Decisión de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Sucre, de 1 de Julio de 2013

EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

Cumaná, primero (01) de julio de dos mil trece (2013)

203º y 154º

En fecha dieciocho (18) de marzo de 2009, el abogado C.E.M.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.874, apoderado judicial de la ciudadana DAMELYS J.G., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 12.529.676, interpuso demanda contentiva de Querella Funcionarial, contra LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO A.E.B.D.E.S., por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.

En fecha 14 de abril de 2009, ese tribunal admitió la querella interpuesta, y de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenó emplazar al ciudadano Alcalde del referido Municipio, a los fines de la contestación de la misma. Asimismo se ordenó notificar y se le solicitó el expediente administrativo correspondiente al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio A.E.B.d.e.S..

En fecha veintisiete (27) de abril del 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental remitió a este Tribunal mediante oficio Nº 00-63 el expediente signado con el Nº BP02-N-2009-000106 (nomenclatura interna de ese tribunal).

En fecha catorce (14) de diciembre del 2011, se le dio entrada al expediente y se ordenó su anotación en los libros respectivos.

En fecha diez (10) de enero del 2012, este Juzgado repuso la causa al estado de nuevas notificaciones y citaciones y se ordenó emplazar al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio A.E.B.d.e.S., e igualmente notificar a los ciudadanos Alcalde del mencionado municipio y a la ciudadana demandante, así como también se le solicito al referido Alcalde la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso.

Del Escrito de la Demanda

Que en fecha 04 de octubre de 2004, la ciudadana Damelys J.G. comenzó a prestar sus servicios para la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.e.S., desempeñándose en el cargo de Secretaria del Alcalde, hasta el 31 de diciembre de 2006.

Expresó que en enero de 2007, fue transferida en Comisión de Servicio al Departamento de Salud de la mencionada Alcaldía, desempeñándose como Secretaria.

Que en fecha 28 de abril de 2008 fue nombrada Coordinadora de Promotores Sociales de la mencionada Alcaldía del Municipio A.E.B., estado Sucre, según Resolución Nº DA-033-2008 de fecha 28 de abril de 2008.

Que en fecha 23 de diciembre de 2008, el Alcalde del Municipio A.E.B., estado Sucre, dictó Resolución Nº DA-AEB-40-2008, mediante la cual deja sin efecto la mencionada Resolución de fecha 28 de abril de 2008, donde se nombra a la mencionada ciudadana Damelys J.G. como Coordinadora de Promotores Sociales de la Alcaldía del Municipio A.E.B., estado Sucre.

Expresó que una vez terminadas sus vacaciones en fecha 12 de enero de 2009, le manifestaron verbalmente que estaba despedida de su cargo sin que se le haya notificado del acto administrativo por el cual se le destituyó de su empleo.

Alego la mencionada ciudadana Damelys J.G., que su cargo no era de libre nombramiento y remoción y tampoco ejercía un cargo de confianza, simplemente era una empleada que ejercía un cargo remunerado en dicha Alcaldía.

Solicitó a este Tribunal que decrete la nulidad del acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio A.E.B., estado Sucre en Resolución Nº DA-AEB-40-2008, de fecha 23 de diciembre de 2008, que deja sin efecto la Resolución Nº DA-033-2008, de fecha 28 de abril de 2008, asimismo la reincorporación de la ciudadana Damelys J.G. a su cargo de Coordinadora de Promotores Sociales y le cancelen todos los sueldos y demás emolumentos o conceptos salariales, derivados de la relación de trabajo, incluyendo el cesta ticket.

Finalmente, solicito al Tribunal que esta demanda sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley.

De la Audiencia Preliminar

En fecha primero (01) de abril de 2013, se efectuó la audiencia preliminar, a la cual compareció únicamente la parte querellada, y se procedió a la apertura del lapso probatorio.

De las Pruebas

La recurrida promovió las siguientes pruebas:

1. - Solicita que se le ordene al Concejo Municipal, la Gaceta Municipal de la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos para el ejercicio 2008.

2. - Se reserva la promoción y producción de los documentos públicos administrativos solicitados a la Secretaría del Concejo Municipal.

