, apartamento 19-4, en la Parroquia El Valle; 2) fijó oportunidad para que se llevara a cabo el acto de nombramiento de partidor; 3) sin lugar el pago de una mensualidad por el uso del inmueble solicitada por la demandante en su escrito libelar; y 4) parcialmente con lugar la demanda de partición incoada por D.D.C.S.D., contra O.E.P.R..

   Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 26 de junio de 2009 (f. 18), la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria con carácter de definitiva, conforme los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 26 de junio de 2009, el ciudadano O.E.P.R., parte demandada, asistido por el abogado S.A.L.C.S., consignó escrito donde promovió la prueba de posiciones juradas; solicitó auto para mejor proveer y decreto de medida innominada de suspensión de los efectos de la sentencia apelada.

   En fecha 06 de julio de 2009, el ciudadano O.P., parte demandada, asistido por el abogado S.L.C., ratificó el escrito de promoción de pruebas.

   Mediante decisión del 13 de julio de 2009, se negó la admisión de la prueba de posiciones juradas; el auto para mejor proveer y la medida preventiva innominada solicitada.

   En fecha 20 de julio de 2009, el ciudadano O.E.P.R., demandada, asistido por el abogado S.A.L.C.S., consignó escrito de reconsideración a las negativas de admisión de pruebas, del auto para mejor proveer y la medida preventiva solicitada.

   En decisión del 03 de agosto de 2009, se dictó decisión mediante la cual se dio por terminada la incidencia surgida por la solicitud de fecha 26 de junio de 2009.

   En fecha 07 de agosto de 2009, el ciudadano O.E.P.R., demandado, asistido por el abogado S.A.L.C.S., consignó escrito de informes. En esa misma fecha, el abogado I.F.d.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes.

   En fecha 30 de septiembre de 2009, el abogado I.F.d.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones.

   En fecha 02 de noviembre de 2009, se difirió la oportunidad para dictar sentencia por treinta (30) días consecutivos siguientes, conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. No habiéndose pronunciado la sentencia en la oportunidad fijada, procede a decidir la presente causa, en los términos que quedan expuestos.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Consta en autos copias certificadas del libelo de demanda de partición, incoada por el abogado L.A.M., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana D.D.C.S.D., contra O.E.P.R., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde expresó lo siguiente:

   ...Consta de Documento el cual se encuentra por ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha Veintiuno de Mayo de 1.982 (21/05/82), anotado bajo el número 14, del Protocolo Primero, Tomo 9, del Segundo trimestre de 1.982 (...) que el Ciudadano O.E.P.R., (...) y mi cliente ultra supra nombrada, son copropietarios de un inmueble el cual se encuentra ubicado en la siguiente dirección: Conjunto Residencial Bricemont, entre las Calles 1 y 2 del sector Briceño Montero, Los Jardines del Valle, Edificio 1, piso 19, apartamento 19-4, en la Parroquia El Valle. La propiedad del inmueble cuyas características se indicaron, consta suficientemente en el documento que anexo al presente escrito y lo doy aquí por reproducido en su totalidad, (ver anexo “A”). Pero es el caso Ciudadano Juez, que mi representada desde el año 1.986, no ocupa el inmueble antes descrito, sino su copropietario antes mencionado, y el mismo no ha querido partir el inmueble con mi representada, ni a querido pagarle canon, por el uso y disfrute de la parte que le corresponde a mi patrocinada, sobre el inmueble en cuestión. Ha sido infructuosa la petición y acuerdo amistoso propuesta por mi cliente con su copropietario antes plenamente identificado, hasta el caso de negarle a mi mandante la entrada al inmueble antes descrito, hasta el punto de tener que habitar en un inmueble distinto al de su copropiedad y en grado de inquilina, motivo por el cual para la fecha le piden la desocupación del mismo, pero la misma carece de medios económicos para alquilar otro inmueble a los precios actuales.

   …Omissis…

   Baso la presente pretensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 768, del Código Civil de Venezuela y 760, ejusdem.

