Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 9 de Marzo de 2011

JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

Maturín, 09 de marzo de 2011

200º y 152º

Expediente. N° 3971

En fecha 20 de Octubre de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por la abogada D.J.J.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 48.200, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano DANEI J.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°: V.- 9.893.744, y de este domicilio, contra la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 20 de enero de 2010, se le dio entrada y se admitió en fecha 09 de febrero del mismo año.

Del Escrito de la Demanda:

Manifiesta el querellante que en fecha 01 de agosto de 2005, ingresó a prestar sus servicios para la Policía del estado Monagas, como Agente Policial, una vez aprobado el curso de Formación y Agente de Seguridad y Orden Público en la Academia de la Policía del estado Monagas.

Señala que en fecha 23 de febrero de 2009, estando en el Municipio Caripe del estado Monagas el Supervisor de Seguridad Policial, así como el recurrente y otro Agente Policial, ocurrieron ciertos hechos descritos en el libelo de demanda, lo que origino la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria.

Asimismo señala la Apoderada Judicial del recurrente, que la averiguación administrativa disciplinaria en contra de su representado esta basada en un falso supuesto de hecho, ya que dicho acto se funda en hechos o acontecimientos que no ocurrieron o sucedieron en forma distinta a la que dice apreciar.

Arguye que una vez finalizado el procedimiento, se remite en fecha 19 de junio de 2009, el expediente a la Consultaría Jurídica de la Gobernación del estado Monagas, quienes en fecha 30 de junio de 2009, se pronuncian sobre la procedencia de la destitución, dándose por notificado su representado en fecha 22 de julio de 2009.

Manifiesta que dicha Resolución no cumplió con lo establecido en los artículos 18 ordinales 3°, 5° y 7° y el 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegando a su favor el incumplimiento de lo establecido en el artículo 18 ordinales 3, 5 y 7, 19 ordinal 4, 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como de la violación de los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, e invoca a su favor el derecho adjetivo, mediante el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por razones de ilegalidad, establecido en el artículo 92 ejusdem.

Solicita se declare con lugar la querella funcionarial y en consecuencia se declare nulo el acto administrativo de destitución contenido en el Oficio N° DRH. 3460-09 de fecha 13 de julio de 2009, así como sea reincorporado a su cargo, se le cancelen los salarios dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación en su cargo.

De la Contestación de la Demanda:

En fecha 14 de octubre de 2010, es presentado escrito de contestación de demanda por la Abogada Mariluisa Solanger L.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 114.474, en su carácter de Sustituta del ciudadano Procurador General del estado Monagas, el cual es del tenor siguiente:

Que el recurrente ingreso a la Policía del estado Monagas en fecha 01 de agosto de 2005, sin que su ingreso a la Carrera Policial estuviese precedido por algún concurso público, como lo dispone la Constitución Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que el recurrente no es funcionario de carrera y por ende carece de cualidad para solicitar su reincorporación al cargo que venia desempeñando, así como al pago de los salarios dejados de percibir.

Que la administración ciertamente aperturó y sustanció un procedimiento disciplinario de destitución, previo a la materializaron de la salida del ahora accionante del cuerpo policial, así como se le garantizó el derecho a la defensa del funcionario investigado.

Señala la parte recurrente que el ingreso del accionante a la Dirección de Policía del estado Monagas, se produjo en fecha 01 de agosto de 2005, y dado que nunca se verifico ni el concurso y consecuencialmente el nombramiento, es posible afirmar que la relación con el accionante con el estado Monagas, se derivan ciertos derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Publica, a excepción de la estabilidad, por lo tanto toda pretensión de reincorporación y pago de salarios no debe prosperar, por lo que solicita se declare inadmisible el presente recurso de conformidad con lo establecido en el 5° aparte del articulo 19 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia.

Niega, rechaza y contradice tantos los hechos como el derecho de la deducida pretensión.

