Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 13 de Agosto de 2008

Debe este juzgador inicialmente, pronunciarse con respecto a la competencia para conocer de la apelación incoada, de esta forma, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieran apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días

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En este sentido, se observa que la pretensión de a.c. ejercida fue decidida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por lo que en atención a la citada norma, resulta competente este Juzgado para conocer del recurso ordinario ejercido y Así se declara.

Establecido lo anterior, debe este sentenciador pronunciarse con relación a las causales de inadmisibilidad que le fueron opuestas a la pretensión de a.c. sub análisis, contenidas en los numerales 2º y 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, las cuales son del siguiente tenor:

No se admitirá la acción de amparo:

…omissis…

2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;…

5º) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…

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Al respecto, se evidencia de actas que los recurrentes denuncian que la acción de amparo deviene en inadmisible ya que las violaciones y amenazas delatadas referidas a la prohibición de acceso a la información contables y financieras no son inmediatas, en virtud de que no había terminado el ejercicio económico anual de la compañía SAVANNAH GOURMET C.A., -cual es el día 31 de mayo de cada año-, a la fecha de interposición de la presente acción -07 de mayo de 2008-, y que en consecuencia no era viable revisar en ese momento la contabilidad, y que hasta tanto no culmine dicho ejercicio y se realicen los estados financieros correspondientes con miras a la celebración de la asamblea ordinaria, la accionista DANAIK COROMOTO L.P., no puede revisar la contabilidad, igualmente con fundamento en dicha causal, alegaron que las vías de hecho denunciadas no son atribuibles a los Directores de la referida empresa, por cuanto éstos actuaron con apoyo en lo previsto en la Cláusula Décima Cuarta de los estatutos sociales, por lo que solicitaron al tribunal a quo declarara inadmisible el amparo ejercido a tenor de lo establecido en el numeral 2º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Sobre este particular observa quien sentencia, que efectivamente se desprende del contenido de la Cláusula Décima Octava, del documento constitutivo antes referido, el cual se aprecia y valora conforme a lo dispuesto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil, que el ejercicio fiscal comienza el 01 de junio y termina el día 31 de mayo de cada año, empero se observa también, que lo que se pretende restituir no es únicamente la obtención de información financiera de la sociedad mercantil a los fines de la aprobación de los balances de la referida compañía en la asamblea ordinaria que deberá reunirse durante los primeros 15 días del mes de junio de cada año, tal y como lo consagra dicha cláusula y el Código de Comercio, sino, el evidente hecho lesivo configurado por la prohibición de ingreso a los referidos locales en virtud de las vías de hecho asumidas por los agraviantes ciudadanos M.A.R.F., ZDENKO MOROVIC BELFRAIN y R.R., éste último en su carácter de Jefe del Departamento de Seguridad de la sociedad mercantil SAVANNAH GOURMET C.A., todos plenamente identificados supra, que se iniciaron en marzo de 2008 materializándose en fecha 14 de abril de 2008, como quedó demostrado conforme a la inspección judicial realizada por el Juzgado Duodécimo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, con motivo de la asamblea que se realizaría en esa misma fecha, actuación ésta que se aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, en la cual se dejó constancia que se prohibía la entrada a los referidos locales a la accionante DANAIK COROMOTO LOPEZ en razón de la comunicación dirigida al departamento de seguridad suscrita por los Directores de la compañía, cursante al folio 118 del presente expediente, la cual al no haber sido impugnada se valora conforme al artículo 1.363 del Código Civil, lo que indudablemente impedía a la accionante ejercer el cargo de Directora Administrativa y actuar como accionista con el goce pleno de los derechos inherentes a su condición en la referida empresa, no pudiendo entenderse que por el hecho de que las personas que suscriben la comunicación aleguen actuar conforme al numeral cuarto de la Cláusula Décima Quinta de los estatutos sociales que expresa: “…establecer y organizar las oficinas, agencias, sucursales y otras instalaciones de la compañía…”, por cuanto la aplicación de la referida prohibición de hecho a otro accionista-administrador, escapa de las atribuciones estatutarias que se analizan, por lo que debe desecharse la causal de inadmisibilidad alegada. Así se declara.