   …Omissis…

   Por cuanto el inmueble objeto de la presente demanda, se encuentra ocupado en su integridad solo por el copropietario y parte demandada, quien se niega a partir con mi representada, quien es también copropietaria del referido inmueble, es por lo que demando al Ciudadano O.E.P.R. (...) para que convenga y en su defecto sea condenado a ello por este d.T. a: Primero: al pago del dinero por la cantidad de Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,oo) mensuales, correspondiente a los años comprendidos desde 1.987 a 1.992; Bolívares Cincuenta Mil (Bs. 50.000,oo) correspondientes al período comprendido entre los años 1.993 a 1.997 y la cantidad de Ochenta Mil Bolívares (Bs. 80.000,oo), correspondientes al período comprendido entre los años 1.997 a la presente fecha y hasta la duración del presente Juicio. Segundo: Pido que la parte demandada convenga en la partición del bien en común con mi mandante; Tercero: Pido que la parte demandada en el presente Juicio sea condenado al pago de las costas y costos del presente Juicio, más el pago de los Honorarios Profesionales de los Abogados que intervengan en él; Cuarto: De acuerdo con lo preceptuado el Artículo 38 del Código de Procedimiento Civil estimo la presente demanda en la cantidad de SEIS MILLONES CIENTO VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 6.120.000,oo)...

   .

   En fecha 14 de mayo de 2008, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión, donde dejó constancia de los siguientes actos procesales:

   ...en fecha 20 de Julio de 1.999, este Tribunal admitió la anterior demanda, y ordenó el emplazamiento del demandado.-

   En fecha 12 de Julio de 2.000, estampó diligencia el Abg. I.F.d.A., apoderado judicial de la parte accionante en el presente juicio, consignó documento poder que acredita su representación.-

   Mediante escrito presentado en fecha 03 de Noviembre de 2.003, la representación judicial de la actora solicitó el decreto de una Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble descrito en autos, lo cual fue acordado por el Tribunal en fecha 14 de Noviembre de 2.003, participando lo conducente al registrador Subalterno.-

   Practicadas las diligencias pertinentes a fin de lograr la citación del demandado, en fecha 25 de Febrero de 2.004, compareció el mismo a la sede del Tribunal a darse por citado, y otorgó poder Apud Acta al Abg. J.G.R.A..-

   En fecha 17 de Mayo de 2.004, el demandado de autos, asistido de abogado, presentó escrito en el cual opuso como defensa la perención de la instancia; así mismo opuso la Cuestión Previa, establecida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda; la prevista en el ordinal 9º de la mencionada norma jurídica, relativa a la cosa juzgada y la prevista en el ordinal 10º del citado artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción.-

   Mediante escrito presentado en fecha 20 de Abril de 2.004, la representación judicial de la parte accionante presentó escrito en el cual solicitó se declare Sin Lugar el pedimento de perención de la instancia; de conformidad con lo previsto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, subsanó la Cuestión Previa del defecto de forma de la demanda y por último negó y rechazó las Cuestiones Previas previstas en los ordinales 9º y 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, solicitando al Tribunal sean declaradas las mismas Sin Lugar.-

   Abierta la articulación probatoria en esta incidencia de Cuestiones Previas, ambas partes trajeron a los autos el acervo probatorio favorable a sus contraposiciones en la litis, por lo que el Tribunal en fecha 21 de Enero de 2.005, dictó decisión en la cual declaró improcedente la solicitud de Perención de la Instancia; subsanada la Cuestión Previa prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y Sin Lugar las Cuestiones Previas previstas en los ordinales 9º y 10º del mencionado artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.-

   Notificadas las partes de la anterior decisión. Mediante escrito presentado en fecha 04 de Abril de 2.005, la representación judicial de la parte demandada dio contestación al fondo de la demanda, negando y rechazándola en todas sus partes, opuso como defensa perentoria la prescripción, conforme al artículo 1.952 del Código Civil, y reconvino a la demanda al pago del cincuenta por ciento (50%) de los gastos del inmueble en cuestión.-

   En fecha 07 de Abril de 2.005, el Abg. I.F.d.A., apoderado actor, solicitó al Tribunal practicar por Secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 03 de Marzo de 2.005, fecha en que la representación judicial de la demandada se dio por notificada de la sentencia de Cuestiones Previas, hasta el 17 del mismo mes y año.-

   Mediante diligencia de fecha 11 de Abril de 2.008, la representación judicial de la parte actora Impugnó por Extemporánea la Contestación de la Demanda, solicitó se declare Inadmisible la reconvención planteada. Así mismo impugnó las copias simples y los anexos consignados por la demandada en su escrito de contestación de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.-