Niega, rechaza y contradice que el procedimiento haya violado el derecho a la defensa o haya sido ilegal, ya que el procedimiento disciplinario cumplió con lo establecido en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Publica así como lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica por estar el recurrente incurso en lo establecido en el articulo 86, numeral 6 en concordancia de los numerales 5 y 11 del articulo 33 ejusdem, además del articulo 19 literal “A” del Código de Conducta de los Servidores Públicos, Gaceta Oficial N° 36.496 de fecha 15 de julio de 1998.

Que en fecha 03 de julio de 2009, se dictó el acto administrativo de destitución del ciudadano Danei J.B., siendo este notificado en fecha 21 de julio de 2009.

Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo de destitución carece de lugar y fecha y no este firmado por el ciudadano Gobernador del Estado y que es violatorio del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Niega, rechaza y contradice que la Directora de Recursos Humanos no tenga competencia para suscribir la notificación, así como que la administración haya incurrido en falso supuesto de hecho, ya que todos los hechos denunciados e imputados al funcionario fueron debidamente probados durante el procedimiento administrativo, así como que el acto administrativo este inmotivado, así como que se haya infringido el principio contenido en el Código de Procedimiento Civil, referido a que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

Solicita se niegue todas y cada unas de las pretensiones del recurrente y sea declarado inadmisible el recurso interpuesto, en caso de no acordar lo solicitado; solicita de declare sin lugar el presente recurso.

De la Audiencia Preliminar:

En fecha 09 de Noviembre de 2010, se efectuó la Audiencia Preliminar, en presencia de todas las partes intervinientes del proceso, la parte querellada solicitó que se abriera a pruebas, lo cual fue acordado por este Tribunal.

De las Pruebas:

Junto con el escrito de la demanda, la Apoderada Judicial de la parte recurrente presento oficio DRH 3460-09, de fecha 13 de julio de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

La recurrida promovió las siguientes pruebas:

1. Copia Certificada de expediente Administrativo Personal Historial del ciudadano Danei Bonett.

2. Copia Certificada de expediente Administrativo Disciplinario de Destitución.

   De la Audiencia Definitiva:

   En fecha 07 de febrero de 2011, se realizó la audiencia definitiva en presencia de todas las partes intervinientes del presente juicio las cuales presentaron lo siguientes alegatos:

   La Apoderada Judicial de la parte recurrente alegó que:

   …Ratifico cada uno de los argumentos esgrimidos en el libelo de a demanda y solicito muy respetuosamente a este tribunal declare la nulidad del acto administrativo signado con el Nº DRH3460-9, de fecha 13 de julio de 2009 y sea reincorporado a su cargo Danei J.B. y le sea cancelado los sueldos dejados de percibir…

   La apoderada judicial de la parte recurrida alegó lo siguiente:

   …El recurrente ingreso a la policía del estado en fecha primero de agosto de 2009, sin que su ingreso a la carrera policial sin que su ingreso estuviera precedido por el concurso publico tal y como lo establece la constitución de la Republica bolivariana de Venezuela y la Ley del estatuto de la función publica, por otro lado en fecha 11 de mayo de 2009 el funcionario se le notifico de que se le había iniciado un procedimiento en su contra en virtud de una persecución policial hechos estos ocurridos en la población de Caripe estado Monagas en fecha 23 de febrero del 2009 sin embargo la administración no incurrió en un falso supuesto de hecho toda vez que los hechos denunciados e imputados al ciudadano investigado fueron constatados durante el procedimiento administrativo, hechos estos que se subsumen a lo establecido en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del estatuto de a Función publica que establece la falta de probidad y vías de hecho…

   El Tribunal en su oportunidad declaró Sin Lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano DANEI J.B., contra la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS.

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   I

   Competencia

   El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el recurrente con la Gobernación del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

   En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

   Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

   …Omissis…

   Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

   (Negrilla y Cursivas de este Tribunal).

   Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia. Así se decide.

