Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 3 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, tres de noviembre de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: BH01-V-2003-000005

JURISDICCIÓN CIVIL

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS.

A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establecen en el presente procedimientos, como partes y Abogados intervinientes las siguientes personas:

PARTE ACTORA: ciudadana C.D.R.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de cédula de identidad N° V-10.995.855.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Inicialmente el ciudadano D.J.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-8.230.756, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.689, y posteriormente el ciudadano A.R.C., Abogado en ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.997.442, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.862.

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos S.R.D.C. y G.C. venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. V-2.241.290 y 1.593.058 respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Inicialmente el abogado en ejercicio P.E.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-3.251.524, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 21.913, y con posterioridad actuaba asistida de abogado.

JUICIO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA.

En fecha 20 de Junio del año 2001, este Tribunal admitió la presente demanda que por Ejecución de Hipoteca hubiere incoado el abogado en ejercicio D.J.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-8.230.756, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 39.689, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana C.D.R.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, casada y titular de la cédula de identidad Nº V-10.995.855, en contra de los ciudadanos S.R.D.C. y G.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. V-2.241.290 y 1.593.058, respectivamente.

Expone la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, en resumen:

“... Consta de documento protocolizado por ante la oficina Subalterna de Registro del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui en fecha 24 de Febrero de 2.001, anotado bajo el Nº 6, Folios 31 al 35, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, Primer Trimestre del año 2.001, el cual consigno en su original marcando con la letra “B”, y que solicito me sean devueltos previa certificación en acto, que la ciudadana C.D.R.C., otorgo un préstamo hipotecario a la ciudadana S.R. deC., quien es venezolana, mayor de edad, casada, con domicilio en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta y titular de la cédula de identidad Nº V-2.241.290, quien convino pagar a mi representada, la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 20.000.000,°°), monto de préstamo hipotecario sobre un inmueble de su propiedad, constituido por una casa y la parcela sobre la cual esta construida, ubicada en la calle Concordia, de la ciudad de Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, dicho inmueble tiene una superficie de (216, 52 mts2), cuyas medidas y linderos son las siguientes: Norte: En cinco metros (5 Mts) con propiedad que es o fue de M.F.D.; Sur: En seis metros con cincuenta centímetros (6, 50Mts), con la calle Concordia que es su frente; Este: En treinta y nueve metros con cincuenta centímetros (39, 50 Mts) con propiedad que son o fueron de L.L., Hermanos Figueroa, R.C. y T.O.; y Oeste: En treinta y ocho metros con noventa centímetros (38, 90Mts), con propiedad que es o fue de C.B. y el cual es objeto de la presente Hipoteca. La deudora hipotecaria comprometió y convino en pagar la suma de Veinte Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 20.000.000,00), en un lapso de noventa días continuos, contados a partir de la Protocolización de este documento en la oficina Subalterna de Registro Público de la ciudad de Puerto la Cruz, con fecha de vencimiento del día 15 de Mayo de 2.001. Es el caso ciudadano Juez, que la deudora señora S.R.D.C., incumplió totalmente en el pago de la obligación hipotecaria constituida a favor de la señora C.D.R.C., mi representada. Debe también la ciudadana S.R.D.C., los intereses moratorios calculados conforme a la ley, más los gastos de cobranza judicial y extrajudicial. Como quiera que la deudora hasta la presente fecha no ha cancelado la obligación contraída a través de la Hipoteca convencional de primer grado a favor de mi mandante, e infructuosa como ha sido todas las gestiones extrajudiciales que se han hecho para hacer efectiva la cancelación de la obligación hipotecaria; siguiendo instrucciones de mi mandante solicito de usted, la ejecución de la Hipoteca Convencional de primer grado, constituida por la ciudadana S.R.D.C. y G.C., su cónyuge, sobre el inmueble de su propiedad, ubicada en la calle concordancia de la ciudad de Puerto la Cruz, suficientemente deslindada y determinada en la primera parte de esta solicitud, con el documento constituido de la hipoteca, marcado con la letra “B”, y la certificación de gravamen expedida por el respectivo registro el cual consigno marcado con la letra “C”, lo que reproduzco aquí íntegramente, todo de conformidad con el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que con el producto del remate del inmueble hipotecado se le pague a mi mandante la cantidad de Primero: Veinte Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 20.000.000,00), por concepto de préstamo hipotecario; Segundo: Seis Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 6.000.000,00) por concepto de cobranzas extrajudiciales y judiciales, honorarios profesionales y costas y costos del proceso, que cause la presente ejecución de hipotecaria; Tercero: La suma que resulte todos los intereses moratorios desde la fecha 15 de mayo de 2.001, hasta el pago total y definitivo de toda la deuda...Solicito a la ciudadana Juez se pronuncie y ordene la indexación del capital de la deuda hipotecada, más los intereses generados por ésta. Finalmente pido que la intimación se haga en la persona de la señora S.R. deC., en su carácter de propietaria del inmueble, prestatario y constituyente de la garantía hipotecaria… ”

Acompañó la Representación Judicial de la demandante a su escrito libelar los siguientes recaudos: Copia certificada del Instrumento Poder otorgado por la ciudadana C.D.R.C., al Abogado en ejercicio D.J.T., debidamente notariado por ante la Notaria Pública de Lecherías, Municipio Lic. Diego Bautista Urbaneja del estado Anzoátegui, en fecha 30 de mayo de 2.001, bajo el N° 21, Tomo 75; Documento de Venta con Hipoteca legal, registrado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de Febrero de 2.001, bajo el N° 6, folios 31 al 35, protocolo primero, Tomo Séptimo, Primer Trimestre del año 2.001; Certificación de Gravamen expedida por la Oficina de Registro Subalterno del Distrito Sotillo, en fecha 13 de junio de 2.001, sobre un inmueble constituido por una casa y la parcela de terreno sobre la cual está construida, ubicada en la calle Concordia, de la ciudad de Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui.

Admitida como fue la demanda en fecha 20 de Junio del 2.001, se ordenó la Intimación de la parte demandada mediante boleta, para que dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a su intimación, pagaren al intimante las cantidades descritas en el auto de admisión; comisión que le fue enviada al Juzgado del Municipio M. delE.N.E., a los fines de que el Alguacil de ese Juzgado practicare la intimación de la parte accionada.

En fecha 19 de Julio de 2.001, el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño y García de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Tribunal comisión, constante de siete (7) folios útiles, la cual fue agregada a los autos por auto de fecha 25 de Julio de 2.001.

En fecha 17 de Septiembre de 2.001, el Apoderado Judicial de la parte intimada presentó escrito de Oposición a la Ejecución de Hipoteca, el cual fue agregado al expediente por auto de este Tribunal de fecha 18 de Septiembre de 2.001; dicho escrito es del tenor siguiente:

…Nos oponemos al pago que se intima, basados en el ordinal 5to del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución. Y el documento que hacemos valer es el documento principal que origina la hipoteca que es el documento de compra-venta, que ha sido presentado por la demandante y que fue protocolizado por la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, anotado bajo el Nº 06, folios 31 al 35, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, Primer Trimestre del año 2.001. Según el Artículo 1167 del Código Civil, en el contrato bilateral si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiera lugar a ellos. Ahora bien, es el caso que hasta la fecha el vendedor no ha verificado la tradición del inmueble vendido. El comprador no está, ni ha estado en posesión del inmueble comprado. Como se observa de una simple lectura del documento de compra-venta, no aparece que se hace la tradición y tampoco en él se establece condición alguna de que el inmueble será entregado en el momento del pago total convenido. El caso es que desde que se firmó la venta, el inmueble está en posesión de un ciudadano que dice ser esposo de la demandante-vendedora y hasta la fecha han sido infructuosas las gestiones para que desocupe el inmueble. No nos consta si el mencionado ciudadano el cónyuge de la vendedora, por cuanto en el documento de compra-venta aparece como soltera y en esta demanda de ejecución de hipoteca aparece como casada. Cuando se compra un inmueble en una zona altamente comercial, es normalmente para montar un negocio y sin el local es vendido con plazo de pago, es para que en el lapso concedido el propio negocio genere ingresos para ayudar al pago de la deuda. En virtud de que la compradora no ha podido montar su negocio, esto le ha causado pérdidas en ingresos que pudieran haberse generado. Y esto así se lo hicimos saber a la vendedora que tenía que existir una compensación del saldo con el daño que se estaba causando por la no entrega de la posesión del local. En principio la única modalidad que presenta la venta a crédito es un término que afecta la obligación de pagar el precio, pero no a las demás obligaciones derivadas del contrato. La posesión del inmueble en manos de un tercero es evidente vicio oculto del inmueble, cuyo dominio, uso o goce se transmite a titulo oneroso y que existiendo ya al tiempo de la adquisición hacen la cosa impropia o inútil para el uso a que está destinado o que disminuyan su rendimiento en forma tal que de haber sido conocidos no se habría adquirido la cosa o se habría pagado menor precio por ella. Por lo tanto en este acto ejercemos la Acción Cuanti Minoris, fijar el precio real del inmueble, deducida la rebaja a causa del vicio o defecto fundamentado en los artículos 1518 y 1521 del Código Civil, y en virtud del Artículo 1521 señalado solicitamos que el Tribunal nombre los expertos necesarios para determinar el precio a compensar o restituir, ya sea el caso, que estimamos prudencialmente en la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00), diarios, hasta la fecha de la efectiva entrega del inmueble a la compradora. Solicitamos que las cantidades sean indexadas de acuerdo a la inflación que determine el Banco Central de la República Bolivariana de Venezuela y que la demandante sea condenada en costos y costas…

Por auto de fecha 10 de Octubre de 2.001, este Tribunal declaró abierto el procedimiento a pruebas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Abierto el lapso probatorio, ambas partes promovieron pruebas. En efecto, mediante escrito de fecha 22 de Octubre de 2.001, la representación judicial de la parte intimada promovió pruebas así:

“…Invocamos el mérito favorable en autos; solicitamos que se practique una Inspección Judicial en el local Objeto de la controversia a los fines de determinar que nuestra defendida no está en posesión del inmueble; promovemos las siguientes testimoniales que se llamen a declarar las siguientes personas: N.W., J.M., H.J.R.A., H.J.R., G.B.A. y Lucila del valle A.Q., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 4.495.319, 8.272.791, 15.414.895, 5.857.914, 11.039.050, 8.972.879, respectivamente.