   En fecha 15 de Abril de 2.005, se practicó por Secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 03 al 17 de Marzo de 2.005, ambas fechas inclusive, arrojando el mismo que transcurrieron 10 días de despacho.-

   En fecha 22 de Abril de 2.005, este Tribunal dictó auto mediante el cual declaró inadmisible la reconvención propuesta y declaró el juicio en etapa procesal de evacuación de pruebas.-

   En fecha 14 de Diciembre de 2.005, la juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, se avocó al conocimiento de la causa, ordenándose la notificación de las partes; por lo que cumplido lo cual, se encuentra la causa en términos de dictar sentencia, en tal sentido, este Tribunal pasa a hacer un pronunciamiento en los siguientes términos...

   .

   Conforme a las actuaciones reseñadas en el fallo recurrido, el juzgador de primer grado, ordenó la partición del bien inmueble; fijó oportunidad para el nombramiento de partidor; declaró sin lugar el pago de mensualidad peticionado por la actora; parcialmente con lugar la demanda de partición, con fundamento en lo siguiente:

   ...Corresponde a este Tribunal de instancia emitir un pronunciamiento en el juicio de Partición incoado por la ciudadana D.D.C.S.D., contra el ciudadano O.E.P.R., en el cual la demandante alega ser copropietaria conjuntamente con el demandado de autos de un apartamento ubicado en la Parroquia El Valle, cuyos linderos y demás especificaciones están especificados con anterioridad en el cuerpo del presente fallo, y que por cuando no ocupa el mencionado inmueble y han sido infructuosas la petición de partición de manera amistosa, acude al Tribunal a fin de pedir la partición del referido inmueble, de conformidad con lo previsto en los artículos 768 y 760 del Código Civil.

   Ahora bien, consta de las actas que integran el presente expediente que resueltas como fueron las Cuestiones Previas, en fecha 04 de Abril de 2.005, el demandado O.E.P.R., asistido de abogado, presentó escrito de contestación al fondo de la demanda oponiendo las defensas que consideró pertinentes e igualmente Reconvino a la demandante D.d.C.S.D. en el pago del cincuenta por ciento (50%) de todas las obligaciones derivadas del apartamento objeto del presente juicio. Así mismo se evidencia que este Tribunal consideró que dicha Reconvención fue presentada de manera extemporánea por tardía, por lo que se declaró inadmisible. Por último es de notar que las numerosas actuaciones realizadas por la representación de la parte accionante, solicitan al Tribunal se pronuncie en cuento a la Confesión Ficta de la demandada.

   Así las cosas este Tribunal para decidir observa:

   Establece el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   ...Omissis...

   El precepto legal antes citado establece la oportunidad procesal para la contestación al fondo de la demanda, del mismo modo se desprende con mediana claridad que una vez que el Tribunal desecha la o las Cuestiones Previas opuestas el demandado dará contestación a la demanda dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de apelación, el cual es de cinco días, a tenor de lo establecido en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.

   En el caso de marras, la representación judicial de la parte demandada se dio por notificado de la decisión interlocutoria que se pronunció sobre las Cuestiones previas, en fecha 03 de marzo de 2.005, sin que de los autos se constate el ejercicio de recurso alguno contra la anterior decisión. Posteriormente, es decir, en fecha 04 de Abril de 2.005, presentó escrito de Contestación a la demanda y Reconvención.

   Ahora bien, tal como se desprende del cómputo practicado por Secretaría en fecha 15 de Abril de 2.005, cursante al folio 350 del expediente el lapso establecido en el ordinal 4º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, feneció el día 17 de Marzo de 2.005; en consecuencia, el escrito de contestación al fondo de la demanda, presentado por el ciudadano O.E.P.R., asistido de abogado, forzosamente debe ser considerado extemporáneo por tardío. Así se decide.-

   En el mismo orden de ideas, solicita la representación judicial de la parte accionante sea sentenciado el presente juicio en base a la confesión ficta del demandado, antes de emitir un pronunciamiento al respecto, quien sentencia considera que la Contestación de la Demanda en el juicio de Partición tiene pautada una limitación en cuanto a las defensas y excepciones que puede formular el demandado, pues al señalar expresamente lo motivos de oposición por los cuales puede suspenderse el trámite ejecutivo de la partición para desarrollar el procedimiento ordinario que decida la controversia planteada en la contestación, no tienen cabida excepciones o defensas de fondo.

