Decisión nº 107-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 13 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 13 de mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-012152

ASUNTO : VP02-R-2014-000325

DECISIÓN: Nº 107-14.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. E.E.O..

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 25 de abril de 2014, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Público Auxiliar Octavo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con Competencia Plena a Nivel Nacional, ABG. R.P.P., en su carácter de defensor de las imputadas DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R., titular de la cédula de identidad N° 23.747.831 y V.A.F.H., titular de la cédula de identidad N° 25.902.725; contra la decisión N° 352-14, de fecha 26 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra la ciudadana DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R., por encontrarse presuntamente incursa en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en armonía con lo establecido en la decisión N° 0296-10, proferido por esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 30 de julio de 2010, con ponencia del Juez Profesional J.B.; en perjuicio del ciudadano E.E.B.P.. Todo de conformidad con la norma consagrada en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se observa que la ciudadana V.A.F.H., fue impuesta de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Adjetivo Penal, en perjuicio del ciudadano E.E.B.P.; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3° y 4° de la Ley Adjetiva Penal.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza E.E.O. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 28 de abril del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PÚBLICO OCTAVO ADSCRITO A LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DE AUTOS, ABG. R.P.P.

Como punto previo, la parte recurrente arguye que la jueza de instancia no tomó en consideración los argumentos esgrimidos por su persona durante el acto de presentación de imputados, en relación al derecho a la libertad personal, la presunción de inocencia y la búsqueda de la verdad que le asisten a sus representadas; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo previsto en los artículos 8, 9 y 13 de la Ley Adjetiva Penal. Agregando la defensa técnica que del contenido del fallo que hoy se impugna, se evidencia una omisión de pronunciamiento en relación al vicio de procedimiento verificado en el acta policial que riela en el expediente, aunado a la carencia de tipicidad y subsunción de los hechos narrados en relación con alguna conducta punible, así como la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que las ciudadanas DANEXYS CHIQUINQUIRA P.R. y V.A.F.H. se encuentran incursas en hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público.

De seguidas, el apelante de autos cita los argumentos esgrimidos por su persona durante el acto de audiencia de presentación de imputados y en ese sentido afirma que los mismos fueron declarados sin lugar por el órgano decisor de instancia sin motivación alguna, por cuanto el mismo se limitó a describir y enumerar las actas sin realizar el debido análisis ni tampoco adminicular los elementos de convicción a los fines de establecer la subsunción de éstos en los hechos que dieron origen al presente asunto penal.

Por su parte, el defensor público denuncia la no presencia de testigos al momento de efectuarse la inspección personal a sus representadas, tal como lo prevé el contenido de la norma prevista en el artículo 191 del Código Adjetivo Penal, en armonía con lo establecido en el artículo 46 de la Constitución Nacional, referente a la integridad física, psíquica y moral; tomando en consideración que tal normativa fue retomada en virtud de la comisión de numerosos actos ilícitos por parte de efectivos policiales; a los fines de evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, aunado al hecho que de las actuaciones realizadas no se observa la presencia de alguna funcionaría de sexo femenino que realizara dicha labor a los fines de respetar el pudor de las ciudadanas DANEXYS CHIQUINQUIRA P.R. y V.A.F.H., tal como lo dispone el contenido del artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal; no indicando los funcionarios aprehensores la razón de la ausencia de dos (2) testigos civiles. A tal respecto solicita la defensa técnica, sea declarado por esta Alzada la violación de dichos preceptos legales y constitucionales y en consecuencia, proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala el impugnante que la Vindicta Pública hace caso omiso a la doctrina emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, a la cual sustituyen por delegación, vinculante para todos los representantes fiscales, conforme a los artículos 6 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; citando un extracto de dicha doctrina cuyo oficio se encuentra signado bajo el N° DRD-18-079-2011, de fecha 4 de abril de 2011 y en la cual se determinó los supuestos mediante los cuales puede atribuirse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Así pues, denuncia que el precepto legal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no fue debidamente invocado ni motivado por parte del Ministerio Público ni mucho menos por el juzgado a quo y en ese orden de ideas alude que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean la investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico aplicable que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier imputación fiscal y sólo de ese modo es posible examinar detalladamente los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas; por lo que transcribe el contenido del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