Por su parte la representación Judicial de la parte accionante presentó su escrito de promoción de pruebas en fecha 06 de Noviembre de 2.001, promoviendo lo siguiente:

...Invocó a favor de mi defendida los méritos favorables de los autos y en especial el documento de hipoteca que cursa en los folios 5 y 6 y que fundamenta la presente acción...

Por auto de fecha 07 de noviembre de 2.001, este Tribunal agregó los escritos de pruebas promovidos por las partes intervinientes en el presente juicio, los cuales fueron admitidos por auto de fecha 16 de noviembre de 2.001, fijando para el tercer día de despacho siguiente a las 10:45 y 11:30 a.m., la oportunidad para que los testigos promovidos por la parte intimada, ciudadanos N.W. y J.M., antes identificados, rindan sus declaraciones; al cuarto día de despacho siguiente a la 10:00am y 10:45am, para que procedan a rendir su declaración los testigos promovidos, ciudadanos H.R.A. y H.J.R.; y al quinto de día de despacho a las 10:30am y 11:15am, para que tenga lugar el acto de declaración de los testigos ciudadanos G.B.A. y L.A.Q..

En fecha 16 de enero de 2.002, fue declarado por ante este Tribunal el testigo promovido por la parte accionada, ciudadano N.W., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-4.495.319, a quien una vez que le fueron leídas las generales de Ley y juramentado, fue interrogado de la siguiente manera:

...Primera: ¿Diga el testigo su profesión? Respondió: Ingeniero Civil; Segunda: ¿Diga el testigo si en la Calle Concordia ha visto un inmueble tipo casa de color verde? Respondió: si, he visto un inmueble tipo casa color verde en la calle Concordia. Tercera: ¿Diga el testigo, si podría ubicar el inmueble en la calle Concordia? Respondió: Si, se encuentra ubicada entre el Terminal de pasajeros y el Instituto universitario A.J. deS.. Cuarta: ¿Diga el testigo en ese inmueble señalado que existe si conoce a S.R. deC. o G.C. o C.D.R.C.? Respondió: un comercio relacionado con productos dentales; Quinta: ¿Diga el testigo si conoce a S.R. deC. o G.C. o C.D.R.C.? Respondió: Nò; Sexta: ¿Diga el testigo si conoce al Abogado P.E.S.? Respondió: Sì, lo conozco; Séptima: ¿Diga el testigo si el Abogado P.E.S. le solicitó que fuera testigo en este juicio? Respondió: Sì; Octava: ¿Diga el testigo si sabe de que se trata este juicio? Respondió: No se. Cesaron las preguntas...

En fecha 16 de Enero de 2.002, fue abierto el acto de declaración del testigo promovido por la parte intimada, ciudadano J.M., declarándose desierto el mismo por no hacer acto de presencia ni la parte intimante ni el testigo promovido.

Mediante diligencia de fecha 16 de Enero de 2.002, el apoderado Judicial de la parte intimada solicita se fije nueva oportunidad para la declaración del testigo promovido, ciudadano J.M.; así mismo solicita se fije la fecha para la Inspección Judicial dentro del término de la evacuación de pruebas.

En fecha 17 de Enero de 2.002, fue abierto el acto de declaración de los testigos H.R. y H.J.R., declarándose desierto el mismo por no hacer acto de presencia ni la parte intimante ni los testigos promovidos.

Por auto de fecha 21 de Enero de 2.002, Este Tribunal fijó el segundo día de despacho siguiente a la precitada fecha, para realizar la Inspección Judicial solicitada por la parte intimada.

En fecha 21 de Enero de 2.002, fue abierto el acto de declaración de los testigos G.B.A. y L.A.Q., declarándose desierto el mismo por no hacer acto de presencia ni la parte intimante ni los testigos promovidos.

Mediante diligencia de fecha 21 de Enero de 2.002, el apoderado Judicial de la parte intimada solicita se fije nueva oportunidad para la declaración de los testigos, ciudadanos H.R., H.R., G.B. y L.A., siendo acordada por este Tribunal por auto de fecha 21 de Enero de 2.002.

En fecha 23 de Enero de 2.002, fue abierto el acto de declaración del testigo H.R., el cual fue declarado desierto por no haber asistido al mismo ni el testigo promovido ni la parte promovente.

En fecha 23 de enero de 2.002, fue declarado por ante este Tribunal el testigo promovido por la parte Intimada, ciudadano J.F.M.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-8.272.991, quien una vez juramentado, fue interrogado de la siguiente manera:

...Primera: ¿Diga el testigo su profesión? Respondió: Chofer; Segunda: ¿Diga el testigo si en la Calle Concordia ha visto un inmueble tipo casa de color verde? Respondió: Si. Tercera: ¿Diga el testigo, si puede ubicar con alguna referencia en donde está el inmueble? Respondió: Frente a un edificio de ladrillo en la misma cera de la casa verde queda un Instituto y al frente una Iglesia. Cuarta: ¿Diga el testigo para mayor claridad hacia el otro lado del local que otra referencia puede señalar? Respondió: El Terminal de pasajeros; Quinta: ¿Diga el testigo si el local comercial tiene un letrero y que productos vende? Respondió: Si tiene uno, tiene uno que dice odontología y una mini papelería y que la maneja un muchacho trigueño; Sexta: ¿Diga el testigo si conoce a S.R. deC. o G.C. o C.D.R.C.? Respondió: Sì; Séptima: ¿Diga el testigo de que conoce? Respondió: de vista, así lo conozco; Octava: ¿Diga el testigo si el Abogado P.E.S. le solicitó que fuera testigo en este juicio? Respondió: Si; Novena: ¿Diga el testigo si el ejerce la profesión de taxista? Respondió: Si; Décima: ¿Diga el testigo si tal cual dijo conoce de vista a S.R. deC. o G.C. como taxista? Respondió: Si. Cesaron las preguntas. Una vez interrogado por el Tribunal, el Apoderado Judicial de la parte actora procede a repreguntar al testigo de la siguiente manera: Primera Repregunta: ¿Diga el testigo si tiene conocimiento quien es el propietario del inmueble que hace referencia en sus respuestas anteriores? Respondió: No se te decir; Segunda Repregunta: ¿Diga el testigo, ya que tiene conocimiento de la ubicación del inmueble en referencia, quien se encuentra dentro de ese inmueble? Respondió: un muchacho trigueño el bajito, pelo bajo, un señor como de sesenta años, más nada; Tercera Repregunta: ¿Diga el testigo, si tiene conocimiento de quien es la señora C.D.R.C.? Respondió: No; Cuarta Repregunta: ¿Diga el testigo, que interés tiene en declarar en la presente causa? Respondió: ¡Ah! Porque el señor, el Abogado P.E. me pidió sin interés alguno; Quinta Repregunta: ¿Diga el testigo, ya que usted dijo que el Abogado P.E. lo pidió si tiene conocimiento de que se trata el presente juicio? Respondió: de una demanda. Cesaron las repreguntas...

En fecha 23 de Enero de 2.002, se practicó la Inspección Judicial solicitada por la parte intimada, en su escrito de promoción de pruebas, dejando constancia el Tribunal de los siguientes particulares:

“...Que el inmueble objeto de esta Inspección Ocular es un local comercial en el cual funciona un laboratorio Dental; Que el inmueble está cerrado y en una de sus puertas (Santamaría) aparece un aviso que dice “estoy en el médico”; el Tribunal a solicitud de la parte interesada deja constancia de que en la parte superior del local hay un aviso blanco y verde que dice “Dental Mar, Laboratorio Dental, Prótesis fijas y removibles, reparación inmediata, venta de material instrumental y equipos odontológicos, Tlf. 675068...”.

En fecha 24 de Enero de 2.002, fue abierto el acto de declaración de los testigos H.J.R., G.B., L.A., declarándose desiertos los mismos, por no haber concurrido ni los testigos ni la parte promovente.

En fecha 19 de febrero de 2.002, el apoderado Judicial de la parte intimada presentó escrito de Informes, el cual fue agregado a los autos en fecha 20 de febrero de 2.002., siendo del tenor siguiente:

...En la demanda presentada por la ciudadana C.D.R.C., solicitó la ejecución de la hipoteca sobre un inmueble adquirido por mi representada. En su oportunidad nos opusimos al pago intimado basado en el Ordinal 5to del Artìculo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución. El caso que hemos alegado es que hasta la fecha la vendedora no ha verificado la tradición del inmueble vendido. El comprador no ha estado, ni ha estado en posesión del inmueble comprado. Cuando se compra un inmueble en una zona altamente comercial, es normalmente para montar un negocio y si el local es vendido con plazo de pago, es para que en el lapso concedido el propio negocio genere ingresos para ayudar al pago de la deudora. En principio la única que presenta la venta a crédito es un término que afecta la obligación de pagar el precio, pero no a las demás obligaciones derivadas del contrato. La posesión del inmueble en manos de un tercero, es un evidente vicio oculto del inmueble, cuyo dominio uso o goce se transmite a titulo oneroso y que existiendo ya al tiempo de la adquisición hacen la cosa impropia e inútil para el uso a que está destinado o que disminuyen su rendimiento en forma tal que, de haberlos conocido no se habría adquirido la cosa o se habría pactado menor precio por ella. Por ello ejercimos la “acción cuanti minoris”, fijar el precio real del inmueble deducida la rebaja a causa del vicio o defecto, fundamentado en los Artículos 1518 y 1521 del Código Civil y solicitamos la constitución de expertos para determinar la cantidad a compensar. En las pruebas testimoniales, como de inspección judicial, estando presente la representación de la contraparte, demostramos que existe un local comercial en el inmueble vendido y que existe en una zona altamente comercial. La parte demandante debió haber probado que hizo la tradición del inmueble, punto fundamental de nuestra defensa. Era su carga, por cuanto pretender que nosotros probaremos que no se nos había hecho la tradición, estaríamos dentro de algo imposible la prueba del hecho negativo...”

En fecha 20 de febrero de 2.002, este Tribunal agregó a los autos el escrito de informes presentado por la parte demandada.

En fecha 07 de Marzo de 2.002., la secretaria del Tribunal dejó constancia que la oportunidad para presentar informes venció el 19 de febrero de 2.002.

Mediante diligencia de fecha 03 de octubre de 2.002, el apoderado Judicial de la parte Intimante solicita al Tribunal se Aboque al conocimiento de la causa.