   Así pues, establecen los artículos 778 y 362 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   ...Omissis...

   El juicio de Partición, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se desarrolla en dos etapas notoriamente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y se (sic) sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el bien carácter o bien la cuota de los interesados; y la otra que es la Partición propiamente dicha, en la cual se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes litigados.

   La confesión ficta, en los juicio de partición, no induce la apertura del trámite breve de instrucción y sentencia en rebeldía, previsto en el citado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ello en razón de que la norma contenida en el artículo 778 ejusdem, asigna otros efectos en caso de que el demandado no haya efectuado la correcta oposición, cual es incoar de inmediato la ejecución de la partición mediante el nombramiento de un partidor. En consecuencia, quien sentencia declara Improcedente la Confesión Ficta de la demandada de autos, solicitada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.-

   Así las cosas, por cuanto en el caso de marras no hubo una oportuna oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, en consecuencia, demostrada como ha sido la existencia de la comunidad con las copias certificadas consignadas como anexo al escrito libelar, y en atención al contenido del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, anteriormente transcrito, se emplaza a las partes para el décimo día de despacho siguiente a la constancia en autos de la última notificación que del presente fallo se practique, para que tenga lugar el nombramiento de partidor en el presente juicio. Así se establece.

   En otro orden de ideas, quien sentencia observa que la accionante en su escrito libelar demanda, además de la partición, el pago de la suma de Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000,oo) mensuales correspondiente a los años desde 1.987 a 1.992; Cincuenta Mil (Sic.) (Bs. 50.000,oo) correspondientes al período comprendido entre 1.993 y 1.997 y Ochenta Mil Bolívares (Bs. 80.000,oo), correspondientes al período de 1997 a la fecha de interposición de la demanda. En tal sentido establece esta sentenciadora que lo que pretende la accionante con este pedimento es el pago de un canon de arrendamiento por el uso del inmueble objeto de la litis que no está convenido por las partes mediante contrato alguno, por lo que mal puede este Tribunal considerarlo incluido en la partición demandada, pues no existe el documento fehaciente ordenado en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil para que proceda condenar al demandado a un canon mensual establecido unilateralmente por la accionante. En consecuencia, se Niega dicho pedimento del escrito libelar. Así queda establecido...

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   Mediante escrito presentado por el demandado, O.E.P.R., asistido por el abogado S.A.L.C.S., en fecha 19 de septiembre de 2008, ejerció recurso de apelación contra la anterior decisión; oído en el sólo efecto devolutivo, mediante auto dictado en fecha 13 de octubre de 2008, por el juzgado de la causa.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de septiembre de 2008, por el ciudadano O.E.P.R., parte demandada, asistido por el abogado S.A.L.C.S., contra la decisión dictada el 14 de mayo de 2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró lo siguiente: 1) ordenó la partición del bien inmueble objeto de la demanda; 2) fijó oportunidad para el nombramiento de partidor; 3) declaró sin lugar el pago de una mensualidad por uso del inmueble solicitada por la parte actora; y, 4) parcialmente con lugar la demanda de partición incoada por D.D.C.S.D., contra O.E.P.R..

   * De los informes presentado por la parte recurrente:

   Mediante escrito presentado ante esta alzada, en fecha 7 de agosto de 2009, la parte recurrente, fundamentó la apelación en los términos que siguen:

   “...Señor Juez, el a quo dictó su sentencia ajustada a Derecho y acordó la partición basado en mi condición de confeso ficto, es decir, a pesar de mi culpa, su señoría, no existe la certeza de que ello sea lo justo.

   Para tratar de deshacer el entuerto y aclarar las cosas, quise promover la prueba de posiciones juradas, pero en vista de que ello no me fue posible, su señoría, me permito ofrecerle el siguiente indicio para probar, una vez más, que mi contraparte no es sincera en su actuar:

   Sucede, señor Juez, que ella, mi contraparte, como lo he advertido, nunca ha expresado con claridad a que porcentaje cree que tiene derecho en la partición, pero se baso en la presunción de que si yo no probaba nada, entonces el bien era suyo de por mitad, es decir, que toda la carga de la prueba recayó en mi persona sin que ella tuviera, aparentemente, riesgo. No conforme con ello, su señoría, pidió que se me dictara una medida de prohibición de enajenar y gravar dicho bien, todo el bien, lo cual se hizo según lo demuestra los documentos que produzco como anexo “A”, cuyo original se encuentra en la Oficina Subalterna de Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador, y anexo “B”, cuyo original corre inserto en el expediente 24.277, correlativo del a quo, sabiendo que ello era imposible sin su consentimiento. ¿Por qué?