De acuerdo con el fundamento plasmado precedentemente, se tiene que para la consumación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es necesario que el sujeto activo concierte con dos (2) o más personas cuyo objeto sea cometer hechos ilícitos; por lo que la delimitación conceptual de dicho elemento normativo del tipo, depende del examen del artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, del cual transcribe su contenido parcial.

En virtud de las razones anteriores, estima la defensa pública que las circunstancias o requisitos planteados ut supra deben ser tomados en cuenta al momento de pronunciarse respecto a la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tales como la permanencia en el tiempo, la resolución para cometer delitos previstos dentro de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; aunado al hecho que en el caso de marras, han sido imputados varios tipos penales por parte de quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado; atribuyendo únicamente el delito de Asociación en relación a la Ley Especial. En razón de todo lo cual solicita a este Cuerpo Colegiado la desestimación del presente delito.

A tal carácter añade que el criterio anteriormente esgrimido, ha sido planteado de igual modo por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, según decisión N° 159-2013, proferida en fecha 25 de junio de 2013; el cual ha sido reiterado en las decisiones signadas bajo los Nos. 099-2013, 121-2013, 162-2013, 236-13, 248-13 y 307-2013; emitidas en fecha 07.05.2013, 23.05.2013, 26.06.2013, 02.09.2013, 12.09.2013 y 28.10.2013 respectivamente. Así como la decisión N° 128-13, emanada de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y la decisión N° 377-2013, emitida por esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25.11.2013. Por último, en relación al criterio pacífico y reiterado por el M.T. de la República en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, refiere el contenido de la sentencia proferida por la Sala Plena en fecha 6 de noviembre de 2013, expediente N° AA10-L-2013-000213.

Indica la parte recurrente, que la juzgadora de instancia únicamente tomó en cuenta la exposición carente de fundamento planteada por el Ministerio Público, sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto, violentando el criterio establecido en la sentencia N° 295 de fecha 17 de junio de 2009, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la cual transcribe un extracto, por lo que de seguidas refiere el criterio pacífico y reiterado por la Sala Constitucional del M.T. de la República según sentencia N° 365, de fecha 2 de abril de 2009. A tal respecto, solicita la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, siendo decretada en consecuencia, la libertad plena a favor de las ciudadanas DANEXYS CHIQUINQUIRA P.R. y V.A.F.H..

Como tercer motivo de impugnación, alega que el órgano subjetivo a cargo del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, se limitó a señalar los fundamentos necesarios para el dictamen de la medida de coerción personal, sin plasmar la fundamentación ni la debida motivación necesaria para tal decreto; en tal virtud estima que la decisión hoy puesta a consideración de esta Sala se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse; no obstante, considera la defensa de marras que en el caso sub examine debieron aplicarse los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que el sistema penal acusatorio establece como lineamientos para que una persona concurra ante el juez en funciones de de control o juicio; pudiendo ser juzgado en libertad, por lo que transcribe el contenido del artículo 233 de la Ley Adjetiva Penal.

A tenor de lo anteriormente expuesto y en razón que la legislación venezolana prevé el principio de libertad y no la restricción de ella; como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, con las excepciones que el propio Código Adjetivo Penal contempla. Se infiere que si bien es cierto, existen disposiciones generales que garantizan que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el juez conocedor debe velar por que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir; que los imputados comparezcan al mismo, garantizando el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia. Empero, afirma la defensa técnica que en el caso bajo estudio no hay tipos penales que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta. En tal sentido, alude el criterio sostenido por el autor R.R., en su Código Orgánico Procesal Penal comentado, al tiempo que hace mención a las sentencias N° 637 y 655 proferidas por la Sala Constitucional del M.T.P., en fecha 22 de abril de 2008 y 22 de junio de 2010, respectivamente. Agrega en el mismo orden y dirección, un extracto referido al artículo 229 de la Ley Adjetiva Penal, cuyo contenido se encuentra plasmado en la obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, del jurista E.L.P.S., Quinta Edición, por lo que de seguidas hace mención al artículo 242 del Código Adjetivo Penal, según criterio del autor R.R.M. en su libro “Código Orgánico Procesal Penal”.