   II

   De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida

   En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto el demandante no es funcionario de carrera y por vía de consecuencia carece de cualidad para pretender la querella instaurada la reincorporación en el cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios dejados de percibir y con ello le reconozca como funcionario público de carrera, con todos los derechos que de dicho status derivan, muy particularmente le sea reconocido el derecho a la estabilidad en el cargo, el cual le es propio y exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, tal como lo dispone la Ley del estatuto de la Función Pública.

   En tal sentido debe señalar este Tribunal, que la misma Administración reconoce que el ex funcionario ingresó en fecha 01 de agosto de 2005, por lo que debe este Tribunal además de analizar la condición funcionarial del recurrente, examinar la forma de su retiro de la Administración, para en definitiva decidir si tiene interés o no el recurrente de para intentar esta acción y por tanto si es procedente o no la causal de inadmisibilidad.

   III

   Condición Funcionarial del Recurrente

   Observa este Tribunal que a los folios 34 al 46 del expediente, se evidencia escrito de contestación a la querella y dentro del expediente laboral, el apoderado judicial de la recurrida reconoce que el ex funcionario policial ingresó a la Policía de Maturín, en fecha 01 de Agosto de 2005.

   Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

   Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

   Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la ley de carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

   La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

   Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

   Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

   Al efecto debe decirse:

   Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

   Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada.

   Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Agosto de 2005 y permanecer en cargo de carrera hasta su “retiro” el 30 Junio de 2.009, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

   IV

   Del Acto Impugnado

   Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.

   Solicita la parte recurrente por medio de la presente causa, sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Gobernación del estado Monagas, signado bajo el N° DRH. 3460-09, de fecha 13 de julio de 2009, mediante el cual se resolvió la destitución del hoy querellante, supuestamente por los hechos ocurridos el día 23 de febrero de 2009, relacionados con una persecución policial ocurrida en la población de Caripe del estado Monagas, donde presuntamente resultó herido el ciudadano L.E.A.H., plenamente identificado en autos, quien ingresó al Hospital Central de la ciudad de Maturín estado Monagas, con herida por arma de fuego en la región frontal, y además fue detenido el ciudadano L.R.S.M., también identificado en autos.

   Según se evidencia de las actas procesales que conforman la presente causa, que mediante oficio N° 15353, de fecha 23 de abril de 2009, el Jefe de Dirección de Policía, previa investigación preliminar N° IG-768-09, solicitó a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, la apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución contra el ciudadano Danei Bonett, y que en fecha 04 de mayo de 2009, se apertura averiguación bajo el N° 244-09, encuadrando la Administración el tipo descrito, en los supuestos establecidos en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionada específicamente a la Falta de Probidad y Vías de Hecho, en concordancia con los numerales 5 y 11 del artículo 33 ejusdem, además del artículo 19 literal del Código de Conducta de los Servidores Públicos, Gaceta oficial No. 36496 de fecha 15 de julio de 1998, del mismo modo el artículo 3 literales “J”, “I” y “T” del Código de Conducta para los Funcionarios Civiles y Militares que cumplan funciones Policiales en ámbito nacional, estadal y Municipal, Gaceta No. 38.015 de fecha 03 de septiembre de 2004, así mismo los artículos 65 numeral 7 y 70 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional.

   V

   De los Vicios Denunciados

   Alega una serie de vicios, cometidos en el acto administrativo de destitución a saber:

1. Que el acto administrativo no cumplió con lo establecido en el artículo 18 ordinales 3, 5 y 7, por considerar que del mismo se desprende, que no señala el lugar y fecha donde se dictó el mismo, que no se encuentra motivado, pues no contiene la expresión sucinta de los hechos y el acto que se le entrega a su representado no esta suscrito ni sellado por el órgano que lo emitió

2. Que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho.

3. Violación del artículo 19, ordinal 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, debido a que dicho Resolución no se encuentra validada o firmada por la autoridad competente.

4. Violación de los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo

5. Que la Administración violentó los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Ahora bien, pasa este Tribunal a analizar el primer vicio delatado, referente al artículo 18 ordinales 3, 5 y 7.

   En ese sentido, a los folios 12 al 17 del presente asunto, se encuentra decisión contenida en Resolución N° DRH 3460-09, mediante la cual se destituye al ciudadano Danei Bonett y se aprecia que el acto fue dictado en la ciudad de Maturín a los 03 días del mes de Julio de 2009, cumpliéndose así con el ordinal 3.

   Asimismo, se narran los hechos por los cuales se investigó al hoy ex Agente Policial, que de acuerdo a lo allí plasmado, se corresponden con los hechos ocurridos día 23 de febrero de 2009, relacionado con una persecución policial ocurrida en la población de Caripe del estado Monagas, donde presuntamente resultó herido el ciudadano L.E.A.H., plenamente identificado en autos, quien ingresó al Hospital Central de la ciudad de Maturín, con herida por arma de fuego en la región frontal y además fue detenido el ciudadano L.R.S.M.; esto así; se cumple cabalmente con el ordinal 5 del mencionado artículo;

   De igual forma, se constata que la persona que firma el acto administrativo de destitución es el ciudadano Gobernador del estado Monagas, cumpliéndose de esa manera con lo pautado en el ordinal 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, por lo que no encuentra este Tribunal violación alguna en cuanto a este primer punto. Así se decide.

   En relación a que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho, al dictar un acto, fundamentándose en hechos o acontecimientos que no ocurrieron, o sucedieron de forma distinta a la que dice apreciar, efectivamente -alega- la Apodera Judicial de la parte actora que su representado actuó en cumplimiento de sus funciones y en resguardo de la ciudadanía y no como lo hace ver la Administración, aseverando que la circunstancia que origina la actuación administrativa es diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa.

   Ahora bien, a los folios del presente asunto se constata los supuestos de procedencia de la sanción de Destitución, emitida por el Consultor Jurídico, de la Gobernación del estado Monagas, ente encargado de verificar si procede o no la destitución del agente policial investigado y al respecto señaló “…en tal sentido, en lo que respecta a la conducta asumida por los funcionarios Danei Bonett… esta puede ser enmarcada en la falta de probidad, puesto que dichos funcionarios no mantuvieron una conducta acorde con la situación, excediendo los límites legalmente establecidos, con una acción totalmente desproporcionada a lo que el caso requería.

   De lo antes expuesto y después de la revisión de las actas que conforman el expediente signado con el No. 244-09, se puede inferir que la conducta de los funcionarios actuantes en el procedimiento fue desproporcionada de acuerdo a los hechos, puesto que si bien es cierto que existió inobservancia de la ley por parte de los ciudadanos L.R.S.M. y L.E.A.H., al arrancar el vehículo de forma violenta y a alta velocidad, esto no justifica el uso de las armas de fuego por parte de los funcionarios.

   Ahora bien, en cuanto a las Vías de hecho se pudo determinar, que existió la utilización de la fuerza excesiva por parte de los funcionarios investigados, en principio por la utilización de las armas de fuego en un hecho en donde no era necesario el uso de dicho armamento, puesto que el artículo 70, numeral 3 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, señala: “La funcionaria y funcionario policial debe mantener el menor nivel del uso de la fuerza posible para el logro del objeto propuesto”. Asimismo se observa en las actas, hechos que hacen presumir que el ciudadano L.R.S.M., fue objeto de maltratos físicos por parte de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento; todo esto debido a que en su declaración, manifiesta que al finalizar la persecución se escondió detrás de un ranchito y escuchó que los funcionarios siguieron efectuando disparos, posteriormente fue encontrado y esposado sacándolo del lugar y golpeado con la cacha de la pistola en la nariz, lo que le ocasionó la desviación del tabique nasal, además, recibió patadas en el pecho por parte de uno de los funcionarios.

   Finalmente, vistas todas las consideraciones y analizados como han sido los folios que contienen la presente causa, es evidente para quien aquí Juzga que se observa un uso excesivo de la fuerza por parte de los funcionarios policiales, quienes un vez que logran la captura del ciudadano L.R.S., lo agredieron físicamente, ocasionándole varias lesiones, hecho este que va en contra de los deberes inherentes a sus labores como funcionarios públicos, lo que se traduce como violencia injustificada y una conducta contraria a lo establecido en el numeral 4 del artículo 70 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, que establece: “En ningún momento debe haber daño físico innecesario, ni maltratos morales a las personas objeto de la acción policial, ni emplearse la fuerza como forma de castigo directo.

   De tal manera que, de acuerdo a las declaraciones de los mismos funcionarios policiales, ellos reconocen que si efectuaron disparos y como lo dice la propia Administración Pública, la actitud que asumieron los ciudadanos aprendidos no era la más idónea, pero no era motivo para que los funcionarios policiales actuaran con tanta agresividad, efectuando tanto disparos que colocaron en un grave peligro a la ciudadanía y no conforme con eso, que una vez que logran la captura de uno de ellos, a través del arma de fuego le produjo lesiones, que de acuerdo al informe expedido por el Dr. K.P., dejó constancia que el ciudadano R.S., presentaba dolores toráxico y sangrado a través de las fosas nasales entre otras cosas, así mismo, de las investigaciones realizadas al presente caso, el Dr. R.F., dejo constancia que el ciudadano L.E.A. fue llevado a la emergencia del Hospital por personal policial presentando herida en región frontal de cráneo, el cual amerita traslado a la ciudad de Maturín, existiendo tantas pruebas, a las actas procesales, donde efectivamente se evidencia una excesiva y extrema aplicación de violencia, de maltratos físicos hacia la integridad de esas personas.

   En esta oportunidad, es importante dejar sentado que los agentes policiales, al momento de prestar su juramento de Ley, ante Dios y ante la Patria, lo hacen en base a brindarles protección a todos los ciudadanos, no es este tipo de funcionarios que reclama nuestra sociedad, que en vez de dar confianza, seguridad, protección y ser amigo de la comunidad, lo que hace es profundizar más a la violencia, razón por la cual, quien aquí decide, considera que el alegato esgrimido por el querellante, de que existe un falso supuesto debe ser declarado improcedente. Así se decide.

   Alega el querellante la violación del artículo 19, ordinal 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, debido a que dicha Resolución no se encuentra validada o firmada por la autoridad competente.

   Ahora bien, se observa el acto administrativo, que se le realizó al ciudadano Danei Bonett, se encuentra firmado por la autoridad competente, es decir, por el Gobernador del estado Monagas, por lo que no se configura el vicio denunciado. Así se decide.

   En ese orden de ideas, también alega el querellante que la Administración violó los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   Ahora bien, los artículos a que hace referencia el querellante establecen lo siguiente:

   Artículo 11: Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firme.

   Artículo 12: Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

   . (Negrillas y Cursivas de este Tribunal).

   En relación con el primer artículo trascrito, entiende esta juzgadora, que debe aplicarse la norma vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, no procediendo el nuevo criterio y sólo se aplicaría si ese nuevo criterio favorecería al administrado; dicho esto, la apoderada judicial, a pesar de que hace valer este artículo, no presentó prueba, que determine si para el momento, es decir, para la fecha 23 de febrero de 2009, oportunidad en que ocurrieron los hechos donde se vio involucrado el querellante, se le aplicaba otra norma a los funcionarios policiales que tuviera tal conducta y que para el momento, es decir, para el 13 de julio de 2009, cuando la Administración Pública dictó la resolución de destitución, haya aplicado una nueva norma, que no debía aplicarse, de tal manera, que como no existe cambio en ninguna norma y el querellado no trajo a los autos prueba que determine lo contrario, considera quien aquí juzga que no se le ha violentado el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Así se decide.

   En referencia al artículo 12, concibe esta juzgadora que debe existir proporcionalidad entre el hecho que se investiga y la aplicación de la norma, es decir, adecuar la conducta del funcionario investigado con la sanción que se le debe aplicar; esto así, debo retrotraer a los hechos investigados por la Administración Pública y al efecto se evidencia de las actas procesales que el mismo funcionario policial admite en su declaración que era quien conducía la Unidad G-066, donde se desplazaban los funcionarios e igualmente manifestó que durante la persecución, realizó un disparo al aire con la mano izquierda, por cuanto unos ciudadanos de nombre L.R.S. y L.E.A., hicieron caso omiso a una orden y decidieron arrancar el vehículo de forma violenta y a alta velocidad.

   Ahora bien, se pregunta este Tribunal, si los disparos que realizó el ex funcionario fueron realizados al aire, ¿Cómo es que el ciudadano L.E.A. tenía un proyectil alojado en la cabeza?, ¿Había necesidad de que una vez capturado el ciudadano L.R.S., tenían que golpearlo hasta el punto de desviarle el tabique de la nariz, ingresando a la emergencia del hospital, por presentar fuertes dolores toráxicos y sangrado a través de las fosas nasales?

   En ese sentido, cree firmemente esta juzgadora, que hubo tanto abuso de poder, que si se puede hablar de desproporcionalidad, pero a la inversa, pues bien, los ciudadanos lo que hicieron fue arrancar el vehículo donde se trasladaban a alta velocidad, por tanto, no había la necesidad de realizar ni siquiera un disparo, por lo que considera quien aquí decide que no se está ante frente a la violación denunciada por el querellante y así se decide.

   En cuanto al último vicio delatado por el querellante de que se le violentó los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cabe señalar que los referidos artículos establecen lo siguiente:

   Artículo 73: Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

   Artículo 75: La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el nombre y cédula de identidad de la persona que la recibe.

   (Negrillas y Cursivas de este Tribunal).

   Ahora bien, a los folios 12, 13, 14, 15, 16 y 17 del presente asunto, se evidencia oficio No. DRH-3460-09 de fecha 13 de julio de 2009, suscrito por el Gobernador del estado Monagas y por la Directora de Recursos Humanos, mediante el cual le notifican al querellante de la destitución del cargo que venía ejerciendo como Agente de la Policía del estado Monagas, asimismo, se detalla la manera como se llevó a cabo el acto administrativo, los hechos investigados y régimen aplicable para tal conducta, los supuestos de procedencia de la sanción de destitución, los alegatos de la defensa del ex funcionario, la decisión y finalmente aparece el recurso que debe interponer el querellante, si consideraba afectado sus derechos, el lapso para interponer el recurso, indicando además el tribunal ante quien debía interponerlo; esa notificación solamente aparece fechada más no firmada por el ex funcionario.

   Así las cosas, luego del procedimiento llevado ante la Administración la cual determinó la “falta de probidad y vías de hecho”, en la que incurrió el mencionado ciudadano, y, por cuanto, no se determinó violación de alguna norma constitucional, ni violación al debido proceso y derecho a la defensa en la instancia administrativa, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la presente querella funcionarial. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la querella funcionarial, intentada por el Ciudadano DANEI J.B., quien tiene como Apoderada Judicial a la Abogada D.J., ambos identificados en autos, contra la decisión contenida en el Acto Administrativo de destitución notificado mediante oficio DRH -3460-09 de fecha 13 de Julio de 2009, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

SEGUNDO

SE CONFIRMA el referido Acto Administrativo, notificado mediante oficio DRH -3460-09 de fecha 13 de Julio de 2009, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del Estado, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

No hay Condenatoria en Costa por cuanto las nulidades de actos administrativas no son susceptibles de ser estimadas en forma pecuniaria.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín, a los Nueve (09) días del mes de Marzo del año Dos Mil Once (2.011). Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

S.J.E.S..

LA SECRETARIA,

M.C.Y.

En esta misma fecha, siendo las 02:45 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia.

Conste.

LA SECRETARIA,

M.C.Y.

SJES/JFJ/jpb.-

Exp No. 3971