   Ahora bien, supongamos por un momento, su señoría, supuesto negado, por supuesto, que ella cree que tiene derecho a la mitad del inmueble; en este supuesto, entonces, según ella, ella pago la mitad del inmueble y de todos los gastos de mantenimiento pertinentes, porque si no estamos hablando de un enriquecimiento sin causa, pero es el caso, su señoría, que yo me atrasé en el pago del inmueble y entonces yo, y solo yo, incluso, con autorización expresa de mi esposa, la cual se me exigió, tuve que llegar a un convenimiento de pago, anexo “C” cuyo original corre inserto en el expediente 4502/86 del Juzgado Quinto del Departamento Libertador de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, lo cual desvirtúa el supuesto de que tratamos...”.

   ** De los informes presentados por la parte actora:

   Mediante escrito presentado en fecha 07 de agosto de 2009, la representación judicial de la parte actora, D.D.C.S.D., presentó informes en los términos que siguen:

   ...Mi representada es propietaria, junto al demandado, del apartamento 19-4, ubicado en el piso 19 del Edificio 1 del Conjunto Residencial Bricemont, situado entre las Calles 1 y 2 del Sector Briceño Montero en Los Jardines del Valle, jurisdicción de la Parroquia El Valle, Municipio Libertador de Caracas; según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Municipio Libertador, el 21 de mayo de 1982, No. 14, tomo 9, protocolo primero; instrumental ésta que se anexó marcada “A” al libelo. Esta documental no fue impugnada ni tachada en forma alguna, obteniendo la tarifa probatoria que otorga el artículo 1359 del Código Civil.

   Por cuanto nadie está obligado a vivir en comunidad, mi mandante, en su derecho, pidió la partición del señalado inmueble, fundada en los artículos 760 y 768 del Código Civil.

   El 17 de mayo de 2004 compareció el demandado O.E.P.R. y, asistido del abogado, opuso varias defensas y excepciones que fueron desechadas por el a quo en fecha 21 de enero de 2005.

   Llegado el momento de la contestación de la demanda: ésta no se verificó dentro del lapso de ley, es decir, no hubo contradicción ni discusión en cuanto al carácter de comunera de mi representada, ni discusión sobre su cuota del cincuenta por ciento (50%) en el bien objeto de la partición, todo por remisión y aplicación directa de la presunción legal (que no requiere prueba alguna) establecida en el artículo 760 del Código Civil, que, además, expresamente se señaló e invocó en el libelo.

   Luego, probado mediante documento fehaciente la propiedad común; establecida en el libelo que la partición se refería al cincuenta por ciento (50%) de la propiedad, y habiendo admitido estos hecho el demandado: por efecto de su no contestación en tiempo oportuno; es indudable que la decisión del juez de la causa: decretando la partición demandada, está ajustada a derecho en virtud de que no hubo discusión ni sobre el carácter ni sobre la cuota.

   Aparte de lo anterior, el demandado (además de no contestar la demanda) tampoco promovió pruebas ni ratificó las instrumentales producidas con su extemporánea contestación, limitándose a producir unas Actas de nacimiento de sus hijos y unas constancias de estudios de éstos; que sólo demuestran esa relación paterno filial, pero que en nada contribuyeron a enervar la pretensión de la actora. También produjo original de Liberación de Hipoteca del inmueble objeto de este litigio, donde aparece la declaración del acreedor hipotecario señalando que: por cuanto había otorgado crédito a las partes de este proceso y éstas le habían devuelto dicho préstamo, liberaba el gravamen impuesto. Esta instrumental fue otorgado ante la Notaría Pública 13 del Municipio Baruta, bajo el No. 33, tomo 44 del 12/06/1994, merece la tarifa probatoria del artículo 1359 del Código Civil y, al contrario de lo pretendido por el demandado, acentúa los derechos alegados por mi representada.