Asimismo, con relación al contenido del cardinal 5 del artículo 6 de la ley que rige la materia de amparo, aprecia este sentenciador que la sentencia recurrida en apelación dispuso sobre ese particular que “…Con respecto al alegato de que existen vías ordinarias para dirimir un conflicto que fue denominado de carácter societario, y que de hecho alguna de ellas ya han sido utilizadas tanto por la parte presuntamente agraviada como por los presuntos agraviantes, sin embargo ello no puede significar que sin que medie una orden de carácter judicial y basándose en el hecho de que existen vías ordinarias en tramite y otras que podrían ejercerse, se prohíba a la ciudadana DANAIK COROMOTO L.P., el acceso el inmueble donde funciona el restaurante Oltre y que ejerza asimismo las atribuciones que le confieren los estatutos de la empresa SAVANNAH GOURMET C.A., como accionista de la misma…” criterio que este Tribunal comparte por cuanto de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que la parte agraviada denunció que los agraviantes desplegaron por su propia mano, una serie de actuaciones tendentes a impedir el acceso de la quejosa al fondo de comercio manejado por la compañía de la cual es accionista y administradora, alegando como fundamento de las vías de hecho implementadas, que existía una serie de denuncias por la comisión de presuntos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.

De esta forma adujo la representación judicial de la presunta agraviante que la accionante denunció por ante el Comisario la actuación por mano propia de los presuntos agraviantes, en virtud de lo cual se celebraron dos (2) asambleas extraordinarias en fechas 14 de abril y 15 de mayo del año en curso.

En tal sentido, establece el artículo 310 del Código de Comercio lo siguiente:

...La acción contra los administradores por hechos de que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.

Todo accionista tiene sin embargo el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados. (...)

Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo...

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Observa este Tribunal que conforme a los hechos establecidos por la recurrida, la figura consagrada en la norma transcrita no puede erigirse como ordinaria y eficaz para restablecer en forma expedita y sumaria los derechos de la accionante en amparo infringidos por las vías de hecho delatadas como lesivas al orden constitucional, como tampoco lo sería el procedimiento penal instaurado, ni las demandas de nulidad de asamblea cuyas copias certificadas constan en autos y que se aprecian a los efectos decisorios, conforme a lo previsto en los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

Así, se debe indicar que la citada disposición legal establece que la acción contra los administradores de una sociedad mercantil por hechos de que sean responsables, compete exclusivamente a la asamblea por medio de sus comisarios o de personas que nombren especialmente a tal efecto.

El legislador excepcionalmente permite que el comisario convoque a la asamblea de accionistas cuando repute urgente el reclamo contra sus administradores por los hechos de que sean responsables en el ejercicio de sus funciones.

Según lo establecido en el artículo 309 del Código de Comercio, los comisarios nombrados por la sociedad (artículo 287) tienen entre sus atribuciones inspeccionar y vigilar todas las operaciones de la sociedad, examinar los libros, correspondencia y en general, todos los documentos de la compañía, no obstante no podría lograr el cese de las vías de hecho bajo estudio, considerado nuestro M.T. que dichas vías están caracterizadas por la ausencia total de fundamento normativo de lo actuado y su contradicción manifiesta con la ley. Así se declara.

Siendo así las cosas, este sentenciador concluye que no se encuentra la presente acción incursa en las causales de inadmisibilidad contenidas en los numerales 2 y 5 del artículo 6 la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, relacionadas con la inmediatez de la lesión y no realización por el imputado de la lesión y el agotamiento o no de la vía ordinaria alegada para resolver la situación planteada, en virtud de lo cual resulta forzoso para este sentenciador desestimar las causales de inadmisibilidad estudiadas y Así se decide.

Despejado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el mérito de la pretensión de a.c. interpuesta, en virtud de la denuncia de violación de los derechos contenidos en los artículos 49.2, 112, 115, 116, 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lesionar flagrantemente el debido proceso, el principio de presunción de inocencia, el derecho a la libertad económica, el derecho a la propiedad así como la garantía de prohibición de confiscaciones, el derecho de acceso a la justicia breve y expedita, y al orden y seguridad jurídica en el ámbito personal de la accionante en su condición de accionista del 35% de la sociedad mercantil SAVANNAH GOURMET, C.A. como en su carácter de Directora Administrativa de la mencionada compañía, al prohibírsele el acceso al Restaurant “Oltre” por el personal de seguridad del mismo.

Sobre este particular, este Juzgado Superior observa que se evidencia de la copia del memorando fechado 14 de abril de 2008, dirigido a los miembros del Departamento de Seguridad de la compañía SAVANNAH GOURMET C.A., que resguardan las instalaciones del RESTAURANT OLTRE, suscrita por M.A.R.F. y ZDENKO MOROVIC, en su carácter de Directores Administrativos de la compañía SAVANNAH GOURMET C.A., la prohibición de entrada a las instalaciones del mismo a la ciudadana DANAIK COROMOTO L.P., R.R.V., R.M., R.G.M. y E.D.G., y donde señalan que dicha prohibición se debe a la denuncia penal Nº H-733890 que se tramita por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la presunta comisión de varios ilícitos relacionados con la titularidad accionaria y el patrimonio de la compañía propietaria de RESTAURANTE OLTRE.

Vale señalar que con relación a actuaciones de esta naturaleza se ha venido pronunciando la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, particularmente en sentencia Nº 5088 de fecha 15 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L.:

…De este modo, tenemos que la conceptualización de vía de hecho, aún en sus diferentes interpretaciones de acuerdo con cada ordenamiento jurídico, tiene como constante la ausencia total de fundamento normativo de lo actuado y su contradicción manifiesta con los derechos consagrados en la Constitución de que se trate. De ahí que no existe motivo para no extender dichos elementos en la esfera privada, donde la capacidad de obrar de cada quien permite la coexistencia de los elementos señalados en una actuación concreta de un particular, teniendo entonces la jurisdicción la obligación de actuar en consecuencia. Por ello, la vía de hecho, entendida como aquella actuación manifiestamente ajena a toda base normativa y contraria a alguno de los derechos y garantías constitucionales, no sólo puede ser declarada respecto de actos realizados por órganos de los poderes públicos, sino también por particulares siempre que concurran los elementos antes citados...

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De lo anterior se desprende que la actitud desplegada por los ciudadanos M.A.R.F. y ZDENKO MOROVIC en su carácter de Directores Administrativos de la compañía SAVANNAH GOURMET C.A., en lo concerniente a prohibir la entrada a la presunta agraviada al local donde funciona el Restaurant Oltre y ejerciera las funciones de Directora Administrativa de la compañía SAVANNAH GOURMET C.A., sin que mediara orden legal alguna es palpablemente ajena a toda base normativa y contradictoria a los derechos y garantías constitucionales que tiene la ciudadana DANAIK COROMOTO L.P., lo cual quedó patentizado al momento de la práctica de la medida cautelar innominada decretada por el a quo y realizada en fecha 21 de mayo de 2008, ratificándose en este aspecto lo expuesto al analizarse la causal de inadmisibilidad alegada.

Pues bien, como quiera que este Juzgador ha podido constatar de la copia consignada por los apoderados de las partes, de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil SAVANNAH GOURMET C.A. de fecha 11 de septiembre de 2007, de donde se evidencia que conforman la sociedad de dicha compañía la ciudadana DANAIK COROMOTO L.P. con un 35% del capital social, M.A.R.F. con un 30% del capital social y la sociedad PARADISSO INVERSIONES C.A., con un 35% del capital social, y habiendo verificado este sentenciador la materialización de la vía de hecho alegada y por cuanto se evidencia también de las actas procesales que se excluyó de la administración a la accionista DANAIK COROMOTO LOPEZ, por el hecho de ser penalmente investigada y por considerar que existe un manifiesto conflicto de intereses, por lo que considera este sentenciador que con dichas actuaciones se evidencia la imposibilidad de que la ciudadana DANAIK COROMOTO L.P. pueda ejercer una de las atribuciones que le confiere su condición de accionista de SAVANNNAH GOURMET C.A., lo cual constituye una vulneración a sus derechos como socia de la prenombrada sociedad mercantil.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que la actitud asumida por los agraviantes no concuerda con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y en los estatutos de la tantas veces mencionada sociedad mercantil. Luego de analizado el material probatorio cursante en autos así como los hechos reconocidos por los señalados como agraviantes, se evidencia que al impedir el acceso a las instalaciones del Restaurant “Oltre”, ubicados en los locales 2 y 3 de la Quinta “Churumba”, traduciéndose el uso de las vías de hecho implementadas en el caso de autos en la vulneración de los derechos constitucionales denunciados infringidos por la ciudadana DANAIK COROMOTO LOPEZ contenidos en los artículos 49 y 115 del Texto Fundamental, por la implementación de vías de hecho que se materializaron el 14 de abril de 2008, sin que pueda considerarse que el hecho nuevo alegado por la parte agraviante consistente en la medida de prohibición de ingreso y acercamiento al establecimiento de la Compañía SAVANNAH GOURMET, C.A., decretada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas constituye modificación al hecho analizado durante la sustanciación de la presente acción de amparo, ello por cuanto la medida de prohibición de ingreso y acercamiento al establecimiento de la Compañía SAVANNAH GOURMET, C.A fue decretada con posterioridad a la ocurrencia del hecho denunciado como lesivo por la accionante. Así, se ha verificado que los hechos denunciado en la solicitud de amparo impidieron e impiden a la quejosa el acceso a las mencionadas instalaciones del Restaurant “Oltre”, a lo que tiene derecho en virtud de haber demostrado que es accionista y Directora Principal de dicha sociedad mercantil, en virtud de lo cual este Tribunal considera ajustado a derecho declarar con lugar la acción de amparo impetrada, al constatarse la vulneración de los derechos fundamentales denunciado por la accionante en amparo referido a la vulneración del derecho al debido proceso, a la defensa, presunción de inocencia y a la propiedad de la accionante, tutelados en los artículos 49 y 115 de nuestra Carta Magna, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la Constitución y la ley.

2. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competen, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (...)

Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

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Con respecto a este punto, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia de fecha 23 de enero de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, dejó asentado el siguiente criterio:

…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento. El debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

(Énfasis del Tribunal).

Asimismo, respecto al uso de las vías de hecho la preindicada Sala mediante decisión proferida en fecha 20 de julio de 2007, caso: Nestlé Venezuela S.A., expediente Nº 07-0174, al citar un fallo objeto de revisión, indicó:

…Así pues, tenemos que en el caso de marras dicha denuncia está sustentada en el hecho que a partir del mes de agosto de 2005, NESTLÉ de Venezuela, presunta agraviante, a través de órdenes giradas a los clientes a los cuales las promotoras les presta servicio post venta, impidió que los técnicos de ésta prestarán el servicio correctivo y preventivo a las máquinas expendedoras de café; por cuanto sería efectuado por personas distintas a las querellantes, por ello los clientes debían evitar realizar dichos servicios con las promotoras; so pena de no seguirles suministrando los productos necesarios para las máquinas expendedoras de café Nescafé. De esto coligue quien aquí sentencia que realmente lo denunciado son vías de hecho que presuntamente vulneran los derechos constitucionales de las promotoras, invocando en este sentido la protección contra el abuso de posición de dominio como consecuencia de la actuación de la accionada al interferir en una relación contractual donde no es parte; al respecto aducen las quejosas que NESTLÉ ha perturbado la relación contractual entre las promotoras y sus clientes a los cuales les presta servicio post venta, prestación de servicio que nace de la relación comercial entre las promotoras y NESTLÉ. A ello ha de acotarse que el Juez en sede constitucional está investido de las más amplias potestades para extraer de lo denunciado la conducta realmente generadora del hecho lesivo así como delatar cualquier otra no denunciada por el quejoso y que constate; esto ha sido reiterado de forma pacífica por la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; en razón de ello este tribunal concluye y limita el tema a decidir en este sentido que es establecer si efectivamente la parte accionada a través de vías de hecho lesionó el derecho o garantía objeto de tutela…

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Congruente con todo lo antes explanado, considera quien aquí decide que dicha medida constituye evidentemente una acción unilateral arbitraria, por cuanto se recurrió a las vías de hecho sin esperar a que hubiera una decisión dentro de un procedimiento previo de los tantos ejercidos, en el cual el accionante pudiera esgrimir sus argumentos y su derecho a continuar ejerciendo sus funciones administrativas en el local al cual se le prohíbe el acceso siendo accionista de la empresa, luego, al no cumplirse al momento que se suscitaron los hechos el trámite que requiere la ley para obtener la prohibición de acceso a los referidos locales en virtud de los procedimientos judiciales implementados, es por lo que la acción de a.c. impetrada debe prosperar en derecho tal y como lo dictaminó la juez del a quo, en virtud de lo cual el fallo recurrido debe confirmarse en todas y cada una de sus partes con la motivación aquí expuesta, al quedar demostrada la conducta específica delatada como lesiva de derechos constitucionales –derecho a la defensa y a la propiedad-, realizada por la parte agraviante al asumir la justicia por su propia mano, sin respetar los derechos de la quejosa, restableciéndose la situación jurídica infringida, ordenándose a los agraviantes permitir el acceso y el ejercicio pleno de sus derechos como accionista y sus funciones como Directora Administrativa de la empresa SAVANNAH GOURMET, C.A., en consecuencia, se debe ordenar a los agraviantes que cesen en los actos que obstaculizan el libre desenvolvimiento de la accionante de acceso a las instalaciones donde funciona el Restaurant “Oltre”, Y ASÍ FORMALMENTE SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVO DEL

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte agraviante contra la sentencia dictada en fecha 03 de junio de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma con la motivación aquí expuesta.

CON LUGAR la pretensión de a.c. interpuesta por el abogado J.E.B. en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana DANAIK COROMOTO L.P. contra los ciudadanos M.A.R.F., ZDENKO MOROVIC BELFRAIN y R.R., contra la empresa SAVANNAH GOURMET C.A., todos identificados plenamente en este fallo, en consecuencia se ordena el restablecimiento de la situación jurídica infringida en forma inmediata, permitiendo el acceso a la accionante en amparo al Restaurant “Oltre” que funciona en los locales Nros. 2 y 4 de la Quinta “Churumba”, situada entre las calles Madrid con Trinidad, Urbanización Las Mercedes, en jurisdicción del Municipio Baruta, así como el ejercicio de sus funciones como Directora Administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 íbidem.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sede constitucional. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008).

EL JUEZ,

A.M.J.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

En esta misma data, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.) se publicó, registró y agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de catorce (14) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

Expediente Nº 08-10180

AMJ/MCF/gloria