Por auto de fecha 14 de octubre de 2.002, el Juez Temporal G.C.P., a solicitud de la parte actora, se abocó al conocimiento de la causa, librándose al efecto las respectivas boletas de notificación a la parte accionada.

En fecha 09 de enero de 2.003, el sucrito Juez H.A.V., se abocó el conocimiento de la presente causa, librándose al efecto las boletas de notificación a las partes, notificándoles de dicho abocamiento.

En fecha 10 de marzo de 2.003, diligenció el Alguacil de este Juzgado y consignó boleta de notificación debidamente firmada por la representación judicial de la parte accionante.

En fecha 14 de agosto de 2.003, la parte actora solicita la notificación de la parte accionada, a través de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo a su domicilio procesal, la cual le fue acordada por auto de este tribunal de fecha 08 de septiembre de 2.008.

En fecha 14 de agosto de 2.003, la ciudadana C.D.R.C., parte accionante en el presente juicio revoca el poder que le fuera conferido al Abogado en ejercicio D.J.T. y a su vez consigna carteles de notificación publicados en los diarios El Tiempo de esta localidad y El Sol de la ciudad de Margarita, estado Nueva Esparta.

Mediante diligencia de fecha 04 de noviembre de 2.003, la parte accionante solicita a este tribunal proceda a dictar sentencia.

En fecha 15 de Abril de 2.004, la representación judicial de la parte actora ratifica diligencia de fecha 04 de Noviembre de 2.003, mediante la cual solicita a este Juzgado proceda a dictar sentencia.

En fecha 16 de Enero de 2.006, la parte actora a través de su apoderado judicial solicita al Juez Suplente Especial, J.A.C.C. se aboque al conocimiento de la presente causa y proceda a dictar sentencia.

Por auto de fecha 01 de Febrero de 2.006, el referido Juez Suplente Especial, se avocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 20 de Abril de 2.006, diligenció el Alguacil de este Juzgado y consigna boleta de notificación en la cual informa a este Tribunal que le fue imposible establecer la ubicación señalada en el libelo de la demanda, para practicar la notificación de la demandada.

Mediante diligencia de fecha 26 de Abril de 2.006, la parte actora solicita la notificación de la parte demandada a los fines de la reanudación de la causa, mediante carteles.

Por auto de fecha 16 de Junio de 2.006, este Tribunal acuerda la notificación por carteles de la parte demandada.

En fecha 11 de Julio de 2.006, el apoderado judicial de la parte actora consigna Carteles publicados en el diario El Tiempo de esta localidad y solicita se proceda a dictar sentencia en la presente causa.

Mediante diligencia de fecha 15 de Noviembre de 2.006, la representación judicial de la parte demandada solicita a este Tribunal que fije el monto de la fianza, necesaria para ordenar el secuestro del bien inmueble objeto de la presente causa, pedimento que le fue negado por auto de este Tribunal de fecha 29 de Noviembre de 2.006.

Mediante diligencia de fecha 14 de Marzo de 2.007, la parte demandante solicita a este Tribunal proceda a dictar sentencia.

En fecha 17 de Abril de 2.007, el Apoderado judicial de la parte actora solicita al suscrito Juez de este Tribunal se avoque al conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 10 de Mayo de 2.007, el Juez Titular de este Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y ordena la notificación de la parte demandada a los fines de la prosecución del presente juicio.

En fecha 02 de julio de 2.007, diligenció el Alguacil de este Tribunal y consigna boleta de notificación debidamente firmada por el Abogado en ejercicio P.E.S., inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nº 21.913.

Mediante escrito de fecha 29 de enero de 2.008, la parte demandada, ciudadana S.R. deC., asistida por el Abogado en ejercicio O.R., inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nº 95.483, revoca el poder que les hubiere conferido a los Abogados en ejercicios P.E.S. e I.G.. Así mismo se da por notificada del avocamiento del suscrito Juez de este Tribunal.

En fecha 08 de febrero de 2008, la ciudadana S.R., parte codemandada en el presente juicio, solicita a este Tribunal proceda a dictar sentencia.

Mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2008, la parte actora solicita a este Juzgado proceda a dictar sentencia.

En fecha 06 de febrero de 2009, este Tribunal dictó sentencia mediante la cual repuso la presente causa al estado en que se practicara la intimación personal del ciudadano G.C., declarando en virtud de dicha reposición nulas y sin ningún efecto las actuaciones realizadas en el presente expediente con posterioridad a la intimación de la codemandada S.R. deC.. La Dispositiva de la precitada decisión se contrajo a establecer lo siguiente:

...En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en el presente juicio de Ejecución de Hipoteca que hubiere incoado el abogado en ejercicio D.J.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-8.230.756, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.689, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana C.D.R.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, casada y titular de la cédula de identidad Nº V-10.995.855, en contra de los ciudadanos S.R.D.C. y G.C. venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. V-2.241.290 y 1.593.058 respectivamente, ordena reponer la presente causa al estado en que se practique la intimación personal del co-demandado G.C., quien es venezolano, mayor de edad, con domicilio en la ciudad de Nueva Esparta y titular de la cédula de identidad Nº 1.593.058. Así se decide.

En virtud del pronunciamiento anterior se declaran nulas y sin ningún efecto todas las actuaciones realizadas en el presente expediente, con posterioridad a la intimación de la codemandada S.R.D.C., dicha actuación exclusive. Así se decide.

A los fines de depurar el procedimiento, de ordenar el mismo y de garantizar a ambas partes su derecho a una tutela judicial efectiva, se deja establecido que una vez que quede definitivamente firme la presente decisión, se deberá librar la boleta intimación omitida al codemandado G.C., con la expresión monetaria existente actualmente en el país, quedando entendido que cumplida la intimación ordenada, habida cuenta que la codemandada S.R.D.C., se encuentra debidamente intimada, ambos codemandados deberán comparecer por ante este Tribunal, por sí o por medio de apoderados dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a aquel en conste en autos la ultima de las intimaciones ordenadas, apercibidos de ejecución las cantidades que se le indican en decreto intimatorio respectivo. Así se decide...

En fecha 09 de octubre de 2009, la ciudadana S.R. deC., solicita copia certificada del libelo de demanda, del auto que la admite, de la boleta de intimación y oficio librado en fecha 26 de junio de 2001, del Cartel de Notificación librado en fecha 10 de mayo de 2007, de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 06 de febrero de 2009, de la presente diligencia y del auto que la acuerda. Pedimento que le fue acordado por auto de este Tribunal de fecha 05 de octubre de 2009.

En fecha 05 de octubre de 2009, el Juez Temporal de este Juzgado se avocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 11 de noviembre de 2009, los ciudadanos S.R.D.C. y G.C., demandados en el presente juicio, confieren Poder Apud Acta al Abogado en ejercicio E.T.A., titular de la cédula de identidad Nº V-2.122.836, e inscrito en el I.P.S.A, Bajo el Nº 76.945.

Mediante diligencia de fecha 16 de noviembre de 2009, los demandados, ciudadanos S.R.D.C. y G.C., solicitan a este Juzgado libre boleta de notificación de avocamiento a la parte actora ciudadana C.D.R.C..

En fecha 17 de noviembre de 2009, la codemandada ciudadana S.R. deC., consigna cheque de gerencia Nº 00008329, a favor del Banco de Venezuela por la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 45.000,00), a los fines de dar cumplimiento al Decreto de Intimación de la presente demanda, que comprende los siguientes montos: 1.- Veinte Mil Bolívares (Bs. 20.000,00), por concepto de Préstamo Hipotecario; 2.- La cantidad de Veinte Mil Cuatrocientos Bolívares (Bs. 20.400,00), por concepto de intereses moratorios desde el día 15 de mayo de 2001, hasta el día 17 de noviembre de 2009; y 3.- La Cantidad de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00), por concepto de costos y costas procesales calculados al 25% todo lo cual suma la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 45.000,00). Así mismo solicita se de por terminado el presente juicio y se ordene la entrega material del inmueble objeto de hipoteca.

Por auto de fecha 19 de noviembre de 2009, este Tribunal ordenó aperturar Cuenta de Ahorros en el Banco de Fomento de los Andes, remitiendo el cheque de gerencia consignado mediante oficio.

En fecha 26 de enero, la parte actora ciudadana C.D.R.C., a través de su Apoderado Judicial se da por notificado del avocamiento del Juez Temporal de este Tribunal y de la decisión de fecha 06 de febrero de 2009.

Mediante diligencia de fecha 23 de septiembre de 2010, la codemandada S.R. deC., solicita que se notifique al ciudadano G.C. codemandado en la presente causa.

Mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2010, la parte actora a través de su Apoderado Judicial, se opone a recibir la cantidad dineraria consignada por los codemandados, manifestando que dicha consignación se realizó extemporáneamente.

Por auto de fecha 01 de octubre de 2010, este Tribunal ordena librar la boleta de notificación al codemandado G.C., con las inserciones que a continuación se transcriben:

...este Tribunal acuerda librar Boleta de Intimación al ciudadano G.C., domiciliado en Porlamar, Estado Nueva Esparta y titular de la cédula de identidad Nº 1.593.058, con la expresión monetaria existente actualmente en el país, quedando entendido que cumplida la intimación ordenada, ambos demandados deberán comparecer por ante este Tribunal, por sí o mediante apoderado, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a aquel en que conste en autos la intimación ordenada, más tres (3) días que se le conceden como término de distancia, para que paguen apercibidos de ejecución, las cantidades que se le indican en decreto intimatorio respectivo, tal y como fue acordado por este Juzgado en la sentencia de fecha 06 de febrero del año 2009, la cual fue confirmada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.- Líbrese Boleta de Intimación y remítase con oficio al Juzgado de los Municipios Mariño y García de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a quien se comisiona suficientemente para practicar la intimación acordada.- Líbrese Boleta de Intimación y Oficio...

Mediante diligencia de fecha 08 de octubre de 2010, el ciudadano G.C., se da por intimado y renuncia al término de distancia concedido por este Juzgado.