   No obstante lo expuesto, diez (10) años después de haberse introducido la demanda de partición que encabeza este expediente; pretende el demandado que se declare nulo todo el proceso, solo para que se tramite el mismo juicio ya tramitado que, necesariamente, tendría el mismo resultado actual; pues, es evidente que, aun habiéndose otorgado todas las garantías constitucionales de defensa y a un p.j.; nada probó el demandado en su propio beneficio.

   Conforme a lo expuesto, la apelación intentada debe declararse sin lugar y confirmar la sentencia de instancia, con su condena en costas...

   .

   *** De las pruebas producidas:

   Conjuntamente con el escrito de informes presentado por la recurrente, el demandado promovió las siguientes probanzas: Marcada “A”, copia simple de oficio Nº 277 del 14 de enero de 2004, emanado de la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital; marcada “B”, copia simple de auto dictado el 14 de noviembre de 2003, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y, marcada “C”, copia simple de documento.

   Con respecto a los instrumentos acompañados al escrito de informe presentado por la parte demandada, este tribunal los desecha por impertinentes, dado el asunto sometido a consideración de este tribunal. Así se establece.

   **** Del thema decidendum:

   Conforme a las posturas asumidas por las partes y sus alegatos y argumentos expuestos en los informes presentados ante esta alzada en fundamento de sus afirmaciones, corresponde a este jurisdicente pronunciarse sobre la pretensión de partición del inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 19-4, ubicado en el Conjunto Residencial Bricemont, situado en entre las calles 1 y 2 del sector Briceño Montero, Los Jardines del Valle, Edificio 1, piso 19, Parroquia El Valle, Municipio Libertador del Distrito Federal, instaurada por la ciudadana D.D.C.S.D., en el sentido de la consolidación de la mencionada repartición, por la presunta falta de oposición oportuna del ciudadano O.E.P.R., que produce que se lleve a cabo en parte iguales para cada litigante; por un lado y por el otro, alegato esgrimido por el demandado-recurrente, por haber asumido los gastos de mantenimiento y pagado el precio del inmueble, sosteniendo que la actora no indicó los hechos conforme a la verdad.

   Dentro de los argumentos sustento de las posiciones de las partes, en base a las actas del presente expediente, se constata que es un hecho aceptado por el recurrente, la falta de oposición oportuna a la partición que le impetró la ciudadana D.D.C.S.D.. Así se decide.

   º

   Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, considera prudente este jurisdicente hacer las siguientes reflexiones con respecto al juicio de partición, en tal sentido de observa que el artículo 768 del Código Civil consagra a favor del comunero el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para demandar la partición, en virtud del principio que “A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad”.

   El juicio de partición constituye un juicio de naturaleza especial, cuya especialidad estriba en los dos momentos del mismo: una primera etapa, que va desde la presentación de la demanda hasta el vencimiento del lapso de la contestación de la demanda, que no necesariamente tiene que ser contradictorio en cuanto a la pretensión de partición formulada en la demanda, pues puede ocurrir que los demandados nos formulen oposición a la misma; pero puede ocurrir igualmente que sí se produzca la oposición por cualquiera de los motivos que establece el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y en tal caso se pasa a la segunda etapa del juicio, que se tramita por el procedimiento ordinario y la cual derivará en la sentencia que resuelva el punto controvertido alegado en la oposición.

   De todos modos, haya o no oposición, el procedimiento especial como tal habrá de cumplirse, esto es, el trámite de la partición propiamente dicho que se inicia con el nombramiento del partidor, sea porque no se formuló oposición y se pasó a ese estado inmediatamente, sea que habiéndose formulado oposición luego de decidida la misma y que tal decisión quede firme, se pasará igualmente al nombramiento del partidor, a menos que la oposición sea declarada procedente y la consecuencia de la decisión sea declarar sin lugar la demanda en forma total, pues aun declarándola parcialmente, podría llegarse a nombrar partidor. La particularidad que distingue este procedimiento del juicio ordinario estriba entonces en que una vez vencido el lapso de la contestación de la demanda y “según se contradiga o no”, el curso del proceso continuará en la forma corriente, o se comenzarán a practicar las diligencias que le son peculiares.

   En nuestro ordenamiento procesal, a diferencia de otras legislaciones, se establece un solo procedimiento para la partición judicial de bienes, sea cual fuere el origen de la comunidad y la naturaleza de los bienes a dividir, no obstante que dicho procedimiento ha sido incluido en el Título V del Libro Cuarto, titulado “De los procedimientos relativos a la sucesiones hereditarias”.