En torno a las consideraciones planteadas anteriormente por parte de la defensa técnica, es por lo que argumenta, la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre la ciudadana DANEXYS CHIQUINQUIRA P.R. y que de igual modo, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad impuesta contra la ciudadana V.A.F.H., son desproporcionales en relación a los hechos que dieron origen al presente asunto.

Con esta orientación, el apelante de marras denuncia el vicio de inmotivación de la recurrida, señalando que la juzgadora a quo violentó los derechos y garantías de las ciudadanas DANEXYS CHIQUINQUIRA P.R. y V.A.F.H.; transgrediendo el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes, el debido proceso, la Tutela Judicial Efectiva, el principio in dubio pro reo, la garantía de afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en consecuencia restituida la libertad plena y sin restricciones a sus representadas.

Finalmente, se observa el capítulo denominado “PETITORIO”, mediante el cual la defensa pública solicita a este Cuerpo Colegiado, declare admisible el presente escrito recursivo de autos y en consecuencia sea declarado con lugar en la definitiva; siendo decretada la nulidad de las actas policiales o bien, la nulidad del procedimiento o por su parte, la desestimación de los delitos imputados a las ciudadanas DANEXYS CHIQUINQUIRA P.R. y V.A.F.H.; a los fines que se les restituya la libertad plena y sin restricciones a las mismas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 352-14, de fecha 26 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en virtud de lo cual, la defensa técnica plantea como primer motivo de impugnación, que la juzgadora de instancia no se pronunció respecto a los vicios derivados del acta policial en la cual se plasmó el procedimiento de aprehensión de sus defendidas. Asimismo, destaca el defensor de autos, que los alegatos planteados durante la audiencia de presentación de imputados, referidos a la carencia de tipicidad y de igual forma, la falta de elementos de convicción; fueron declarados sin lugar por el órgano decisor de instancia sin esgrimir fundamentación alguna.

Por su parte, el recurrente plantea como segunda denuncia, que en el presente asunto penal no hubo testigos presenciales al momento de practicar la inspección personal a sus defendidas.

En tercer lugar, se observa del escrito recursivo la solicitud de desestimación del delito de Asociación para Delinquir, por parte del impugnante, toda vez que en el caso bajo examen, no fueron imputados otros delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Finalmente verifica este Órgano Superior que la defensa pública de autos, difiere del fundamento esgrimido por la a quo, respecto al decreto de la medida de coerción personal impuesta a las encausadas de marras, la cual considera desproporcional y en tal sentido, plantea lo propio como cuarta y última denuncia.

Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia esgrimidos por el recurrente, es por lo que se procede a resolver los mismos, en los siguientes términos:

A los fines de emitir un pronunciamiento que satisfaga las inquietudes de la parte que hoy recurre, considera oportuno este Cuerpo Colegiado, resolver de forma conjunta la primera y cuarta denuncias planteadas por el ABG. R.P.P.; referidas a que el contenido del acta policial en la cual se recaban las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención de sus defendidas, se desprenden vicios que la hacen nula; al tiempo que destaca una presunta carencia de motivación del fallo impugnado, toda vez que a su juicio la juzgadora de instancia no se pronunció respecto a las denuncias de falta de tipicidad y elementos de convicción en el caso bajo examen y la desproporcionalidad de las medidas de coerción impuestas a las encausadas de autos.

A este particular, considera procedente estas jurisdicentes, traer a colación el fundamento del fallo impugnado, mediante el cual la Jueza a cargo del Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictó las correspondientes medidas de coerción personal contra las ciudadanas DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R. y V.A.F.H.; observando de ese modo, lo siguiente:

…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, y de la Defensa Pública, este JUZGADO DECIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se observa que la detención de las Ciudadanas DANEXYS CHIQUINQUIRA P.R. y V.A.F.H., fueron aprehendidas por funcionarios adscritos al CICPC SUB. DELEGACION MARACAIBO en fecha 24 de marzo de 2014, respecto de la imputada DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R., bajo la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previstos y sancionados en los artículos 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el fallo 0296-10 de fecha 30/07/2010 de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ponencia del Magistrado J.B., cometido en perjuicio del ciudadano E.B.P., y respecto de la imputada V.A.F.H., la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano E.B.P., por lo que se evidencia que el Ministerio Público, las ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 373 del texto Adjetivo Penal; en tal sentido se acuerda seguir el presente por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y SE DECRETA LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 262, 373 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, que merecen pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, respecto de la imputada DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R., bajo la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previstos y sancionados en los artículos 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el fallo 0296-10 de fecha 30/07/2010 de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ponencia del Magistrado J.B., cometido en perjuicio del ciudadano E.B.P., y respecto de la imputada V.A.F.H., la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal cometido en perjuicio de la mencionada víctima. Así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que las ciudadanas hoy individualizadas, se encuentran incursas en los hechos punibles que se les atribuye, al momento de ser detenidas por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: ACTA DE APREHENSIÓN, de fecha 24 de marzo de 2014; (…omissis…).

Es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente con relación a la imputada DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R., bajo la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el fallo 0296-10, de fecha 30/07/2010, de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ponencia del Magistrado J.B., cometido en perjuicio del ciudadano E.B.P., y respecto de la imputada V.A.F.H., la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal cometido en perjuicio de la mencionada víctima; resultando los dos primeros ilícitos penales merecedores de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que el Imputado podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, esto con relación a la imputada DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R., correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE que en este acto y etapa incipiente de investigación le sea otorgada a la imputada DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R., cualquier Medida Cautelar de las establecidas en el artículo 242 y en su ordinal 3 peticionado por el Defensor Público, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; (…omissis…). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). (…omissis…); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236 ordinal 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la Imputada DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR previstos y sancionados en los artículos 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el fallo 0296-10 de fecha 30/07/2010 de la Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ponencia del Magistrado J.B., cometido en perjuicio del ciudadano E.B.P.; por lo que los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, pues en el presente caso se presume la participación de la mencionada imputada en conjunto con otros dos (02) sujetos dispuestos presuntamente a cometer el hecho, y será en todo caso el curso de la investigación la que determine el grado de participación de esta en el caso de que se compruebe efectivamente y si actuó o no bajo sujeción de amenaza, por lo tanto ante lo expuesto y el análisis de las actas se concluye la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual la Imputada y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal (…omissis…). Es importante acotar el contenido del Primer Aparte del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se dispone que: “en caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva”; Por tales razones se insta a la Defensa, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy.

(…omissis…)

Ahora bien, observando de esta manera, que la presunción razonable de peligro de fuga, para el caso de la imputada V.A.F.H., puede ser razonablemente satisfecha con la imposición de la medida solicitada por la representación fiscal, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 5 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, existiendo la sospecha de que el Imputado podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZA o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta (…omissis…)…

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Transcrito lo anterior, debe advertir este Órgano Colegiado que los hechos que dieron origen al presente asunto, en efecto tuvieron lugar en fecha 10 de marzo de 2014, por lo que es preciso señalar que la victima de autos, ciudadano E.E.B.P., denunció que varios individuos sin identificar, más concretamente, dos (2) personas de sexo masculino y una (1) persona de sexo femenino, perpetraron aproximadamente a las diez con veinticinco minutos de la noche (10:25 A.M.), a las instalaciones del Restaurant Antica, ubicado en la calle 76 con avenida 3F, Parroquia O.V. de esta Ciudad, desembarcando un vehículo automotor identificado en autos, quienes lo constriñeron bajo amenaza de muerte y portando arma de fuego, despojándolo del arma de fuego tipo pistola que portaba el mismo, así como del teléfono celular de su propiedad. (Acta de Aprehensión de fecha 24 de marzo de 2014, la cual riela del folio 23 al 26 y sus vueltos de la pieza recursiva).

Igualmente se verifica del contenido del acta de aprehensión suscrita en fecha 24 de marzo de 2014, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo que los efectivos policiales aprehensores se comunicaron vía telefónica con la víctima de marras, quien se presentó en la sede del Cuerpo Policial in comento, reconociendo su teléfono celular luego de habérselo puesto a la vista, “…señalando a la ciudadana DANEXYS CHIQUINQUIRA P.R., quien se encontraba rindiendo entrevista en calidad de testigo en el Área de Investigaciones contra el Hurto y Robo de este Despacho, como la mujer que en compañía de tres ciudadanos más perpetraron el Robo antes descrito en el referido Restaurante…”.

Cabe añadir que lo anteriormente planteado, encuentra asidero jurídico con la denuncia incoada por el ciudadano E.E.B.P., ante las instalaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, en fecha 11 de marzo de 2014, la cual corre inserta del folio cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y cinco (45) del cuaderno de apelación y de igual modo, se corrobora la información aportada; del acta de entrevista rendida por la víctima suficientemente indicada en autos, en fecha 24 de marzo de 2014, ante la sede del referido Órgano de Investigación Policial.

En el marco de las consideraciones anteriores, estima conveniente esta Alzada, traer a colación el Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. N° 0417-14, suscrita en fecha 24 de marzo de 2014, mediante la cual se dejó constancia de la incautación del teléfono celular marca Samsung, propiedad del ciudadano E.E.B.P.. Asimismo es importante resaltar el contenido de la experticia de reconocimiento físico y vaciado del contenido telefónico realizado al abonado descrito en actas; la cual se verifica del folio treinta y nueve (39) al cuarenta y dos (42) de la pieza recursiva, así como el acta de investigación penal suscrita en fecha 11 de marzo de 2014, por parte del Detective A.M. y E.S., ambos adscritos al mencionado Cuerpo de Investigación Penal. (Folio 47 del cuaderno recursivo).

Así las cosas, evidencian estas jurisdicentes que el recurrente no indicó en su escrito, los vicios que considera afectan de nulidad las actas judiciales, no obstante, advierte este Órgano Superior, que en efecto, las procesadas de autos fueron aprehendidas en fecha 24 de marzo de 2014, vale decir, 13 días después de que la víctima denunciara los hechos suscitados en fecha 10 de marzo de 2014; siendo posteriormente presentado ante el juzgado de instancia en fecha 26 de marzo de 2014, dentro del lapso legal de cuarenta y ocho horas (48 hrs.) establecido en el segundo aparte del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

A este respecto, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 457 de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves, al respecto de la detención fuera de los supuestos contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refirió lo siguiente:

“considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado J.L.C.G., se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado Segundo de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.

De lo antes expuesto, considera la Sala, que la detención de las imputadas DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R. y V.A.F.H., no devino en ilegitima, en razón que tal como lo dejó sentado el juzgado de instancia en la recurrida, si bien la misma no fue practicada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputado, fue observado un cúmulo de elementos de convicción que permitieron avalar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de las medidas cautelares solicitadas, capaces de someter a las mencionadas imputadas al proceso, y de esta forma garantizar sus resultas.

A este efecto, debe cotar este Órgano Colegiado que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002, dejó sentado el siguiente criterio:

…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…

Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden, que en el presente caso no se evidencian violación de normas de rango constitucional ni procesales, que hagan procedente el decreto de la nulidad de las actas policiales que recogen el procedimiento de detención de las imputadas DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R. y V.A.F.H.. En razón de las consideraciones establecidas precedentemente por este Órgano Superior, es importante resaltar que la motivación esgrimida por la juzgadora a quo es perfectamente plausible respecto a las formalidades esenciales requeridas en la fase primigenia en la que se encuentra el presente asunto penal, debiendo en consecuencia, ser declarados SIN LUGAR los presentes particulares de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, debe emitir pronunciamiento esta Sala, respecto a la segunda denuncia esgrimida por la defensa de autos, quien alega que toda inspección personal, debe ser llevada a cabo en presencia de testigos; observando este Órgano Colegiado, que el apelante incurre en un error de interpretación de la N.P.A., toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non, la presencia de testigos instrumentales que avalen tal procedimiento y en ese sentido, considera necesario esta Alzada traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos

. (Negrillas de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados y en el presente asunto los efectivos policiales aprehensores, dejaron plasmado en el acta policial, haber interrogado a la ciudadana DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R., sobre si la misma poseía el teléfono celular objeto de autos, el cual denunciara como robado la víctima de marras; quien respondió afirmativamente, por lo que no fue necesaria la practica de inspección corporal alguna siendo que en relación a la imputada V.A.F.H., ésta hizo entrega del teléfono celular de forma voluntaria, razón por la cual en el presente caso no se llevó a cabo la inspección de personas aludida por el recurrente. Siendo ello así, determina esta Alzada que el alegato planteado por el profesional del Derecho que hoy recurre, no cuenta con asidero jurídico y por tal motivo debe ser desestimado. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en relación al tercer motivo de impugnación, solicita el recurrente la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto del análisis efectuado al contenido de las actas que conforman el presente asunto, no fueron imputados otros delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Pese al alegato esgrimido por el impugnante, considera relevante este Cuerpo Colegiado destacar que el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual prevé lo siguiente:

…se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley…

.

En tal sentido, ha quedado claramente establecido que es perfectamente posible jurídicamente, que el Ministerio Público atribuya un tipo penal de los establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, conjuntamente con algún delito previsto en el Código Penal y demás leyes especiales, de modo que el juez penal en funciones de control, al efectuar el respectivo análisis de hecho y de Derecho, debe determinar si la precalificación jurídica aportada por la Vindicta Pública, es la adecuada según los hechos que dieron origen al asunto penal; haciendo lo propio la jueza a quo.

De igual modo, constata este Cuerpo Colegiado que se hace necesaria la culminación de la fase primigenia a los fines que el Ministerio Público determine el presunto concierto que pueda existir entre las procesadas de autos y los demás investigados en el presente asunto penal; siendo que hasta los momentos no pueden determinarse tales circunstancias; tomando en consideración que las ciudadanas DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R. y V.A.F.H., en conjunto con otras personas que aún se encuentran por identificar, pudieran encontrarse involucrados en los hechos acontecidos en la causa. Razones por las cuales esta Alzada declara sin lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.

En el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional, ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo impugnado; en consecuencia, resulta improcedente el decreto de una medida menos gravosa a favor de las imputadas de autos, toda vez que, como fue indicado por la Instancia en su decisión, en el caso de marras se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 ejusdem, para la procedencia de la medida de coerción personal que fuera solicitada por el Ministerio Público y decretada por el tribunal respectivo, durante el acto de audiencia de presentación de imputados, en consecuencia resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Público Auxiliar Octavo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con Competencia Plena a Nivel Nacional, ABG. R.P.P., en su carácter de defensor de las imputadas DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R. y V.A.F.H. y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 352-14, de fecha 26 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Defensor Público Auxiliar Octavo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, con Competencia Plena a Nivel Nacional, ABG. R.P.P., en su carácter de defensor de las imputadas DANEXYS CHIQUINQUIRÁ P.R. y V.A.F.H..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 352-14, de fecha 26 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

E.E.O.

Presidenta/Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

ABOG. KEILY CRISTARI SCANDELA

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 107-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KEILY CRISTARI SCANDELA

EEO/yjdv*