En fecha 14 de octubre de 2010, los codemandados, ciudadanos S.R. deC. y G.C., antes identificados, consignan escrito mediante el cual, ratifican y consignan las cantidades dinerarias ordenadas a pagar en la decisión dictada por este Tribunal de fecha 06 de febrero de 2009, y solicitan que el Tribunal declare extinguida la ejecución de hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble sobre el cual pesa dicha hipoteca; y así mismo que se libre oficio al Registrador Subalterno del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, para que estampe la nota marginal de cancelación correspondiente a la referida hipoteca y se ordene la entrega material del inmueble y se deje sin efecto la medida de enajenar y gravar que pesa sobre dicho inmueble.

En fecha 15 de octubre de 2010, la parte actora, a través de su Apoderado Judicial, ratifica su escrito de fecha 30 de septiembre de 2010, y solicita a este Juzgado que deje sin efecto el escrito presentado por los codemandados de fecha 14 de octubre de 2010, y la experticia en vista que a su decir no se ajusta a lo solicitado por su mandante en el libelo de demanda.

Por auto de fecha 19 de octubre de 2010, este Tribunal ordenó oficiar al Banco de Fomento de los Andes (Banfoandes), a los fines de que remita libreta de ahorros de la cantidad ordenada a depositar por la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil Cuatrocientos Bolívares (Bs. 45.400,00).

En fecha 21 de octubre de 2010, los codemandados, asistidos de abogado presentan escrito mediante el cual solicitan a este Juzgado que se declare sin lugar la indexación solicitada por la parte actora, consignando a su vez decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Mediante diligencia de fecha 22 de octubre de 2010, la parte actora ratifica su escrito de fecha 15 de octubre de 2010, y solicita a este Tribunal que deje sin efecto el escrito de fecha 21 de octubre de 2010, por los codemandados en el presente juicio.

En fecha 28 de octubre de 2010, la parte actora, a través del Abogado en ejercicio A.R., ratifica las diligencias por él presentada en fecha 30 de septiembre, 15 y 22 de octubre de 2010, y solicita a este Tribunal que se pronuncie con respecto a éstas.

Planteado así los hechos pasa este Juzgador a decidir la presente controversia en base a las consideraciones que serán expuestas en el capitulo siguiente:

III

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA LA DECISIÓN

Toda la compleja serie de actos que se realizan en un procedimiento está sujeta, para que puedan producir el efecto al cual están destinados, a una serie de exigencias, pues las formas procesales responden a una necesidad de orden, de certeza, de eficiencia, y su escrupulosa observancia representa una garantía del derecho de defensa de las partes. En otras palabras, los requisitos procesales son modelos legales que se proponen a la actividad del proceso para que produzca su propósito: garantía de un desarrollo legal del proceso que respete los derechos de los litigantes.-

En este orden de ideas, es obligación del Juez, en el momento establecido para dictar la Sentencia que ponga fin al presente recurso examinar en primer lugar, si durante la pendencia del proceso las partes, en contradictorio y el Juez Director del proceso, aplicaron adecuadamente las normas procesales, que regulan su comportamiento durante el desarrollo de dicho proceso para que, una vez determinada la regular observancia de tales normas procesales, pase a pronunciarse sobre el mérito de la causa para resolver sobre lo conducente.

Versa la presente controversia sobre la acción que por Ejecución de Hipoteca Convencional de Primer Grado, que hubiere incoado la ciudadana C.D.R.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, casada y titular de la cédula de identidad Nº V-10.995.855, en contra de los ciudadanos S.R.D.C. y G.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. V-2.241.290 y 1.593.058, respectivamente, hipoteca ésta, que fue constituida por los demandados para garantizar el saldo deudor del precio fijado por las partes al inmueble objeto de la operación inmobiliaria a que se contrae el documento suscrito por estos, en fecha 24 de Febrero de 2.001, y que fue acompañado al escrito libelar, en copia certificada como instrumento fundamental de la acción.

El procesalista Dr. R.H.L.R. en su obraC. de Procedimiento Civil, Tomo 5, Páginas 154 y 155, al referirse al procedimiento de ejecución de hipoteca señala lo siguiente:

…La pertinencia de este procedimiento ejecutivo expedito de traba de hipoteca está atenida a ciertos requisitos, los cuales al igual que en el procedimiento por intimación pueden ser clasificados en intrínsecos y extrínsecos. Los segundos, de carácter formal, son: consignación del documento registrado, constitutivo de la hipoteca, en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente a la ubicación del inmueble garante; indicación del monto del crédito y de los conceptos de carácter accesorio (vgr, estimado de honorarios profesionales y gastos de ejecución) que estén cubiertos por el monto de la hipoteca señalado en el título. Indicación del tercero poseedor de la finca hipotecado, si lo hubiere. Consignación de la certificación de ausencia de gravámenes y enajenaciones o –si tal fuere el caso- copia certificada de tales gravámenes y documentos de enajenación. Los requisitos intrínsecos o de mérito son los comprendidos en los tres ordinales; es decir: validez del registro en cuanto a la oficina correspondiente o competente; liquidez y exigibilidad del crédito garantizado, lo cual supone también constatar si no está prescrito; que la obligación garantizada no esté sujeta a condiciones u otras modalidades. Estas apreciaciones las hace el Juez con fundamento en una cognición sumaria, sin bilateralidad de la ausencia y a los fines específicos de determinar ab initio la pertinencia del procedimiento. Por tanto, el hecho de que le dé curso a la ejecución de hipoteca, no significa que haya emitido opinión sobre la imprescriptibilidad del crédito y otros aspectos intrínsecos. Ya hemos dicho que la apreciación del juez en este caso no es inconcusa.

Si falta alguno de los requisitos formales o de mérito el juez declarará inadmisible la ejecución, es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento específico; y en tal caso, el acreedor podrá optar por la vía ejecutiva a tenor del artículo 665 del Código de Procedimiento Civil…

.

Abundando más en razones el Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, está dedicado a los procedimientos especiales, entre estos, el de la Ejecución de Hipoteca, dispuesto en el Artículo 660 ejusdem el cual dispone:

Artículo 660 del Código de Procedimiento Civil:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

Enfatizando aún más en el asunto, igualmente la doctrina más calificada nos enseña lo siguiente:

1. - “… Para dar curso a este juicio especial, el Juez debe examinar cuidadosamente el título fundamental de la petición o solicitud, y solo si lo encontrase exteriormente, aparentemente, ajustado a los requisitos exigidos en la Ley, puede expedir la orden de intimación de pago bajo apercibimiento de ejecución y decretar la prohibición de enajenar y gravar del inmueble objeto del proceso (…) No obstante, este auto no implica una resolución definitiva, ya que sólo da a la solicitud una aprobación formal respecto a la supuesta existencia de los presupuestos de procedibilidad, quedando reservada al Juez, implícitamente, toda su facultad de apreciación, tanto sobre las cuestiones de hecho, como respecto a las cuestiones jurídicas que conforman la pretensión de ejecución (…). En conclusión, la tácita consideración de la aparte idoneidad del documento presentado con la solicitud de ejecución hipotecaria, no supeditada al Juez a mantener tal criterio al pronunciar su fallo definitivo. El error incidental en el cual pudo incurrir el Juez de la primera instancia no le obligaba a cometer otro yerro en su decisión final…”. (Sentencia Nº 137, de fecha 08-07-1987, Ponente Magistrado Dr. C.T.P.).

Por lo que respecta al auto que dicta el Tribunal para admitir la demanda de Ejecución de Hipoteca, la Jurisprudencia y la Doctrina Nacional, nos enseña lo siguiente:

A).- “…el auto por el cual se admite y da curso a un procedimiento de ejecución de hipoteca, no es un acto simplemente instructorio, ya que para dar curso al procedimiento especial, el Juez debe constatar la existencia de los llamados presupuestos procesales de la demanda, que comprenden la presentación del documento hipotecario (…). Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario, y bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, dar curso al proceso especial, disponiendo la monición del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el propio órgano que lo pronunció, siendo subsecuentemente, apelable por la parte intimada…” (Sentencia SCC, 08 de Julio de 1987, Ponente Magistrado Dr. C.T.P.. Reiterada 15-2-1994. Ponente Magistrado A.R., Exp. 94-0558 Nº 0577 Reiterada 01-11-2002, Ponente Magistrado C.O.V.. Exp. 00-0036 Nº 0395)

2. “…El auto de admisión del procedimiento es ciertamente impugnable, pero no mediante la oposición, sino a través del recurso ordinario de apelación…” (Sentencia del 15-12-1994, Ponente Magistrado Dr. A.R..)

3. “… Esta actividad del juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la ley, da curso al proceso especial disponiendo la monición (Sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo subsecuentemente, apelable por la parte intimada “…”

   (Sentencia 01-11-2002, Ponente Magistrado Dr. C.O.V.. Exp. 00-0135, Nº 0395. Reiterada 23-03-2004, Ponente Magistrado Dr. A.R.. Exp. 02-0477 Nº 0236.)

4. “… resulta indiscutible que contra la admisión de la demanda en los juicios de ejecución de hipoteca, pueda ser ejercido el recurso procesal de apelación, por cuanto tal pronunciamiento implica un acto decisorio. Ahora bien, tal decisión es de naturaleza interlocutoria por cuanto no pone fin al juicio ni impide su continuación, por el contrario, ordena su apertura y en el caso que se estuviere causando algún gravamen este podría ser reparado en la oportunidad de dictar sentencia definitiva. (Sentencia del 06-11-2002, Ponente Magistrado Dr. A.R.J., Exp.02-0487. Reiterada el 23-07-2003, Ponente Magistrado Dr. A.R.J., Exp. Nº 02-0196 Sentencia Nº 0350.

6. “… respecto al auto de admisión de la demanda, el cual contiene el decreto intimatorio, que se dicta en este tipo de procedimiento especial, la SCC de la extinta CSJ, en decisión Nº 318 de 08/07/1987, juicio Bantrab Cuatro (4), C.A., contra Siso Shaw Asociados Arquitectos, ratificado en fallo Nº 577 de 15/12-1994, juicio Banco La Guaira, S.A.C.A. contra M.J.P. de Alvarado y otros, expediente Nº 94-558, estableció lo siguiente: “… Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, da curso al proceso especial, disponiendo la monición (Sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo, subsecuentemente, apelable por la intimada”…” (Sentencia Nº 0545, del 06-07-2004, Ponente Magistrado Dr. C.O.V.E.. Nº 04-0072) (negrillas de la Sala).

7. “… el auto de admisión en este tipo de procedimiento (ejecución de hipoteca), conlleva un acto decisorio, el cual incidentalmente no puede ser objeto de revocatoria por el Tribunal que lo haya pronunciado, pues contra él está previsto el recurso procesal de apelación. Si el a-quo, incidentalmente resuelva revocar o reformar el auto de admisión, estaría infringiendo el artículo 252 del CPC…” (Sentencia Nº 0545, Exp. Nº 04-0072.)

8. “… el auto que da lugar a la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso de apelación, la falta de interposición del mismo, no conlleva a una convalidación tácita por parte del demandado, ya que es deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda…” . (Sentencia Nº 0117, Exp. Nº 04-0151, magistrado Ponente Dr. A.R.J..)

   Dicho lo anterior, se concluye que el juicio de ejecución de hipoteca es de naturaleza procesal y evidentemente es un juicio ejecutivo, en el cual el legislador patrio le ha concedido al Juez el poder de examinar la solicitud de ejecución de hipoteca y de tomar decisiones al momento de admitirla, que según la doctrina patria, puede ir desde la modificación del petitorio hasta la negativa de la admisión, otorgándole al procedimiento desde su inicio la garantía de certeza y estabilidad, asegurando de esta manera la eficacia de su resultado; como quiera que el Juez es garante del orden procesal a los fines de mantener la seguridad jurídica y la aplicación de las garantías procesales establecidas tanto en nuestra Carta Magna como en el Código de Procedimiento Civil y vistas las facultades especiales de las cuales está revestido el Juez en los juicios ejecutivos, se aprecia que en el caso de marras el contrato objeto de la controversia fue analizado dentro de los parámetros establecidos en la ley a los fines de su admisión.

   En este sentido y orden de ideas, en fecha 20 de junio de 2001, este Tribunal dictó auto mediante el cual una vez analizados los documentos en que fundamenta la parte actora su pretensión, admite la presente demanda de ejecución de hipoteca, siendo dicha admisión del tenor siguiente:

   ...Vista la anterior demanda que por Ejecución de Hipoteca incoara la ciudadana C.D.R.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.995.855, de este domicilio, en contra de la ciudadana S.R. deC. y G.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-2.241.290 y V-1.593.058, respectivamente, ambos cónyuges y domiciliados en la ciudad de Porlamar, Municipio M. del estadoN.E.. Por cuanto la misma no es contraria al orden público a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la Ley, se admite cuanto ha lugar en derecho, désele entrada y el curso legal correspondiente, fórmese expediente y anótese en el Libro de Registro de entradas y salidas de Causas llevado por este Tribunal durante el presente año. Intímese a los demandados ya identificados, para que comparezcan por ante este Tribunal por si o por medio de apoderados dentro de los tres (03) días de despachos siguientes a su intimación a pagar a la parte intimante apercibidos de ejecución las siguientes cantidades: A) Veinte Millones de Bolívares Exactos (Bs. 20.000.000,00), por concepto de préstamo hipotecario. B) Los intereses moratorios desde el 15 de mayo de 2001, hasta el pago total de la deuda. C) las costas y costos procesales. (...Omisis...)...

   Ahora bien, tal como lo señala la doctrina y jurisprudencia supra citadas, dicho auto equivale a una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso de apelación, siempre y cuando la parte actora considere que el citado auto no está ajustado a derecho, por lo que le corresponde ejercer los recursos que le confiere la Ley, dado lo cual la parte actora no ejercitó, quedando la precitada sentencia firme, pues, de allí que firme el citado auto, las cantidades dinerarias señaladas en dicha sentencia, son las que deberán acreditar al pago los codemandados en la oportunidad procesal pertinente.

   Pasa este Juzgador a analizar las actas que componen el presente expediente, y valorarlas de conformidad con el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de extraer los elementos de convicción que conlleven a la verdad y así poder concluir en base a las normas de derecho, a una justicia idónea e imparcial, asegurándole a las partes intervinientes en el presente proceso la garantía de una tutela judicial efectiva.

   Se evidencia de las Actas que componen el presente expediente, que en fecha 06 de febrero de 2009, este Tribunal dictó sentencia Interlocutoria mediante la cual repuso la presente causa al estado en que se practicara la intimación personal del codemandado G.C., declarando en virtud de dicha reposición, nulas y sin ningún efecto las actuaciones realizadas en el presente expediente con posterioridad a la intimación de la codemandada S.R. deC.. La parte Dispositiva del citado fallo se contrajo a establecer lo siguiente:

   ...En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en el presente juicio de Ejecución de Hipoteca que hubiere incoado el abogado en ejercicio D.J.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-8.230.756, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.689, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana C.D.R.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, casada y titular de la cédula de identidad Nº V-10.995.855, en contra de los ciudadanos S.R.D.C. y G.C. venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. V-2.241.290 y 1.593.058 respectivamente, ordena reponer la presente causa al estado en que se practique la intimación personal del co-demandado G.C., quien es venezolano, mayor de edad, con domicilio en la ciudad de Nueva Esparta y titular de la cédula de identidad Nº 1.593.058. Así se decide.

   En virtud del pronunciamiento anterior se declaran nulas y sin ningún efecto todas las actuaciones realizadas en el presente expediente, con posterioridad a la intimación de la codemandada S.R.D.C., dicha actuación exclusive. Así se decide.

   A los fines de depurar el procedimiento, de ordenar el mismo y de garantizar a ambas partes su derecho a una tutela judicial efectiva, se deja establecido que una vez que quede definitivamente firme la presente decisión, se deberá librar la boleta intimación omitida al codemandado G.C., con la expresión monetaria existente actualmente en el país, quedando entendido que cumplida la intimación ordenada, habida cuenta que la codemandada S.R.D.C., se encuentra debidamente intimada, ambos codemandados deberán comparecer por ante este Tribunal, por sí o por medio de apoderados dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a aquel en conste en autos la ultima de las intimaciones ordenadas, apercibidos de ejecución las cantidades que se le indican en decreto intimatorio respectivo. Así se decide...

   (Negrillas y subrayado del Tribunal).

   Es de advertir que en fecha 07 de julio de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, dicta sentencia mediante la cual ratificó la decisión dictada por este Tribunal, en fecha 06 de febrero de 2009, que repuso la presente causa al estado de intimar personalmente al codemandado G.C.; ordenando remitir las resultas de la citada decisión en fecha 03 de agosto de 2010, recibiéndolas este Tribunal, quien le dio entrada por auto de fecha 11 de agosto de 2010.

   Igualmente evidencia este sentenciador de las Actas que conforman el presente expediente, que las partes intervinientes en el presente proceso, realizaron una serie de actuaciones extemporáneas a todas luces, entre estas la diligencia mediante la cual la ciudadana S.R. deC., cancela los montos acreditados en el auto de admisión de fecha 20 de junio de 2001, consignando al efecto mediante cheque de gerencia Nº 00008329, a favor del Banco de Venezuela, la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 45.000,00), solicitando además, se diera por terminado el presente juicio y se ordenara la entrega material del inmueble objeto de hipoteca, sin embargo, de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que el recurso de Apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, sobre la decisión dictada por este Juzgado en fecha 06 de febrero de 2009, que repuso la causa al estado de intimar personalmente al codemandado G.C., no había sido dilucidada por el Juzgado de alzada, siendo en fecha 07 de julio de 2010, cuando el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que conoció de dicho recurso, se pronunció al respecto, remitiendo como se dijo supra, las resultas de dicha decisión a este Tribunal quien le dio entrada en fecha 11 de agosto de 2010. Así se declara.

   En lo pertinente al alegato sostenido por la parte actora en su escrito de fecha 30 de septiembre de 2010, en el cual manifiesta todo cuanto sigue:

   ...Ciudadano Juez, existen actos que no pueden ser ejecutados, y son aquellos que violentan normas de orden público, derechos objetivos y subjetivos, estas condiciones están representadas en la Sentencia, que en fecha 06 de febrero de 2009, dictó este Tribunal a cargo, para ese entonces el ciudadano H.A.V., donde se condena la Reposición de la Causa, por cuanto una persona que no fue demandada, el Tribunal consideraba que debía ser intimada, como es el caso del ciudadano G.C., en consecuencia esta Sentencia violenta Derechos Constitucionales de mi representada C.D.R.C., derechos estos que están consagrados en los Artículos 20, 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y están relacionados a la Igualdad de Condiciones ante la Ley, Libre Desenvolvimiento, a la Tutela Efectiva de la Justicia y a las Reposiciones Inútiles. Honorable Juez, al ordenar la Sentencia la Reposición de la causa, se pierde ocho (08) años de juicio, que de acuerdo a lo ordenado por el Tribunal, le genera a mi representada la violación de los Derechos Constitucionales antes nombrados, en todos los sentidos del ordenamiento jurídico, por cuanto, no es igual, recibir después de nueve (09) años la misma cantidad de dinero que era exigible en aquella oportunidad. En consecuencia, ciudadano Magistrado, la única beneficiada con esta Reposición es la parte demandada, ciudadana S.R. deC., y por cuanto la misma, acogiéndose a la sentencia, consignó al Tribunal un Cheque de Gerencia con el que pretende cancelar una deuda por la compra de un bien inmueble, obligación ésta que hace nueve (09) años debió cumplirla, por tal razón y en nombre de mi representada Me Opongo a recibir el dinero consignado en primer lugar porque dicho pago de acuerdo a la referida sentencia se hace en forma Extemporánea en el sentido de que la misma sentencia interlocutoria dispone que el mismo se debía realizar al momento de quedar firme la referida sentencia (folio 166) y segundo porque lo considero en nombre de mi representada violatorio de los derechos e intereses que le asisten, además de que el monto consignado por la demandada no incluye la indexación o corrección monetaria solicitada por mi representada en el libelo, y por ser una irreverencia a la misma, en cuanto a sus derechos se refiere. En vista de la diligencia que ellos interponen, donde solicitan que G.C. como parte demandada sea intimado. Ciudadano Juez, en aras de que se sigan cometiendo violaciones de derechos que le asisten a mi representada, es por lo que ruego que el ciudadano G.C., no sea intimado, por cuanto no es parte demandada en el presente juicio. En consecuencia y por las razones que anteceden, le solicito a este Tribunal, a su muy digno cargo, que se abstenga de ordenar cualquier acto de ejecución en relación a la Sentencia del cual hago referencia hasta tanto no recaiga en el presente juicio una Sentencia firme por el procedimiento ordinario...

   (Negrillas y subrayado del Tribunal)

   Como se dijo supra, la parte actora en la oportunidad procesal pertinente no ejerció Los recursos que le confiere la Ley para que le sean incluidas las partidas que éste considerara necesarias en el auto que admite la demanda por Ejecución de Hipoteca, es decir, en la sentencia interlocutoria de fecha 20 de junio de 2001, razón por la cual considera este Juzgador que el alegato sostenido por la representación judicial de la parte actora, en cuanto a que el monto consignado por la demandada no incluye la indexación o corrección monetaria solicitada en el libelo de demanda, es extemporánea, impertinente e improcedente. Así se declara.

   Ahora bien, definitivamente firme como quedó la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal de fecha 06 de febrero de 2009, en virtud de la ratificación de ésta por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en fecha 07 de julio de 2010, y en razón del supra citado escrito presentado por el Apoderado Judicial de la parte actora; este Tribunal procedió por auto de fecha 01 de octubre de 2010, a librar la boleta de notificación al codemandado G.C., con las inserciones descritas en la decisión dictada por este Tribunal, contenido que se transcribe a continuación:

   ...este Tribunal acuerda librar Boleta de Intimación al ciudadano G.C., domiciliado en Porlamar, Estado Nueva Esparta y titular de la cédula de identidad Nº 1.593.058, con la expresión monetaria existente actualmente en el país, quedando entendido que cumplida la intimación ordenada, ambos demandados deberán comparecer por ante este Tribunal, por sí o mediante apoderado, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a aquel en que conste en autos la intimación ordenada, más tres (3) días que se le conceden como término de distancia, para que paguen apercibidos de ejecución, las cantidades que se le indican en decreto intimatorio respectivo, tal y como fue acordado por este Juzgado en la sentencia de fecha 06 de febrero del año 2009, la cual fue confirmada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.- Líbrese Boleta de Intimación y remítase con oficio al Juzgado de los Municipios Mariño y García de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a quien se comisiona suficientemente para practicar la intimación acordada.- Líbrese Boleta de Intimación y Oficio...

   En razón de lo anterior, el codemandado G.C., mediante diligencia de fecha 08 de octubre de 2010, se dio por intimado renunciando al término de distancia concedido por este Juzgado en la referida boleta de intimación.

   Dispone el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

   Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

   1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

   2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

   3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

   Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

   El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos...” (Subrayado del Tribunal)

   Es de observar que llegada la oportunidad para que los codemandados acreditasen el pago de las cantidades dinerarias descritas en la sentencia interlocutoria de fecha 20 de junio de 2001, estos mediante diligencia de fecha 14 de octubre de 2010, consignaron y ratificaron el cheque de gerencia Nº 00008329, a favor del Banco de Venezuela, por la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. 45.400,00), a los fines de cumplir con la obligación contraída en el contrato suscrito en fecha 14 de febrero de 2001, cantidades éstas que fueran igualmente ordenadas a pagar en la decisión interlocutoria definitivamente firme dictada por este Tribunal en fecha 06 de febrero de 2009, una vez intimado personalmente el codemandado G.C., así como también consignaron cheque de gerencia Nº 00006946, a favor del Banco de Venezuela por la cantidad de Tres Mil Doscientos Bolívares Fuertes que sumada a la cantidad anteriormente consignada suman la cantidad de Cuarenta y Ocho Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs. 48.600,00). Así se declara.

   Ahora bien, analizado el auto de fecha 20 de junio del año 2001, que admitió la presente demanda, en el mismo quedaron establecidos los montos que se ordenaron pagar, siendo estas las cantidades discriminadas en dicho auto:

1. Veinte Millones de Bolívares Exactos (Bs. 20.000.000,00), por concepto de préstamo hipotecario. B) Los intereses moratorios desde el 15 de mayo de 2001, hasta el pago total de la deuda. C) las costas y costos procesales.

   En este orden de ideas como reiteradamente se ha dicho en el cuerpo de esta decisión, la Jurisprudencia Patria ha señalado que el auto que da lugar a la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso de apelación, la falta de interposición del mismo, no conlleva a una convalidación tácita por parte del demandado, ya que es deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda …” (Sentencia Nº 0117, Exp. Nº 04-0151, Magistrado Ponente Dr. A.R.J..)

   Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2002, Exp. Nº 2001-000814, bajo la ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, juicio de ejecución de hipoteca seguido por la sociedad mercantil CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., contra la ciudadana G.J.T., se dejó sentado el criterio siguiente:

   “...En el caso concreto, la Sala observa que el decreto de intimación no ordenó pagar a la demandada los intereses que se siguieran causando desde el 30 de junio de 2000, hasta la fecha de pago; la indexación de la suma adeudada, y las costas del proceso. No obstante, esta Sala no puede pasar por inadvertido el hecho de que el mencionado decreto de intimación quedó firme, porque la parte actora nunca ejerció el recurso de apelación consagrado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que “...el auto del juez excluyendo determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos .La ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada...”

   Examinadas las actas que componen el presente expediente, observa este sentenciador que en el auto de admisión de la presente demanda quedaron firmes las cantidades allí descritas por cuanto la parte actora no ejerció los recursos que le otorga la Ley. De allí que considerando que habiendo quedado firme el decreto intimatorio, resulta a todas luces para este Juzgador que las cantidades descritas en el auto de admisión de la presente demanda, son como se dijo supra, las que deberá acreditar al pago la parte intimada. Así se declara.

   Es menester señalar para este Juzgador que la acción de ejecución de hipoteca tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por lo que al interponer la demanda de ejecución de hipoteca por parte del accionante, éste con dicha acción persigue, que la parte accionada realice el pago al cual se le intima.

   En tal sentido evidencia este Juzgador que la parte accionada presentó escrito en fecha 14 de octubre de 2010, mediante el cual consignó las cantidades descritas en el auto de admisión conviniendo en la demanda en resumen, en los siguientes términos:

   ...Por cuanto hemos pagado en su totalidad lo solicitado por la parte actora en su escrito libelar, así como lo estipulado en la boleta de intimación librada por este Tribunal, en la cantidad de Cuarenta y Ocho Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs. 48.600,00), y por cuanto nada nos queda a deberle a la ciudadana C.D.R.C. por concepto de capital e intereses, ni por ningún otro concepto relacionado con dicha demanda, declaramos cancelada la referida obligación y solicitamos que el Tribunal declare extinguida la hipoteca convencional de primer grado por Veinte Millones de Bolívares Fuertes (Bs. 20.000.000,00), hoy Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. 20.000,00), constituida a favor de la ciudadana C.D.R.C., por concepto de capital e intereses, ni por ningún otro concepto relacionado con dicha demanda, declaramos cancelada la referida obligación solicitamos que el Tribunal declare extinguida la Hipoteca de Primer Grado por Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00), hoy Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. 20.000,00), constituida a favor de C.D.R.C., sobre el inmueble constituido por una casa y la parcela sobre la cual está construida, ubicada en la Calle Concordia de la ciudad de Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, con una Superficie de (217, 52Mts2), cuyas medidas y linderos son los siguientes: Norte: En Cinco Metros (5 Mts) con propiedad que es o fue de M.F.D.; Sur: En Seis Metros con Cincuenta Centímetros (6, 50Mts) con la Calle Concordia que es su frente; Este: En Treinta y Nueve Metros con Cincuenta Centímetros (39, 52Mts), con propiedad que son o fueron de L.L., hermanos Figueroa, R.C. y T.O.; y Oeste: En Treinta y Ocho Metros con Noventa Centímetros (38, 90Mts), con propiedad que es o fue de C.B., con documento protocolizado por la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 24 de febrero de 2001, anotado bajo el Nº 6, Folios 31 al 35, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, Primer Trimestre del año 2001. En consecuencia, solicitamos muy respetuosamente al ciudadano Juez de este Despacho, se sira oficiar al ciudadano Registrador Subalterno de Registro del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui para que haga hacer estampar la nota marginal de cancelación correspondiente de la referida hipoteca y se deje sin efecto la Prohibición de Enajenar y Gravar del prenombrado inmueble, así mismo solicitamos que el Tribunal de por terminado el presente juicio y cese la Ejecución en vista de la comprobación efectiva del pago de la hipoteca, ordenando la entrega material del inmueble...

   “...Igualmente solicitamos que el Tribunal declare la extinción de la obligación hipotecaria en base a lo establecido en el Artículo 1.907 del Código Civil, por haberse pagado el precio de la cosa hipotecada...”

   Nos enseña la doctrina, que “La ley procesal, mediante las normas que regulan el debate probatorio, se interesa en que se circunscriba lo más posible el campo disentimiento entre las partes, y les ofrece con este fin, la facultad de limitarlo según su propio interés, a los hechos realmente controvertidos y excluir así del debate, aquellos admitidos como efecto de la libre determinación de los litigantes” (Rengel-Romberg, Arístides. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”. Volumen Tres, Organización Graficas Carriles C.A. Caracas 2.003, pág. 247).

   De lo anteriormente transcrito se evidencia, que los codemandados, ciudadanos S.R. deC. y G.C., convienen en todo lo que la parte actora solicita en su escrito libelar y que este Juzgado acordó en el auto de admisión de fecha 20 de junio de 2001, pues estos consignaron mediante cheque de gerencia las cantidades descritas en el citado auto. Así se declara.

   Ahora bien, dispone el Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil:

   En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

   El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal

   .

   A este respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2002, Exp. Nº 2001-000814, bajo la ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, dejó sentado el criterio siguiente:

   ...En las reglas que regulan el juicio de ejecución de hipoteca no existe mención alguna respecto al convenimiento, dado que éste está consagrado para el juicio ordinario, pues el juicio sólo termina mediante el pago de la obligación demandada o por sentencia definitiva; no obstante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, dicho acto de autocomposición procesal es admitido para terminar la causa.

   El artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, establece que “en cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria...”

   De acuerdo con la norma transcrita, una vez que la demandada conviene en la demanda se extingue el proceso, pues ésta se allana en lo pedido por el demandante y, en consecuencia, procede la homologación del convenimiento.

   Ahora bien, en el caso planteado la demandada convino en la demanda, consignó un cheque de gerencia por la cantidad de seis millones trescientos cuarenta y tres mil seiscientos treinta y nueve bolívares con veintiocho céntimos (Bs.6.343.639,28), suma que debía pagar de acuerdo con los conceptos indicados en el decreto de intimación y que es vinculante, por ser una orden de pago. Por tanto, el Juez de alzada, al homologar el convenimiento presentado por la demandada acreditando el pago de lo ordenado en la intimación, actuó conforme a lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, sin incurrir en la infracción por errónea interpretación de dicha norma, que fue denunciada por el formalizante.

   De otro lado, respecto a la delación de los artículos 274 y 282 del Código de Procedimiento Civil, es preciso señalar que el juez de alzada no aplicó en la recurrida las referidas normas, pues nada dijo respecto a la condenatoria en costas en el convenimiento, sino que se limitó a condenar las costas del recurso de apelación. Por tanto, mal puede esta Sala conocer de una interpretación errónea de tales disposiciones, si ellas no fueron aplicadas...

   Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Antonio García García, en sentencia de fecha 05 de junio del año 2001, dejó establecido lo siguiente:

   ...Así pues, considera esta Sala que, el Juzgado Superior, al decidir la apelación, en los términos expuestos, desconoció los elementos del consentimiento otorgado por ambas partes, incurriendo efectivamente como lo alegó el accionante, en la violación del derecho constitucional al libre desenvolvimiento de la personalidad consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que el mismo impuso a las partes una limitación a su voluntad, manifestada libremente, al dar por terminado el conflicto existente entre las mismas con la cancelación del pago del monto establecido.

   En tal sentido, resulta oportuno referir la opinión del autor español F.R.L., quien citando una sentencia del Tribunal Constitucional Español, alude al derecho antes referido en los términos de libre desarrollo de la personalidad como el principio general de libertad, consagrado en la Constitución Española en los artículos.1.1 y 10.1, que autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohíba o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas (STC 93/1992. FJ 8.°) (Cfr. F.R.L.. “Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales. Doctrina Jurisprudencial”. Año 1995).

   En atención a lo expuesto y considerando que el convenimiento es un medio de autocomposición procesal, que depende única y exclusivamente de la manifestación otorgada por la parte accionada, y una vez, homologado alcanza efectos de cosa juzgada, como se verificó en el caso de autos, considera esta Sala que el Juzgado Superior, al revocar la decisión apelada, invadió la esfera privada de las partes, sin que en el supuesto de autos estuviese inmiscuido el orden público, lo cual comporta la violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, toda vez, que no preservó el derecho adquirido por la parte demandante y hoy accionante en amparo, ya que si bien la sentencia accionada revocó el auto de homologación alegando que la demanda no debió haber sido admitida pues en ella se estableció como cuantía el monto de la hipoteca y no el de la obligación principal, sobre dicho alegato se debe precisar, que tal defensa correspondía ser esgrimida por la parte demandada en la primera oportunidad procesal correspondiente, y al no hacerlo aceptó que la cuantía de la demanda efectivamente era de Treinta Millones de Bolívares, tanto es así, que convino por la referida suma lo cual hizo nacer en el patrimonio del accionante en amparo derechos que no podían ser desconocidos por el tribunal superior...

   En razón de lo anterior, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº AA20-C-2008-000585, bajo la ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, dejó establecido el criterio siguiente:

   ...En derivación, infiere este Jurisdicente Superior que la ejecución de hipoteca es el procedimiento mediante el cual, el acreedor hipotecario realiza una solicitud por ante el Tribunal competente a fin de obtener la intimación del deudor y del tercero poseedor, para que se efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria que de no acatarse la aludida orden, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados para así cancelar al acreedor, su crédito garantizado con el privilegio hipotecario; en el mismo sentido, expresa Borjas que la ejecución de hipoteca consiste en la intimación de pago con apercibimiento de ejecución, efectuada judicialmente por el acreedor al deudor y al tercero poseedor del inmueble dado en garantía, intimación que de no ser obedecida, es seguida del procedimiento ejecutivo o de apremio y del remate de las cosas hipotecadas, si en la oportunidad legal no se presentaren aquellas partes a hacerle oposición.

   En la misma perspectiva, precisa esta Superioridad que es deber del Juzgador verificar el cumplimento de los requisitos extrínsecos e intrínsicos (sic) necesarios para la apertura de esta vía procedimental, entendidos los primeros según lo dispuesto por el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo V, Ediciones Liber, Caracas-Venezuela, 2004, págs. 142 y 143, como aquellas exigencias de carácter formal, es decir, consignación del documento constitutivo de la hipoteca, el cual debe estar protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente a la ubicación del inmueble del garante; indicación del monto del crédito y de los conceptos de carácter accesorio que estén cubiertos por la cantidad gravada; indicación del tercero poseedor de la finca hipotecada, si lo hubiere, y consignación de la certificación de ausencia de gravámenes y enajenaciones, o en caso contrario, copia certificada de los mismos; constituyendo los segundos, los comprendidos en los tres ordinales del artículo 661 ut retro citado: validez del registro en cuanto a la oficina correspondiente o competente; liquidez y exigibilidad del crédito garantido, lo que implica constatar si no ha prescrito, y, que la obligación contraída no esté sujeta a condición u otras modalidades.

   Ahora bien, procede este Arbitrium Iudiciis a determinar si la parte demandante cumplió a cabalidad con los requisitos ut retro explanados, así pues, se constata de las actas procesales que la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, consignó junto a su escrito libelar: a) copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio San F. delE.Z., en fecha 26 de julio de 2001, bajo el Nº 22, tomo 3, protocolo 1º, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B. delE.Z., en fecha 9 de agosto de 2001, bajo el N° 38, tomo 4°, protocolo 1°; del cual se obtiene que la entidad bancaria BANCO CARACAS C.A., BANCO UNIVERSAL, -actualmente absorbida por la accionante de marras - otorgó a los ciudadanos CARLO FALZARANO FALZARANO, A.P.G. y E.M.V., actuando con el carácter de Presidente Corporativo, Presidente Ejecutivo y Vice-Presidente, respectivamente, de la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A., (NASA), un préstamo a interés por la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.840.000.000,oo), hoy día equivalente de OCHOCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.840.000,oo), que debía ser cancelado en el plazo de cinco años; estableciéndose como primera fecha de pago el día 5 de agosto de 2001.

   Constatándose asimismo del instrumento in comento, que los aludidos ciudadanos constituyeron en su nombre, en representación de las sociedades mercantiles accionadas y a favor de BANCO CARACAS C.A., BANCO UNIVERSAL, hipoteca de primer grado por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.1.680.000.000,oo), hoy día equivalente de UN MILLÓN SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.680.000,oo), sobre los siguientes inmuebles:

   a) Veintisiete locales comerciales situados en el Centro Comercial “Centro Empresarial Nasa”, ubicado en la calle 148 de la Zona Industrial, en jurisdicción de la parroquia M.H. del municipio San F. del estadoZ., los cuales pertenecen -según lo allí explanado- a la sociedad mercantil CENTRO EMPRESARIAL S.A., (CEMPRESA), antes denominada CENTRO EMPRESARIAL NASA S.A., (CEMPRESA), en virtud de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de enero de 1993, bajo el N° 25, tomo 8, protocolo 1°, y documento de condominio protocolizado por ante la precitada Oficia de Registro, el día 20 de mayo de 1993, bajo el N° 39, tomo 16, protocolo 1°; y b) sobre una extensión de terreno ubicada en el sector San Pedro, en jurisdicción del municipio Cabimas, distrito Bolívar del estado Zulia, el cual posee una superficie de ocho hectáreas (8 Has), y pertenece en exclusiva propiedad a la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A., (NASA), según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R. y Cabimas del Estado Zulia, en fecha 7 de agosto de 1996, bajo el N° 46, tomo, protocolo 1°; de la misma manera, se observa que se constituyó anticresis sobre los inmuebles ut retro descritos, y que el prestatario perdería el beneficio del plazo y sus obligaciones se harían líquidas y exigibles en su totalidad, si incumpliere cualquiera de las condiciones en él estipuladas, entre ellas, falta de pago de las cuotas de capital o intereses convenidos.

   b) Tabla de amortización expedida por la actora a nombre de la sociedad mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS S.A., en fecha 30 de junio de 2003, en la cual se pormenorizan las fechas de pagos, montos, intereses y mora, de cada una de las cuotas; c) certificación de gravamen de cada uno de los locales comerciales y del terreno objeto de garantía hipotecaria, y d) Cuadro contentivo de la relación de los cánones de arrendamiento atinentes a los locales comerciales ya mencionados, elaborado en fecha 30 de junio de 2003, por motivo de ejecución de anticresis.

   Por otra parte, verifica este Tribunal ad-quem que el Juzgador a-quo consideró la existencia de una condición pendiente, por cuanto y según su apreciación la parte actora no consignó, y por ende no demostró mediante prueba cierta, el cumplimiento de su correlativa obligación dentro del contrato, consistiendo ésta -según su criterio- en la acreditación del monto señalado como préstamo, en la forma expresamente establecida en el documento de fecha 26 de julio de 2001, aspecto que alegó en favor de su representada el apoderado judicial de la sociedad mercantil CENTRO EMPRESARIAL S.A., (CEMPRESA), en el acto de informes; motivo por el cual resulta oportuno y consubstancial para este Sentenciador Superior, traer a colación lo que en relación a las obligaciones sujetas a condición, expresó el autor es E.M.L., en su obra “CURSO DE OBLIGACIONES. DERECHO CIVIL.”, séptima edición, Caracas-Venezuela, págs. 235 y 236:

   La obligación es condicional cuando su existencia o su resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto (art. 1197 del Código Civil). La obligación condicional es, pues, aquella cuya existencia o terminación está sometida a la realización de una condición.

   (…Omissis…)

   Para Giorgi, la condición es una relación arbitraria entre la obligación y un acontecimiento futuro e incierto por la cual se hace depender la existencia o la resolución de la obligación misma del hecho de verificarse o no aquel acontecimiento.

   (…Omissis…)

   Consecuencialmente, en virtud de haber consignado la parte accionante junto al libelo de la demanda el documento constitutivo de la garantía hipotecaria, que a su vez funge como instrumento contentivo de la obligación garantizada, del que se obtiene el monto del crédito otorgado con sus respectivos accesorios, y que la obligación contraída no se encuentra prescrita a tenor de lo estatuido en el artículo 132 del Código de Comercio que establece expresamente que la prescripción ordinaria en materia mercantil se verifica por el transcurso de diez años; documento éste que se encuentra protocolizado por ante la Oficina Subalterna correspondiente a la jurisdicción de ubicación de los bienes gravados, y en razón del cual se sustenta la actora para alegar el vencimiento de la obligación de las accionadas; colige este Arbitrium Iudiciis que la accionante de marras cumplió con lo preceptuado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por ser estos elementos los únicos que deben verificarse a los efectos de ordenar la apertura de ésta vía procedimental, por tanto, una vez cumplidos los mismos, y constatado como ha sido del aludido documento que la hipoteca constituida no se encuentra sometida a condición, este Jurisdicente Superior declara ADMISIBLE la demanda incoada, confirmándose la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, correspondiéndole al Juzgador a-quo determinar la procedencia o improcedencia de la acción interpuesta; debiendo continuar la causa en el estado en que se encontraba antes de proferirse la sentencia recurrida, es decir en la oportunidad de decidir las cuestiones previas opuestas. Y ASÍ SE DECLARA. (Destacado de la Sala)...

   Dispone el Artículo 1907 del Código Civil:

   Las hipotecas se extinguen:

   1º. Por la extinción de la obligación.

   2º. Por la pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865

   3º. Por la renuncia del acreedor.

   4º. Por el pago del precio de la cosa hipotecada.

   5º. Por la expiración del término a que se las haya limitado.

   6º. Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas. (Negrillas del Tribunal)

   Los codemandados mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2010, consignaron en cheques de gerencias Nº 00008329 y Nº 00006946, a favor del Banco de Venezuela, el primero por la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil Cuatrocientos Bolívares (Bs. 45.400,00), y el segundo por la cantidad de Tres Mil Doscientos Bolívares Fuertes (Bs. 3.200,00), que suman la cantidad de Cuarenta y Ocho Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs. 48.600,00) para dar cumplimiento al decreto intimatorio que comprende, las siguientes cantidades: 1.- Veinte Mil Bolívares por concepto de monto de Préstamo Hipotecario; 2.- Los intereses moratorios calculados desde el día 15 de mayo de 2001, hasta el día 14 de octubre de 2010, fecha en que se realizó el pago; y 3-. Las costas y costos procesales calculados prudencialmente por este Tribunal en un 25% del monto demandado, es decir sobre los Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. 20.000,00) demandados.

   En lo pertinente a los intereses moratorios sobre la hipoteca constituida en fecha 14 de febrero de 2001, el Artículo 1746 del Código Civil dispone:

   ...El interés es legal o convencional.

   El interés es el tres por ciento anual.

   El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, caso en el cual será reducido por el Juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor.

   El interés convencional debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba de testigos para comprobar la obligación principal.

   El interés del dinero prestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno por ciento mensual...

   Siendo en el presente caso un Préstamo con Garantía Hipotecaria, tal como lo señala el citado Artículo el interés no podrá exceder del 1% mensual, equivalente al 12% anual. Dicho lo anterior los codemandados en fecha 14 de octubre de 2010, presentaron informe Nº ANZ 2058775, de Contador Público Colegiado, Lic. Eduardo Rojas, C.P.C Nº 25.137, quien es Experto Contable, quien calculó los intereses de mora de la tantas veces citada Hipoteca, desde la fecha 15 de mayo de 2001, hasta el 14 de octubre de 2010, sobre la cantidad de Veinte Mil Bolívares Fuertes, que es la cantidad por concepto de Préstamo Hipotecario, arrojando tal como riela al folio Nº 206 del presente expediente, la cantidad de veintidós Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 22.600,00), y tal como reza en la tabla que riela en los folios que van desde el 207, hasta el 209 inclusive. Operación aritmética que este Juzgador considera ajustada a derecho y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1746 del Código Civil. Así se declara.

   Ahora bien, cumplida como ha sido la obligación contraída en el contrato de venta con Hipoteca Convencional de Primer Grado, suscrita por la ciudadana C.D.R.C., y los ciudadanos S.R. deC. y G.C., en fecha 14 de febrero de 2001, mediante la consignación de las cantidades descritas en el auto de admisión de fecha 20 de junio de 2001, se hace forzoso para este Juzgador declarar extinguida en virtud del pago, la Hipoteca Convencional de Primer Grado que pesa sobre el inmueble a que se contrae la presente acción. Así se declara.

   Los procesos jurisdiccionales se encuentran regidos por los llamados Principios Generales del Derecho, por los cuales, mediante un proceso de comparación, generalización y abstracción progresivamente creciente, se pueden inducir de todo sistema jurídico vigente positivo, representando sus presupuestos y directrices conforme a la recta razón e idea de Justicia, siendo incita su aceptación universal así como la incorporación a la legislación positiva, tal como lo es el Principio de Veracidad y Legalidad contemplado en el artículo 12 de nuestro Código de Procedimiento Civil, que ordena a los jueces a pronunciarse conforme a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones de hecho no alegados ni probados, correspondiendo la carga de tales probanzas en relación a la existencia de la obligación a quien pida su ejecución, vale decir, a la parte actora por un lado, y quien pretenda haber sido liberado de tal obligación, debe a su vez probar el pago o el hecho liberador respectivo, para todo lo cual deberán hacer uso de los lapsos probatorios a que se refieren los artículos 388 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sin que por lógica jurídica sea necesario probar los hechos confesados o admitidos expresa o tácitamente por las partes.

   En este sentido en sentencia de fecha 26 de marzo de 1.987, la extinta Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo), en su Sala de Casación Civil, dejó sentado el criterio que a continuación se transcribe:“...El artículo 1.354 del Código Civil señala que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de esta debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación; analizando el contenido de la norma citada, se observa que esta norma impone la distribución de la carga de la prueba para el actor y para el demandado. Ahora bien, en un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba, implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir la carga de la prueba no supone, pues un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte, y solo se cumple con el mandato que impone la norma del artículo 1.354, acreditando la verdad de los hechos que la ley señala. Todo esto lleva a aseverar que, tanto el actor como el demandado deben probar sus respectivas afirmaciones, y, en materia de obligaciones el actor prueba los hechos que suponen la existencia de la obligación y el demandado los hechos que suponen la extinción de esta......” (Sentencia de 26 de marzo de 1987 (C.S.J. Casación) E. Valbuena y otro contra Tubi e Import C.A. y otro).

   En virtud de los criterios Jurisprudenciales anteriormente expuestos y por cuanto la demanda de ejecución de hipoteca bajo análisis ha sido cancelada por la accionada bajo autocomposición procesal de convenimiento, resulta para este Juzgador forzoso como consecuencia del convenimiento presentado, Homologar, como en efecto homologa el convenimiento realizado por los codemandados, ciudadanos S.R. deC. y G.C., identificados supra, y declarada extinguida la hipoteca convencional de primer grado de fecha 14 de febrero de 2001, suscrita por los ciudadanos C.D.R.C., y los precitados ciudadanos S.R.D.C. y G.C.. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en el presente juicio de Ejecución de Hipoteca que hubiere incoado la ciudadana C.D.R.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, casada y titular de la cédula de identidad Nº V-10.995.855, a través de su Apoderado Judicial Abogado en ejercicio A.R.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.997.442, e inscrito en el I.P.S.A, bajo el Nº 103.862, en contra de los ciudadanos S.R.D.C. y G.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. V-2.241.290 y 1.593.058, respectivamente; Declara: 1) Se Homologa de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el convenimiento presentado por la representación Judicial de los codemandados, ciudadanos S.R. deC. y G.C., antes identificados, en fecha 14 de octubre de 2010; y 2) Extinguida la Hipoteca convencional de primer grado constituida en fecha 14 de febrero de 2001, suscrita por los ciudadanos C.D.R.C. y los ciudadanos S.R.D.C. y G.C., supra identificados, sobre un inmueble constituido por una casa y la parcela sobre la cual está construida, ubicada en la Calle Concordia de la ciudad de Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, con una Superficie de (217, 52Mts2), cuyas medidas y linderos son los siguientes: Norte: En Cinco Metros (5 Mts) con propiedad que es o fue de M.F.D.; Sur: En Seis Metros con Cincuenta Centímetros (6, 50Mts) con la Calle Concordia que es su frente; Este: En Treinta y Nueve Metros con Cincuenta Centímetros (39, 52Mts), con propiedad que son o fueron de L.L., hermanos Figueroa, R.C. y T.O.; y Oeste: En Treinta y Ocho Metros con Noventa Centímetros (38, 90Mts), con propiedad que es o fue de C.B.; Documento que se encuentra Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de febrero de 2001, anotado bajo el Nº 6, Folios 31 al 35, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, Primer Trimestre del año 2001. Así se decide.

   En razón de lo anterior y cumplida como ha sido la obligación contraída por los codemandados, ciudadanos S.R. deC. y G.C., suficientemente identificados en el cuerpo de esta decisión, mediante el pago de las cantidades dinerarias descritas en el auto de admisión de fecha 20 de junio de 2001, se ordena a la ciudadana C.D.R.C., hacer entrega libre de personas y bienes, el inmueble constituido por una casa y la parcela sobre la cual está construida, ubicada en la Calle Concordia de la ciudad de Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, con una Superficie de (217, 52Mts2), cuyas medidas y linderos son los siguientes: Norte: En Cinco Metros (5 Mts) con propiedad que es o fue de M.F.D.; Sur: En Seis Metros con Cincuenta Centímetros (6, 50Mts) con la Calle Concordia que es su frente; Este: En Treinta y Nueve Metros con Cincuenta Centímetros (39, 52Mts), con propiedad que son o fueron de L.L., hermanos Figueroa, R.C. y T.O.; y Oeste: En Treinta y Ocho Metros con Noventa Centímetros (38, 90Mts), con propiedad que es o fue de C.B.. Así también se decide.

   No hay condenatoria en costas dado el carácter de este fallo. Así también se decide.

   Notifíquese a las partes de la presente decisión

   Regístrese, Publíquese y Déjese Copia.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez Temporal,

   Abg. A.J.P.. La Secretaria,

   Abg. J.M.M.S.-

   En esta misma fecha, siendo las dos y diecisiete minutos de la tarde (02:17pm), se dictó y publicó la anterior Sentencia, previas las formalidades de ley. Conste.

   La Secretaria,

   Abg. J.M.M.S.-.