   En sintonía con lo expuesto, establece el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil que “La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario...”. Se indica con ello que la demanda deberá llenar todos los requisitos que establece el artículo 340 eiusdem, que es una norma de dicho procedimiento ordinario.

   Pero además de tales requisitos señalados para toda demanda, la de partición debe contener algunos señalamientos particulares exigidos por el artículo in comento, como son:

   Expresar el título del cual se deriva la comunidad. Si se trata de una comunidad constituida por actos entre vivos, como una adquisición a título oneroso o gratuito, el título del cual deriva la comunidad será el negocio jurídico a través del cual los comuneros adquirieron la propiedad de los bienes que integran la misma, siendo necesario señalar igualmente el instrumento que lo contenga con los datos que lo individualicen; los nombres de los condóminos; la proporción en que deben dividirse los bienes.

   La contestación de la demanda en el juicio de partición, tiene pautada una limitación en cuanto a las defensas y excepciones por las que puede formular oposición el demandado, pues al señalar expresamente los motivos por los cuales puede suspenderse el trámite ejecutivo de la partición para desarrollar el procedimiento ordinario que decida la controversia, no tienen cabida excepciones o defensas de fondo.

   En caso que el demandado no contesta la demanda (oposición), ó lo haga en términos genéricos o extemporánea por tardía, se produce la situación de hecho prevista en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, que permite dar por concluida la primera fase del procedimiento y entrar a la fase ejecutiva del mismo, de modo que si en la contestación de la demanda “no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento de partidor...”.

   En el caso de marras, es un hecho aceptado y verificado en las actas que integran este expediente, que el demandado no hizo oposición a la pretensión de partición endilgada; lo que quedó establecido en la recurrida y no fue desvirtuado en esta instancia superior, consecuencia de ello, es que el juzgador de primer grado procedió a emplazar a las partes para el acto de nombramiento de partidor, conforme lo estatuye el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, como anteriormente se refirió; es por ello, que no puede pretenderse que por medio del recurso de apelación interpuesto contra la decisión que ordenó el emplazamiento de las partes al nombramiento del partidor, se analicen cuestiones y defensas de fondo que no fueron realizadas en la oportunidad correspondiente; menos, cuando el mismo recurrente, señala en sus informes, que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, pero que la misma no puede considerarse justa. Las defensas y demás consideraciones explanadas por la parte apelante, debieron efectuarse en la oportunidad de la contestación-oposición, toda vez que es en dicha oportunidad donde quedará trabada la litis y donde las partes establecerán los hechos que serán objeto del contradictorio, en el eventual juicio ordinario, que nacerá en razón de la oposición. Así se establece.

   Vencido el lapso para la contestación-oposición, no puede la parte demandada, traer elementos de juicios distintos a los términos como quedaron expresados; tampoco puede la recurrente, peticionar a través del recurso de apelación, la nulidad de lo actuado, fundamentado en que la parte demandante no expresó los hechos tal como ocurrieron, no puede salvo evidentes violaciones de orden público, cambiar la aceptación de los hechos tal como quedaron expuestos por falta de oposición. Así se establece.

   En sintonía con ello, tenemos que la significación y alcance del principio de la congruencia están relacionados básicamente con el concepto del problema judicial debatido entre las partes (thema decidendum) y las dos reglas que emergen consecuentes: a) la de decidir sólo sobre lo alegado; y b) la de decidir sobre todo lo alegado. En el caso de marras, encontramos que la parte demandada, no se opuso a la partición, por lo que, también encontramos que entra en juego el principio de preclusión, por medio del cual el tiempo crea, modifica y extingue situaciones procesales. La confesión ficta, la cosa juzgada, la perención de la instancia, los lapsos o términos procesales, la preclusión, etc., prueban la enorme influencia que el tiempo ejerce en el proceso. Cuando el juicio se inicia, ocurren una serie de actividades encadenadas las unas a las otras, desde la demanda hasta la sentencia, conforme a un orden legal y es natural que ese juicio termine y no se prolongue indefinidamente. Esas actividades, que son actos procesales, las distribuye el legislador en el espacio y en el tiempo en una serie de momentos, estados, situaciones, etapas, que tienden a un mismo fin: a un acto de voluntad del Estado, que es la cosa juzgada.