De la admisión de la Pruebas

En fecha veintitrés (23) de abril de 2013, este Órgano Jurisdiccional estando dentro de lapso legalmente establecido se pronunció sobre la admisión de la pruebas, admitiendo la prueba de informe promovida por la parte recurrida, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

De la audiencia Definitiva

En fecha tres (03) de junio del 2013, se celebró la audiencia definitiva, a la cual compareció únicamente la parte querellada y se difirió el dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente a las 10:30 a.m.

El Tribunal en su oportunidad declaró Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por la ciudadana DAMELYS GONZÁLEZ, contra la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.e.S..

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción judicial del estado Sucre, entre la querellante y la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.e.S., este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente causa, procede a emitir su pronunciamiento respecto al asunto sometido a su consideración, y en tal sentido aprecia que:

El presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº DA-AEB-40-2008 de fecha 23 de diciembre de 2008, emanada del Alcalde del Municipio A.E.B.d.e.S., mediante la cual se resolvió dejar sin efectos la resolución Nº DA-033-2008 de fecha veintiocho (28) de abril del 2008, en la cual se nombra a la ciudadana Damelis G.C.d.P.S. de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.e.S..

Este Tribunal pasa a analizar si la Resolución de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2008, fue ajustada a derecho, resultando necesario determinar la naturaleza del cargo que ocupaba la hoy querellante cuando ingresó a la administración pública, en este sentido se observa de las actas que conforman el presente expediente que el mencionado ciudadano ingresó a prestar servicio en la administración publica, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Es importante señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Lo cual hace concluir que el funcionario recurrente, no puede ser considerado un funcionario de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.

En este sentido, este Tribunal considera, basándose en el criterio la Corte Contencioso Administrativo, que si es posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este orden de ideas, es necesario traer a colación el criterio sostenido en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:

…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;

Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…

Esto así, este tribunal asume el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con respecto a la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y por tal razón este Juzgado declara que la ciudadana Damelis González ocupaba un cargo de carrera al momento de su ingreso en la administración pública. Así se decide.

Ahora bien, este Tribunal pasa a precisar cuál es la naturaleza del cargo que ostentaba el hoy querellante para el momento en que se dictó el acto administrativo. En tal sentido, se observa que el cargo que ejercía, es el de Coordinadora de Promotores Sociales, de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.e.S..

En este mismo orden de ideas, establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 21 siguiente:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directora generales de de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley

.

Ahora bien, observa este órgano jurisdiccional que del contenido del artículo anterior se desprende con claridad que los Funcionarios que ostenten cargos de Dirección o sus equivalentes serán considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción y siendo que la ciudadana Damelys J.G., ocupaba un cargo de coordinadora de Promotora se considera que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Y Así se declara.

Determinado lo anterior, se observa, que el objeto principal de la presente acción, lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Número DA-AEB-40-2008 de fecha 23 de Diciembre de 2008, dictado por el ciudadano P.T., Alcalde del Municipio A.E.B.d.e.S., mediante el cual se revoca la Resolución Nº DA-033-2008 de fecha 28 de abril del 2008, dictado por el ciudadano F.B., entonces Alcalde del referido Municipio, mediante el cual, se designó a la ciudadana Damelys González en el cargo de Coordinadora de Promotores Sociales.

Ahora bien es necesario precisar que de las potestades públicas cuyo ejercicio corresponde a la Administración, las más importantes son: la potestad disciplinaria, la potestad sancionatoria, la potestad organizativa y la potestad revocatoria, esta última no es más que una manifestación de la Auto Tutela Administrativa esto es, del principio en virtud del cual la administración ha de cuidar de la legitimidad y conveniencia de sus actos, quedando por ello facultada para eliminar los efectos de aquello que sea contrarío al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación, la cual está consagrada; en nuestro ordenamiento jurídico en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo de conformidad con el Artículo 82 señala que:

Los Actos Administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo Superior Jerárquico

De la norma transcrita se desprende, que por argumento en contrario los Actos Administrativos que originan derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular y que además hayan quedado firmes o se prejuzguen como definitivos, son irrevocables. En el caso en comento observamos, que el Acto Administrativo de fecha 28 de abril de 2008, mediante el cual el Alcalde del Municipio A.E.B.d.e.S., designó a la ciudadana Damelys González, en el cargo de Coordinadora de Promotores Sociales, produjo efectos de derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos de la Recurrente, por lo cual mal podía el órgano administrativo, dejar sin efecto ese acto; por tal motivo el acto administrativo de fecha 28 de abril de 2008, no podía ser revocado, pues al afectar tal esfera del particular, solo era procedente su modificación mediante la apertura de un procedimiento administrativo legalmente establecido; lo que significa en puridad del derecho, que el acto contra el cual se recurre, Resolución Número DA-AEB-40-2008 de fecha 23 de Diciembre de 2008, dictado por el ciudadano P.T., Alcalde del Municipio A.E.B.d.e.S., mediante el cual se revoca la Resolución Nº DA-033-2008 de fecha 28 de abril del 2008, dictado por el entonces Alcalde del referido Municipio, mediante el cual, se designó a la ciudadana Damelys González en el cargo de Coordinadora de Promotores Sociales, está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19 Ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procediendo legalmente establecido. Y así se decide.

Ahora bien, es importante destacar como quedó establecido por este Tribunal, la ciudadana Damelys González, ingresó a la administración pública ocupando un cargo de carrera, y para el momento de su salida ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

En este respecto es importante traer a colación que la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas.

En este sentido, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que un funcionario o funcionaria publica de carrera que ocupe un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincoporación en un cargo de carrera del mismo nivel a que tenia, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este mismo orden de ideas, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera necesario esta sentenciadora aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.

En este sentido, es importante para quien suscribe traer a colación los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 76 de la Ley de Estatuto de la Función Publica, lo siguiente:

Artículo 84° - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

Artículo 86° - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

.

Articulo 76.- El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel a que tenia en el momento de separación del mismo, si el cargo tuviere

(Negrillas y Cursivas de este tribunal).

De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración o en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, Observa esta Juzgadora, que se procedió a prescindir de las labores del querellante sin que efectivamente se procediera a la realización de las diligencias pertinentes para su reingreso.

Por lo antes expuesto, este Tribunal ordena reincorporar a la parte actora al cargo que ejercía dentro del organismo querellado, a fin de otorgarle el lapso de disponibilidad a la querellante por el periodo de un (01) mes, a fin de gestionar su posible reubicación a un cargo de la misma clase del último cargo desempeñado como funcionario de carrera, de existir cargo vacante, por aplicación supletoria del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.e.S., deberá realizar las gestiones relacionadas con dicho reingreso; y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo de la mencionada funcionaria, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes. Y así se decide.

Igualmente, ordena le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio.

Respecto de la condenatoria en costos y costas, la misma resulta improcedente por la naturaleza del asunto. Así se decide.

En consecuencia, en virtud de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal declara parcialmente con lugar la presente querella. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la Querella interpuesta por la ciudadana DAMELYS J.G., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 12.529.676, contra la Alcaldía del Municipio A.E.B.d.e.S..

TERCERO

ORDENA su reincorporación al cargo que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, y si las mismas resultaran infructuosas, entonces se proceda al retiro definitivo de la mencionada funcionaria, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes.

CUARTO

ORDENA le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio.

QUINTO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, al primer (01) días del mes de j.d.D.M.T. (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza Provisoria,

S.J.V.E.S.

La Secretaria,

Yailenys Descree Acosta Núñez

En esta misma fecha siendo las 10:12 a.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste.

La Secretaria,

Yailenys Descree Acosta Núñez

SJVES/YA/rq

Exp RE41-G-2009-0000106

L.S. Jueza (fdo) Silvia J E.S.. La Secretaria (fdo) Yailenys Acosta Núñez. Publicada en su fecha 01 de julio de 2013

a las 10:12 a.m. La Secretaria (fdo) Yailenys Acosta Núñez. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Cumaná, al primer (01) día del mes de julio del año dos mil trece (2013) Años 203° y 154°.