   En cuanto a la falta de determinación de la cuota que le corresponde a las partes, alegada por la parte demandada, se observa que es al partidor, una vez designado, a quien le corresponde determinar la cuota de participación que tiene cada comunero en la comunidad, lo cual será determinado conforme a las documentales producidas en la demanda (instrumento fehaciente donde conste la misma); no corresponde al juzgador emitir pronunciamiento sobre la cuota que le corresponde a cada comunero, toda vez que su función es decidir sobre la procedencia o no de la partición; en definitiva es al partidor a quien corresponde esa labor, y emitir un pronunciamiento por el juzgador, constituiría incongruencia, pues el juez estaría extendiendo su decisión más allá de los límites del problema judicial sometido a su consideración y concede más de lo pedido o más de lo resistido.

   En línea con lo expuesto, es oportuno señalar la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a las facultades del partidor en la partición, la cual quedó establecida en decisión del 11 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, en el expediente Nº 99-1023, que estableció:

   ...advierte la Sala, que el Juez Superior en su decisión, ciertamente establece las cuotas en las que deben adjudicarse los bienes sobre los cuales no hubo oposición. En este orden de ideas, es oportuno destacar que al no existir oposición, tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, de manera que en este estado de cosas, la labor del juez, en esta fase del proceso denominada “contradictoria”, debe limitarse a emplazarlas para que designen al partidor, quien en definitiva, posee la potestad de realizar la división sobre los bienes de la partición y liquidación que no fueron objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada heredero, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada “ejecutiva”.

   Debe enfatizarse, el hecho de que no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo hereditario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar las partes.

   ...Omissis...

   Con base en las anteriores consideraciones, las cuales emergen como resultado del análisis practicado en el subjudice, es necesario concluir, que efectivamente cuando las partes convinieron sobre determinados bienes objeto de la liquidación y partición, tales bienes quedaron fuera del debate judicial, sólo se hacía necesario ordenar a los coherederos la designación del partidor, sobre quien en definitiva debía recaer la obligación de fijar la cuota que correspondería a cada sucesor...

   .

   Del contenido de la decisión recurrida, se evidencia que el juzgador de primer grado, no fijo la porción como debe partirse el inmueble de marras, simplemente analizó el supuesto de la falta de oposición a la partición y fijó oportunidad para el nombramiento del partidor, quien en definitiva es quien fija la manera como han de dividirse los bienes; sin embargo, tal como lo establece el artículo 760 del Código Civil, la parte de los comuneros en la cosa común, se presume igual, mientras no se pruebe otra cosa. por lo que, pretender que el juzgador de primer grado al no percatarse de la proporción en la cosa común, provoca la nulidad o revocatoria, no es dable en este caso, pues es falso que el a quo, haya limitado o fijado tal porcentaje; por otra parte, en cuanto al alegato esgrimido por el recurrente, referido al pago y mantenimiento de la cosa, observa quien decide, que tal planteamiento debió realizarse en la oportunidad señalada para la oposición, no hacerle limita la posibilidad de su comprobación. En el caso de autos, no se comprobó alegado por la recurrente, en razón de ello no es procedente dicho planteamiento sobre la proporcionalidad de derechos sobre la cosa común. Así formalmente se establece.

   En cuanto al pago de dinero por concepto de uso y disfrute del inmueble, este jurisdicente observa que la parte demandante, no se reveló contra la negativa de dicho rubro realizada por el juzgador de primer grado; revelándose contra el fallo de la primera instancia, únicamente la parte demandada; por lo que, en razón del principio de no reformatio in peius, por medio del cual le está vedado al juzgador de alzada desmejorar la situación o perjuicio causado por la decisión de primera instancia a la parte recurrente, en razón de la conformidad de la contraparte; lo que denota la firmeza de la decisión en lo que respecta a ese alegato. Así se establece.

   En razón de todo lo expuesto, debe concluir quien aquí revisó el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de septiembre de 2008, por el ciudadano O.E.P.R., asistido por el abogado S.A.L.C.S., contra la decisión dictada el 14 de mayo de 2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que el mismo no debe prosperar en derecho. Por lo que, se declara sin lugar la apelación y consecuente con tal pronunciamiento se confirma la decisión apelada en cuanto a la parcialidad de la demanda de partición intentada por D.D.C.S.D., en contra O.E.P.R.. Procédase a la partición del inmueble de marras. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: