Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 14 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal

Valencia, 14 de Junio de 2010

Años 200º y 151º

ASUNTO: GP01-R-2010-000010.

PONENTE: N.A.D.L.

De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la procedencia o no del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los Abogados T.N. y THAIDEE NUÑEZ LANETTI, actuando en su condición de Defensores de los acusados D.A.C. y J.C.H.C., contra la decisión dictada por el Tribunal Séptimo en Funciones de Control en fecha 17 de Diciembre del año 2009, mediante en la cual declaró sin lugar todas y cada una de las nulidades absolutas invocadas, en la causa que se le sigue a los ciudadanos antes señalados, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE AUTORIA Y COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO0 CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 para acusados D.A.C. y J.C.H.C. por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio de G.E.R.L..

Por auto de fecha 04 de Mayo de 2010 se dio cuenta en la Sala 1 del referido recurso de apelación, correspondiendo la ponencia a la Juez Superior N.A. deL., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 6 de Mayo 2010, asumió el conocimiento de la causa I.S., en su condición de Juez temporal por O.U. leal Barrios, que se encuentra de reposo médico, conformando la Sala conjuntamente con las Juezas L.G.A. y N.A. deL..

Por auto de fecha 12 de Mayo de 2010 se declaró ADMITIDO el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 2 de Junio de 2010 asumió el conocimiento de la causa la Juez C.A. deF., previa convocatoria para suplir la falta temporal de la Juez Superior L.G., quien se encuentra de reposo médico.

En fecha 3 de Junio de 2010 se ordenó sorteo para la convocatoria de otro Juez con la finalidad de complementar la sala que conocerá el presente recurso, en virtud a la inhibición planteada por la Juez Ylvia S. escalona.

En fecha 14 de Junio de 2010, se recibió y se ordenó agregar a las actuaciones el Cuaderno Separado N° GG01-X-2010-000036 contentivo de la Inhibición de la Juez Ylvia S. escalona, la cual fue resuelta SIN LUGAR por la Presidencia de la Sala en fecha 10-06-2010. En consecuencia se dejó sin efecto la convocatoria efectuada al Juez Superior A.V.; y en virtud a la declaratoria sin lugar de la inhibición, quedó conformada la Sala por los Juez N.A. deL. (Ponente), Ylvia S.E. y C.A. deF..

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, pasa la Sala en esta fecha a dictar sentencia sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Recurrentes plantean en su Recurso, de conformidad con el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, carente de toda técnica recursiva y lo cual amerita un esfuerzo intelectual grande para su entendimiento, cuatro Denuncias:

Esta Sala observa que en base a esa falta de técnica recursiva, y a lo confuso del planteamiento de los Abogados recurrentes, se procede a copiar textualmente el Recurso de Apelación intentado.

En fecha 01 de diciembre del año 2009, tuvo lugar la audiencia preliminar, y en esa oportunidad este órgano jurisdiccional, en una decisión totalmente incongruente con los planteamientos hechos tanto por la Defensa como por la representación fiscal y carente de motivación legal declaró SIN LUGAR todas y cada una de las nulidades absolutas planteadas por esta Defensa así como las excepciones opuestas en el escrito de contestación a la Acusación presentado en fecha 15 de Octubre del año 2009.

En fecha 17 de diciembre del año 2009, es decir, pasados doce (12) días hábiles luego de producirse la decisión en la audiencia preliminar este Tribunal de Control publicó el texto integro de su decisión. Es conveniente señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 182 de la actual reforma del Texto Penal Adjetivo, las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas, y esto hasta la presente fecha no ha ocurrido.

En fecha 20 de Enero del año 2010, en virtud de que este Tribunal de control no había proveído lo conducente a los fines de notificar a las partes de la decisión producida fuera del lapso, esta defensa mediante escrito dirigido a este órgano jurisdiccional se dio por notificada a los fines de poder disponer del ejercicio del recurso de apelación en contra del referido fallo.

… Omissis..

En fundamento a lo dispuesto en el último aparte de la citada norma, esta Defensa procede en este acto a ejercer Recurso de Apelación en contra de la Sentencia dictada en fecha 17 de diciembre del año 2009, por la Juez del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Abg. B.K.P.T., en la que declaró sin lugar todas y cada una de las nulidades absolutas invocadas, en fundamento a las siguientes consideraciones de hecho y de Derecho:

En el escrito de Contestación o rechazo de la acusación presentada por la Abogada M.P., Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de fecha 15 de Octubre del año 2009, esta Defensa Técnica solicitó la nulidad absoluta tanto de la audiencia especial de presentación llevada a cabo en fecha 25 de Agosto del año 2009 como del Escrito acusatorio fiscal presentado en fecha 23 de Septiembre del año 2009, en fundamento a cuatro (04) consideraciones.

La primera, por cuanto la representación fiscal, cuando presentó a los imputados ante el Tribunal de Control, luego de su aprehensión, en fundamento a lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Adjetivo Penal, y por esa razón solo se limitó a solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mismos y la aplicación del procedimiento ordinario, lo cual se encuentra demostrado y acreditado en las actas levantadas en la audiencia especial de presentación llevada a efecto en fecha 25 de Agosto del año 2009,

y que a continuación se transcribe:

"...solicito se le aplique una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para ambos imputados de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los mismos, por la magnitud del daño causado, la pena que se llegara a imponer, y la conducta cantumaz de los imputados, solicito en este actos sea escuchada a la víctima indirecta de los hechos, solicito la aplicación del procedimiento ordinario, es todo...."

En el escrito de descargo en contra de la acusación, esta Defensa señalo que el Tribunal de Control al finalizar la audiencia especial, y luego de oír los argumentos expuestos por las partes presentes, solo se limitó a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados D.A.H.C. y J.C.H.C., de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar que el procedimiento se continuara por la vía ordinaria conforme al artículo 248 del COPP, quedando las partes presentes notificadas.

Esta aseveración que hace la Defensa técnica queda aparece evidenciada en las actas que conforman la audiencia especial de presentación celebrada en fecha 25 de Agosto del año 2009, y que a continuación se transcribe:

"...por todo lo antes expuesto este Tribunal Séptimo de Primera instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados D.A.H.C. Y J.C.H.C., de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena su inmediato ingreso al Internado Judicial Carabobo. Se ordena continuar con la investigación por la vía ordinaria, conforme al artículo 248 del C.O.P.P. Quedan las partes presentes notificadas.... " (Resaltado por la Defensa)

Es obvio por evidente que al haber el Ministerio Público y la Juez del Tribunal Séptimo de Control de este Circuito Judicial dado a la aprehensión de los imputados un tratamiento distinto al que en realidad debían haberle dado, esta Defensa, ateniéndose a lo que aparecía alegado en las actas, señalo que la representación fiscal en ningún momento había solicitado se decretara la Flagrancia.

La segunda nulidad solicitada de la audiencia especial de presentación de los imputados y del acto consecutivo de acusación fiscal, atendió al hecho de que como quiera que la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público en fecha 10 de Julio del año 2009, había solicitado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. YLBIA S.E., unas órdenes de aprehensión judicial por extrema necesidad y urgencia en contra de nuestros defendidos y las mismas fueron acordadas, la representación Fiscal, luego de materializarse la aprehensión de los imputados, debía presentarlos ante el Tribunal de Control de conformidad con lo dispuesto en el ese último aparte del artículo 250 antes citado. Debía el Ministerio Público ratificar la autorización que le fue dada, incluso, dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y al Tribunal de Control le correspondía pronunciarse sobre el mantenimiento o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad que ya había sido decretada precisamente por el tribunal de control que había emitido las ordenes de Aprehensión.

La nulidad absoluta tanto de la audiencia especial de presentación de los imputados como consecuente y consecutivo acto de acusación fiscal, se debía a que la representación Fiscal no podía solicitar nuevamente que se decretara una medida de privación de libertad que ya había sido decretada por otro tribunal de Control distinto al que estaba realizando la audiencia, sino que debía como ya se dijo, ratificar motivadamente las ordenes de aprehensión acordadas y autorizadas.

… Omissis..

Lamentablemente, en las actas que conforman la causa signada con el Nº GPOI-P-2009-009881, NO SE EVlDENCIA QUE LA REPRESENTACIÓN FISCAL RATIFICÓ LA MEDIDA DE PRIVAOÓN JUDIOAL DE UBERTAD DECRETADA NI LAS ORDENES DE APREHENSIÓN LIBRADAS y AUTORIZADA. Tampoco se evidencia que en el Expediente exista un auto fundado o motivado dentro de las 12 horas siguientes a la materialización de las órdenes de aprehensión donde se RATIFIQUE la aprehensión. No consta en el Expediente que la Juez del Tribunal Séptimo de Control, aun cuando no haya sido la que en principio decreto la medida coercitiva y libró las órdenes de aprehensión, se haya pronunciado concretamente sobre el mantenimiento o no de las mismas. Insistimos, lo que está probado es que la Juez, se limitó a decretar nuevamente algo que ya había sido decretado y a continuar la investigación por el procedimiento ordinario.

Es demasiado evidente que tanto la representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial como la Juez Séptimo de Control de este Circuito Judicial, incumplieron e inobservaron lo dispuesto en el último aparte del artículo 250 del Texto Penal Adjetivo, de allí que por un mandato expreso del artículo 190 eiusdem, no podrá ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuesto de ella, un acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo, cuando el acto cumplido guarda estrecha relación con la intervención, asistencia y representación del imputado, tal y como lo dispone el artículo 191 ibidem.

Se planteo la nulidad absoluta, por cuanto el Tribunal al que le correspondía llevar a cabo la audiencia especial de presentación de los imputados era el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, a cargo de la Dra. YLBIA S.E., y no el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, toda vez que fue el primero de los nombrados el que decretó la medida de coerción y libró las órdenes de aprehensión solicitadas por la vindicta pública.

Omissis…

Obviamente que en el proceso penal que se les sigue a nuestros defendidos existen dos decisiones de un mismo tenor producidas por dos tribunales de Control diferentes, es decir, existen dos decretos de privación de libertad en contra de los imputados por los mismos hechos.

La Tercera nulidad absoluta, se planteo debido a que la representación Fiscal no motorizó como debía la investigación penal, lo cual es un mandato constitucional y legal, y esto constituye una omisión gravísima que atenta contra derechos fundamentales del proceso penal, que deben ser considerados como formas procesales indispensables, en especial, la garantía del debido proceso y el Derecho a la Defensa.

En el escrito de Descargo a la acusación fiscal presentada se le indicó al Juez de la fase intermedia que el Representante del Ministerio Público había contravenido e inobservado lo dispuesto en el artículo 326, ordinales 2°, 3° y 5º del Texto Penal adjetivo al no haber efectuado en el escrito acusatorio una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, y por no haberse ofrecido correctamente los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

Se indicó que el Representante de la Fiscalía Vigésimo Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, durante la fase de investigación o preparatoria no actuó con idoneidad, eficiencia y diligencia en el ejercicio de sus funciones, lo que demuestra claramente que incumplió con los deberes y facultades que le impone la Constitución Nacional, las leyes y la normativa interna que rige para la Fiscalía del Ministerio Público, para llegar a la búsqueda de la verdad objetiva e histórica del hecho que investiga a través de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En el escrito de Contestación se hizo mención a las diligencias de investigación que la Fiscalía del Ministerio Público jamás ordenó practicar para llegar al esclarecimiento del hecho, y de aquellas que habiendo sido ordenadas no fueron recabadas a los fines de la comprobación del Cuerpo del delito que se atribuye.

Se señalo que en el escrito acusatorio no se hace mención ni siguiera a la existencia de alguna planilla de registro de custodia.

En la decisión producida por el órgano jurisdiccional, de ningún modo quiso reconocer la ausencia de investigación por parte del Ministerio Público, lo cual constituye una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, a saber: la garantía de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho (artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108, numeral 10 del Código Orgánico Procesal Penal), presunción de inocencia (artículos 49 numeral 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal), y en general el debido proceso (artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° de la ley procesal penal).

El cuarto y último planteamiento de nulidad absoluta, se debió a que la Representación fiscal en su escrito acusatorio, aun cuando los testigos promovidos por esta Defensa Técnica durante la fase de investigación hayan sido entrevistados en la sede de la Fiscalía del Ministerio Público, la vindicta pública no emitió ninguna opinión acerca de si sus dichos los consideraba pertinentes y conducentes, o si por el contrario, simple y llanamente no los consideraba, y esto de acuerdo con la Jurisprudencia del máximo Tribunal de la República, acarrea la nulidad de la acusación por violación a la garantía -del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

DE LA DECIIÓN RECURRIDA

CON RELACIÓN A LA PRIMERA Y SEGUNDA NULIDAD ABSOLUTA OPUESTA

Ciudadanos Magistrados de la Sala de la Corte de Apelación a quien le corresponderá el conocimiento del Recurso interpuesto, la Juez del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, Abogada B.K.P.T., en su decisión producida en fecha 17 de diciembre del año 2009, para resolver el primer y segundo alegato de Nulidad absoluta hecho por esta Defensa, se valió de un falso supuesto, ya que es totalmente falso que la audiencia especial de presentación de los imputados celebrada en fecha 25-08-2009, se haya llevado a efecto por haber sido ejecutadas las Ordenes de Aprehensión Nros. C3-OO12 y C3-OO13 decretadas en fecha 13 de julio de 2009, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Dra. Ylbia S.E., en el Asunto N° GPO1-P-2009-008828.

Se pregunta la Defensa Técnica, si la Juez del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, estaba consciente de que en fecha 13/07/09, la fiscalía había solicitado se dictara orden de aprehensión judicial en contra de los imputados, porque razón entonces en vez de estar poniéndose a decretar nuevamente una medida judicial de privación preventiva de libertad en contra de nuestros imputados, no se ciño estrictamente a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 250 del Texto Penal Adjetivo, siendo que tal y como ella misma lo ha reconocido en su decisión, en el fallo producido por la Juez del Tribunal Tercero de Control, a cargo de la Dra. Ilbia S.E., "se ordenó", aun cuando fuese contrario a lo establecido en la citada norma, que los imputados fuese presentados a las 48 horas ante el juez de control, "quien debería decidir sobre el mantenimiento o no de la medida impuesta".

Si esta fue la orden que impartió la Juez del Tribunal Tercero de Control, entonces porque razón no la cumplió la Juez Séptimo de Primera Instancia en funciones de control, simple y llanamente, y así de paso, dar cumplimiento con lo establecido por el legislador venezolano.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, la propia Juez de Control admite y reconoce que ese tribunal cuando realizó la audiencia especial decretó nuevamente la medida de coerción, al haber considerado que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 eiusdem, y declaró que la investigación continuara por la vía del procedimiento ordinario.

Es inaudito y sorprendente que la Juez del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, invoque y haga valer la sentencia N° 38 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19-01-2007 dictada en el Expediente 06-0524, siendo que en esa decisión, la propia Sala reconoció que "toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial". Siendo así, con más razón, lo que debía hacer la Juez Séptimo de Control era pronunciarse sobre el mantenimiento o no de la medida coercitiva ya decretada, puesto que ha reconocido que fue el Tribunal Tercero de Control, el que antes de proceder a emitir las ordenes de aprehensión emitió su pronunciamiento con respecto del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, es decir, verificó el cumplimiento de los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si en realidad no tenía el representante del Ministerio Público porque solicitar se declara la aprehensión en Flagrancia de los imputados, si tenía la obligación de "ratificar" su solicitud de aprehensión así como el decretó acordado que las autorizó, luego de que se materializara la aprehensión de los imputados. También debía presentarlos dentro de las doce (12) horas ante el juez que conocía de la causa por ser este un deber ineludible y de índole constitucional y no en ningunas 48 horas, por lo tanto, si existe vulneración de derechos en la aprehensión de nuestros defendidos que vicie de nulidad absoluta tanto la audiencia especial de presentación como la consecuente acusación fiscal presentada.

Insistimos, al no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 250 del Código penal adjetivo, la aprehensión decretada y materializada deviene en ilegal por ilegitima.

Vamos a estar claros, la presentación de nuestros defendidos debía hacerse dentro del lapso de las doce horas que establece el último aparte del artículo 250 del Texto Penal Adjetivo por tratarse de unas órdenes de aprehensión por extrema necesidad y urgencia. Además, el tribunal que debía pronunciarse sobre el mantenimiento o no de la medida de coerción era el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cardo de la Dra. Ylbia S.E., por haber sido quien en el Expediente N° GPO1-P-2009-008828, se pronunció sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad y autorizó las ordenes de aprehensión por extrema necesidad y urgencia, aun cuando no haya verificado los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es necesario decir que nos sorprende mucho que la Fiscalía del Ministerio Público haya solicitado en fecha 10 de Julio del año 2009, unas ordenes de aprehensión para nuestros representados en fundamento al último aparte del artículo 250 ibidem, y la materialización de esas órdenes se produjo mucho tiempo después de haber transcurrido el hecho, lo que demuestra que el supuesto utilizado para requerir las ordenes ni siquiera estaba cumplido.

Es importante decir que la Fiscalía el Ministerio Público en ningún momento procuró realizar todas las diligencias necesarias tendientes a ubicar, citar y hacer comparecer a nuestros defendidos ante la sede de la Fiscalía para ser entrevistados e imputarlos formalmente por los hechos que estaba investigando a sus espaldas por no existir flagrancia.

… Omissis…

SOBRE LA SEGUNDA NULIDAD ABSOLUTA LA CUAL ES EN REALIDAD LA TERCERA

En cuanto al segundo alegato de Nulidad, que no es el segundo sino el Tercero de acuerdo con los planteamientos hechos en el escrito de Contestación a la acusación presentado por esta Defensa, la Juez del Tribunal Séptimo de Control no reconoció que:

1.- La representación Fiscal no motorizó como debía la investigación penal.

2.- la representación Fiscal contravino e inobservó lo dispuesto en el artículo 326, ordinales 2°, 3° y 5º del Texto Penal adjetivo

3.-la representación Fiscal no actuó con idoneidad, eficiencia y diligencia en el ejercicio de sus funciones, es decir, que incumplió con los deberes y facultades que le impone la Constitución Nacional, las leyes y la normativa interna que rige para la Fiscalía del Ministerio Público, para llegar a la búsqueda de la verdad objetiva e histórica del hecho que investiga a través de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, y

4.- Por no haber actuado como debía hacerla incurrió en clara violación de derechos y garantías fundamentales, a saber: la garantía de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho (artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108, numeral 10 del Código Orgánico Procesal Penal), presunción de inocencia (artículos 49 numeral 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal), y en general el debido proceso (artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 10 de la ley procesal penal), por no haber:

1.- Ordenado la práctica de diligencias suficientes para llegar al esclarecimiento del hecho, 2.- Recabado las diligencias que previamente había ordenado y

3.- Supervisado ni dirigido la actuación del órgano principal en materia de investigación penal, que dicho sea de paso no ofreció ningún registro de Cadena de custodia.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, la decisión dictada por la Juez del tribunal de control en cuanto a este planteamiento de nulidad carece de toda motivación legal, ya que no se conocen cuáles son los argumentos que justifican el fallo y menos aun, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. No se puede decir que con la decisión, esta Defensa puede conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

… Omissis…

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, si la Fiscalía del Ministerio Público no tenía a la mano las resultas de las Experticias de planimetría y balística, ha podido solicitar una prórroga para presentar su acusación y evitar con ello estar introduciendo escritos con posterioridad a ese acto conclusivo para pretender subsanar sus errores y faltas de supervisión y dirección de la actuación de los órganos principales en materia de investigación penal. Esto demuestra la falta de idoneidad, eficiencia y diligencia con la que ha actuado la Fiscalía en el ejercicio de sus funciones.

Lamentablemente, las pruebas consignadas junto con el escrito presentado en fecha 09-11-2009, deben ser excluidas del proceso, primero, por no haber sido ofrecidas en tiempo oportuno, y segundo, no trata de ninguna prueba nueva obtenida con posterioridad a la acusación, sino que se trata de una prueba solo conocida aparentemente por la Fiscalía. Si se tratase de una nueva prueba, quizá pudiera ser admitida en una ampliación de la acusación. El hecho de que la propia representación fiscal haya reconocido su negligencia al no consignar oportunamente las pruebas, esto no puede de ningún modo perjudicar a los imputados, porque en un proceso penal en donde lo que está en juego es la libertad de una persona no pueden permitirse ni tolerarse este tipo de situaciones, sobre todo, cuando van en perjuicio de la garantía del debido proceso y en claro perjuicio del imputado.

… Omissis…

SOBRE LA CUARTA Y ÚLTIMA NULIDAD ABSOLUTA

En relación con el cuarto y último planteamiento de nulidad absoluta, referido a que la Representación fiscal en su escrito acusatorio no había emitido ninguna opinión acerca de si había considerado o no pertinentes y conducentes las entrevistas sostenidas con los testigos promovidos por la Defensa en la fase preparatoria, o si por el contrario, simple y llanamente no las consideraba, la Juez Séptimo de Primera Instancia en lo penal solo se limito a decir que por cuanto el fiscal en su escrito acusatorio había incluido las solicitudes de diligencias no observaba elementos sustentables y serios a los fines de declarar con lugar la nulidad opuesta por la Defensa.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, la falta de pronunciamiento en la acusación con respecto a la pertinencia y conducencia de las resultas de las diligencias de investigación promovidas por la Defensa en la fase de investigación, en fundamento a lo dispuesto en el artículo 125. Ordinal 5º y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, acarrea la nulidad absoluta de la acusación por violación a la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, ya que por simple lógica, no tiene ningún sentido entrevistar a una cantidad de personas o testigos para tratar de desvirtuar una imputación fiscal y tener en favor del imputado algunas pruebas de descargo a su favor, si estas en definitiva no van a ser consideradas por la fiscalía del ministerio Público al momento de emitir el correspondiente acto conclusivo. Si esto es así, es preferible entonces que la fiscalía del Ministerio Público no lleve a cabo ninguna diligencia y simplemente se limite a emitir una opinión aduciendo que todas las pruebas ofrecidas son impertinentes e inconducentes.

… Omissis…”

Finalmente los Recurrentes solicitan declare procedentes todos y cada uno de los planteamientos hechos, en especial, se declare la nulidad absoluta de la audiencia especial de presentación y del consecuentes acto conclusivo de acusación por las razones antes expuestas.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El abogado OLLANTAY G.S., actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso de apelación, de la manera siguiente:

ÚNICO

La decisión recurrida por el prenombrado profesional del derecho es manifiestamente inconsistente, por adolecer de ambigüedad en su narrativa, temeridad en su accionar por plantear irregularidades inexistentes, creando 'un ramillete de logomaquias y por consiguiente inmotivación en su queja, dado que éste hace mano de un Recurso de Apelación SIN INVOCIÓN DE ALGUNA DE LAS CAUSALES TAXATIV AS que enuncia el catálogo del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a ello, a consideración de este representante fiscal, debe el ad quem, declarar la recurrida INADMISIBLE, por incumplimiento de las formalidades de Ley para su debido tramite.

Sin embargo, a razón de dar respuesta al fondo del escrito apelatorio, con la pretensión de graficar a la alzada la inconsistencia de tal pretensión, quien aquí expone hace las siguientes consideraciones.

No es verdad que el tribunal ad- quo, haya omitido las solicitudes de nulidades incoadas por los apelantes, toda vez que, del contenido de la motiva se extrae que el sentenciador ad quo dio amplia contestación a tales requerimiento y consideró bajo fundamentos jurídicos claros que tales impugnación de nulidades eran improcedentes y así las declaró.

En otro orden, este representante de Estado ve con preocupación como la defensa técnica confunde una acción recursoria de nulidad con una acción recursoria de apelación de auto, cuando de manera caprichosa al verse desprovisto de resulta favorable su accionar de nulidad, este temerariamente interpone una acción de apelación sin enunciar abiertamente y con claridad el o los vicios que a su juicio incurrió el sentenciador ad quo, por el contrario, anuncia una ruta jurídica sin proporción y fundamento de su queja, desnaturalizando la instancia apelada, al no anunciar en su escrito mérito alguno conforme al señalado catálogo del artículo 447 de la adjetiva Ley Penal.

Ahora bien, si bien es cierto que este no es la vía para que la defensa técnica aluda a nulidades que ya fueron decididas por el juzgador ad quo, en fase de Audiencia Preliminar es responsabilidad fiscal indicarle a nuestra alzada que en cuanto a los puntos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de las consideraciones de la defensa; NO ES VERDAD que tanto el sentenciador de auto como la representante fiscal no haya motivado su decisión y solicitud de Privación de Libertad sobre los imputados sub judice, respectivamente y al mismo tiempo NO ES VERDAD que la vindicta pública haya inobservado el numeral 2 del artículo 326 del Código Procesal Penal como mecanismo procedimental del escrito acusatorio, dado que el Fiscal bajo el principio de oralidad que proporciona el desarrollo del debate preliminar ampliamente explico las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho punible y consigo su justa pertinencia y necesidad de los medios de pruebas aportados y muy especialmente en lo que atañe a la promoción de los testigos ofrecidos por la defensa, cuando el Ministerio Público en su escrito acusatorio crea un titulado como "TESTIGOS PROMOVIDOS POR LA DEFENSA" en el Título IV de la mencionada acusación; que de haberla considerado impertinente e innecesaria no la hubiese promovido en el escrito acusatorio, además tales testimoniales fueron explicadas bajo la oralidad de la audiencia como quedó explicado. … Omissis… “

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

… Omissis…

EXPOSICIÓN FISCAL

Concedida la palabra al Fiscal, éste narró las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurren los hechos:

“…“ratifico la acusación presentada en su oportunidad legal en contra de D.A.H.C. por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 y respecto del imputado J.C.H.C. por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal hecho ocurrido en fecha 07/03/2009 a las 09 de la noche se encontraba el ciudadano G.L. en la vivienda de los guayos en un local donde expenden hamburguesas cacerola cuando se disponía a retirar del lugar de presento un vehículo cefri, verde abordo de lo cual iban los imputados de autos, junto a un tercer sujeto hoy fallecido y dichos ciudadanos abrieron fuego el primero fue D.H. y los otro dos, impactaron en la humanidad del hoy occiso G.L., y luego tras ser herido; el ciudadano D.H. se devolvió y le dijo no “vinimos por ti”, y acciono nuevamente en su contra, se deja constancia de la trascripción de novedad del cuerpo sin vida encontrado, así como la victima indirecta de los hechos, padre del imputado quien es testigos presencial. Posteriormente se individualizan a los imputados21/08/2009, siendo aproximadamente las 5:00 horas de la tarde, encontrándose de servicio en labores de patrullaje, de mando de la unidad RP-4-498, en compañía de los funcionarios policiales cabo segundo J.G.A. como auxiliar y como conductor el distinguido J.G., por un sector de los guayos, específicamente por la primera etapa de la vivienda popular los guayos sector 06, calle principal, cumpliendo con el procedimiento de prevención situacional, efectuaban chequeo de personas y vehículos, cuando avistaron a dos ciudadanos transitando a pie por el lugar, quienes al notar la presencia policial adoptaron una actitud sumamente nerviosa, apurando el paso, por lo que plenamente identificados como autoridad policial y amparados en lo establecido en los articulo 117 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le dieron la voz de alto frente a la residencia signada con el numero 23 y le informaron que seria objeto de una inspección corporal, donde estos ciudadanos quedaron identificados de la siguiente forma: 1.- D.A.H.C., Titular de la cedula de identidad N° 19.991.299, 2.- J.C.H.C.. De seguidas el fiscal narra los fundamentos de la acusación y ofrece los medios de pruebas descritos en la acusación solicitando sean admitidos por ser legales, útiles y pertinentes. En fecha 15/09/09 el abogado privado T.N. solicito unas diligencia donde se promovieran algunos testigos entre los cuales se nombran: A.A.V.G. C.I 18.239.873, E.E.V., A.D.C.V.G., y P.J.V.O., G.J.L.V. y R.M.A.F. y quienes en fecha 15/09/09 el abogado privado se dio por notificado que se iban a citar a estas personas para el día viernes a las 8:00 AM, a los cuales esta representación fiscal realizó entrevistas en fecha 18/09/09, en el mismo escrito acusatorio se deja constancia que los testigos promovidos por la defensa se evacuaron en la acusación que son los que ya nombre y están promovidos como testigos, conforme a ello solicita se ordene el enjuiciamiento y se mantenga la medida de privación de libertad, es todo.

… Omissis…

DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN A LOS IMPUTADOS

En fecha 07-03-2009, en horas de la noche, el ciudadano G.R. se encontraba estacionado en el vehículo corsa y hablando por teléfono al lado del vehículo, cerca del local comercial de hamburguesa "cacerola" ubicada en la Urbanización los Guayos, sector 2, avenida 3, vía publica del Municipio los Guayos del Estado Carabobo, en compañía de CAZORLA H.E.Y., quien estaba dentro del vehiculo, cuando de repente llegó un carro de color verde marca Ford, Modelo Sephir, donde se bajaron varios sujetos, entre ellos D.A.H.C. (apodado "brócoli") en compañía de J.C.H.C., cuando en ese instante D.A.H.C., quien sin mediar palabras saca un arma de fuego y la acciona en contra de G.R., mientras J.C.H.C., amedrentaba a todas las personas que se encontraban en el local, y quien también accionó su arma sin razón alguna en contra de la víctima antes señalada, encontrándose en el lugar varias personas entre ellas el padre de la víctima G.R., L.L. LESB1E GABRIEL, quienes tuvieron que resguardar su integridad, una vez que accionaron sus armas hiriendo a G.R. (víctima-hijo), D.A.H., apodado "brócoli" se regresa y dice lo siguiente "no veníamos por ti, pero no importa" y le vuelve a disparar, salieron corriendo del lugar montándose en el vehículo color verde marca Ford, Modelo Sephir, los amigos y familiares de la victima se acercaron rápidamente y lo montaron en el vehículo y lo llevaron al Hospital, donde falleció, posteriormente se inició la investigación y de las diferentes diligencias hechas por el Ministerio Público a través de sus órganos auxiliares como lo es la Policía científica, se logro individualizar a los sujetos que participaron en la perpetración del delito, posteriormente se solicito la orden de aprehensión a los ciudadanos D.A.H.C. y J.C.H.C., los cuales fueron detenidos el 21 de agosto del 2009, por funcionarios adscritos a la Comisaria los Guayos, los cuales se encontraban por el sector los Guayos, específicamente por la primera popular de la vivienda popular de los Guayos, sector 06 calle principal, observan a dos ciudadanos que transitaban a pie y al observar la presencia policial, tomaron actitud nerviosa, y la comisión le realizó el chequeo corporal, y fueron verificados por el sistema SllPOL, y donde arrojó que los mismos estaba solicitados por el Tribunal Tercero, quien fue el acordó la Orden de Aprehensión, la comisión practicó la detención de los ciudadanos D.A.C. y J.C.H.C., y colocados a la orden del Ministerio Público.

EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA

Se le cedió el derecho de palabra al DEFENSOR PRIVADO ABG. T.N., a los fines de que expusiera brevemente los fundamentos de sus peticiones, y expuso:

… Omissis.. ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de descargo de fecha 15/10/09, ahora bien oida la acusación como ha sido la cual niego rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos por ser falso e inexistente y no estar debidamente comprobados y en el derecho por no ser la realidad fáctica acontecida, después del análisis que hacemos de la acusación, observo que de la misma se desprende vicios procesales, que dan lugar en el entendido a la nulidad absoluta de la acusación, en prime lugar en la audiencia de presentación, la representación fiscal no solicito se decretara la flagrancia y por otra parte el referido acto no se tramito conforme al artículo 373 del COPP lo que implica una violación del derecho a la defensa en consecuencia solicitamos la nulidad de la acusación fiscal conforme al artículo 190 y 191del COPP por no haberse cumplido en acto del proceso como lo es la acusación en contravención a las normas y la constitución nacional, es importante decir que la flagrancia es un requisito de procedibilidad

…Omissis.

por lo que nos oponemos a la prosecución penal oponiendo las excepcione del artículo 28 numeral literal e del COPP por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad y solicitamos la nulidad absoluta de la acusación. Pedimos que en la audiencia de presentación de imputado con motivo de la solicitud de la medida de privación de libertad, solicitada por la fiscalía, no fue ratificada la orden de aprehensión por extrema necesidad y urgencia en contra de nuestros Defendidos, y a orden del tribunal tercero de este circuito en el asunto GP01-P-2009-0828 que contraviene lo establecido en el artículo 250 del COPP en caso excepcionales de extrema urgencia la autorización de la orden de aprehensión, y la fiscalía no dio cumplimiento a ello, a pesar de que esa medida de coerción ya fue decretada en ese momento por ese tribunal tercero de control, distinto a este tribunal por lo que no se podía decretar nuevamente una medida de privación de libertad sino pronunciarse sobre si se mantenía o no dicha medida, en consecuencia solicitamos se declare la nulidad absoluta la acusación presentada por violación a los artículos 190 y 191 del COPP y es por lo que oponemos las excepciones artículo 28 numeral 4 literal e del COPP, observo que en el transcurso de a investigación el ministerio público no motorizó la investigación hubo infinidad de diligencia por practicar o solicitar ante el órgano principal para esclarecer la realidad de los hechos, por lo que se incumplió el artículo 285 de a constitución, artículo 34 y 36 de la ley orgánica del ministerio público y artículo 108 del COOP y l control y contradicción de la prueba, hacemos valer el principio de presunción de inocencia y ilegalidad de las partes ante la ley. Señalo brevemente en que considero esta defensa que dejo de solicitar ciertas diligencias necesaria como son que el física no ordeno se practicara alguna experticia para lograr colectar alguna evidencia de interés criminalístico, por ende no existe ninguna cadena de custodia, no consta que se haya colectado los dos proyectiles encontrados en el cadáver de la víctima mencionados en el protocolo de autopsia, no consta prueba de inspección judicial sobre el vehículo que presuntamente cagaba la víctima, no se promovió el acta de enterramiento y acta de defunción de occiso, la vindicta publica ofreció una experticia de planimetría y experticia balísticas y las mismas no aparecen consignadas con la acusación, quiero en esta oportunidad solicito visto que consta escrito fiscal donde admiten de que por error involuntario la omisión de la consignación de las pruebas ofrecidas, y aun más es incongruente lo que ha presentado nuevamente la fiscal, ya que si la acusación habla de que l experticia se practico el 27/09/09 y la acusación fue consignada 6 días después por lo que nos oponemos a la admisión de esa prueba. El ministerio público no motorizo la investigación, en la acusación en varias de las entrevistas sin constar una acta de las mismas de os ciudadanos indicados, por lo que ellos implica inobservancia a lo dispuesto en el artículo 326 del COPP y es procedente la nulidad absoluta a la acusación fiscal conforme al artículo 190 y 191 del COPP, es evidente que la representación fiscal no actuó con eficiencia y diligencia con lo que ratifico la solicitud de nulidad por las violaciones antes indicadas, indiscutiblemente insisto que la representación fiscal incumplió su deber de motorizar su investigación. Observamos que el fiscal en la acusación omitió su opinión acerca de si las entrevistas sostenidas con los testigos ofrecidos por la defensa para desvirtuar conforme al artículo 125 y 325 ordinal 5 del COPP eran pertinente o incongruente, lo que viola la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Como es necesario analizar la pertinencia y necesidad de las pruebas, debe decir que de las entrevistas de los testigos, carecen de sustento por existir evidente contradicciones en sus dichos, según algunos el hecho ocurrió en un estacionamiento de los guayos y según otros ocurrió en la inmediaciones de un puesto de comida, algunos dicen que el occiso se encontraba en una reunión de cómo 15 personas, y otros dicen que el hecho ocurrió luego de que se comiera una hamburguesa, la única persona que menciona E.C. es a un ciudadano de nombre Jhonny quien a su vez hace menciones a Cherry, Erica, otras personas y el, no se menciono al padre de la víctima, de esas contradicciones inconsistencia de los testigos supuestos, es por lo que invocamos y hacemos valer el principio de legalidad y oponemos la excepciones del artículo 28 numeral 4 literal i y solicitamos el sobreseimiento de la causa. Ahora bien solicitamos al tribunal se declare procedente todos los planteamientos de hechos y de derechos expuestos, se declare con lugar la nulidad absoluta de la acusación, solicitamos declare con lugar las excepciones opuestas conforme al artículo 28 numeral 4 literales e, y i, y se decrete el sobreseimiento de la causa y determine si la acusación presentada tiene fundamentos serio ara solicitar en enjuiciamiento publico sin necesidad tener que entrar a analizar cada elemento de pruebas, y se decrete el sobreseimiento 318 ordinal 4 del COPP, y la inadmisibilidad, me reservo el derecho de promover nuevas pruebas, solicito se procesa al examen y revisión de la medida que pesa sobre mis defendidos, y en caso de que se admita la acusación, conforme al artículo 328 promuevo a los ciudadanos Á.A.V. C.I 18.238.873, E.E.V. 16.947.272, A.V. 19.365.173, G.J.C. 20.179.805, Pedo L.V.O. 16.595.076 y R.A.F. 10.733.474, insistimos que el representante fiscal no emitió ninguna opinión acerca de si sus dichos eran pertinentes o no, en tal sentido se decrete la nulidad absoluta de la acusación y se ordene la reposición de la causa a objeto de que le ministerio público se pronuncie sobre las diligencia de investigación solicitadas, consigno constancia de residencia de nuestros representados de las últimas que aportaron, es todo. …

SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA

PRONUNCIAMIENTO

Omissis…

En este acto, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Función de Control, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, procede a pronunciarse con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal, sobre las peticiones de nulidad realizada por la Defensa, habiendo dado previamente el derecho de palabra al Ministerio Público, siguiendo el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional en Sentencia Nº 256/2002.

PRIMERO

A tal efecto, se observa que tales peticiones de nulidad se encuentran incorporadas al escrito de contestación de la acusación, del cual debe analizarse su tempestividad y por ende su admisibilidad. En consecuencia, se observa que la acusación se presentó el día 23/09/09, para lo cual el tribunal fijo como primera oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar el día 21/10/09, teniendo la defensa hasta 5 días antes de la fecha de la audiencia para presentar su contestación lo que hizo en fecha 15/10/09; de tal forma que el escrito fue interpuesto en tiempo hábil conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se admite el escrito de contestación de la acusación.

Ahora bien, a los fines del pronunciamiento del contenido del mismo, se observa que la Defensa en el ejercicio del derecho a exponer sus peticiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificó el escrito en los siguientes términos:

En relación al Primer alegato de Nulidad hecho por la DEFENSA referida a que por una parte en la Audiencia Especial de Presentación El Ministerio Público no solicitó se decretara por parte de este Tribunal la flagrancia y por otra parte el órgano jurisdiccional en consecuencia no lo decretó. Tal argumento lo hizo lo defensa de forma oral en los siguientes términos: “en primer lugar en la audiencia de presentación, la representación fiscal no solicito se decretara la flagrancia y por otra parte el referido acto no se tramitó conforme al artículo 373 del COPP lo que implica una violación del derecho a la defensa en consecuencia solicitamos la nulidad de la acusación fiscal conforme al artículo 190 y 191del COPP por no haberse cumplido en acto del proceso como lo es la acusación en contravención a las normas y la constitución nacional, es importante decir que la flagrancia es un requisito de procedibilidad (…) finalmente aduce el defensor que la aprehensión en el momento de su comisión o después de ello solo puede ser sujeta a medida privativa de libertad cuando ha sido calificada la flagrancia”

A tal efecto este Tribunal observa:

En fecha 25 de agosto de 2009, ante este Tribunal se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de Imputado, en virtud de la Aprehensión de los ciudadanos D.A.H.C. y J.C.H.C., al ser ejecutada Ordenes de Aprehensión C3-0012 y C3-0013 respectivamente, decretadas en fecha 13 de julio de 2009, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. Ylbia S.E., en el Asunto N° GP01-P-2009-008828 a solicitud de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público, en contra de los referidos ciudadanos.

En tal sentido, el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial salvo que sea sorprendida in fraganti, de tal forma que establece dos formas para detener a un ciudadano siendo una de ellas la orden judicial, para lo cual por lógica en contrario, no se requiere la aprehensión de aquel contra quien se libró la orden de aprehensión en flagrancia.

En el presente caso, como se indica se observa que en fecha 13/07/09 la fiscalía del ministerio público solicitó se dictara orden de aprehensión judicial en contra de los imputados presentes en sala de conformidad con lo previsto en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela encontrándose en uno de los dos supuestos para solicitar la detención de un ciudadano, posteriormente se observa que en la misma fecha el Tribunal Tercero de Control a cargo de la Dra. I.S.E. según solicitud fiscal en la cual se aperturó asunto signado con el Nº GP01-P-2009-8828 acordó librar las respectivas ordenes de aprehensión conforme al artículo 250 y librar las ordenes respectivas al considerar que procedían los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la privación de libertad, ordenando que fueran presentados a las 48 horas posterior ante el juez de control quien debería decidir sobre el mantenimiento o no de la medida impuesta, a tal efecto en fecha 25/08/09 verificada la aprehensión de los imputados y verificado el procedimiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; este tribunal realizó la audiencia especial en la cual acordó por cuanto considero se encontraban llenos los extremos del artículo antes mencionado decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad y declarar que la investigación continuara por la vía del procedimiento ordinario.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 38, de fecha 19-01-2007, exp 06-0524, ha establecido en torno a la diferencia de la orden de aprehensión y la medida privativa de libertad, lo siguiente: “…Además, se hace notar que toda orden de aprehensión, “tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial” (vid. Sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza J.S.Z.), por lo que la medida de coerción personal decretada por el Tribunal de Control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma devino de una solicitud hecha por el Ministerio Público y, según lo afirmado tanto por el Tribunal a quo y por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano E.D.S.M.C. no ha comparecido ante la sede del Ministerio Público, conducta catalogada por el órgano judicial como una conducta contumaz y que legitima el decreto de la orden de aprehensión…”

En consecuencia, no tenía el Ministerio Público por qué solicitar se declara la Aprehensión en Flagrancia de los imputados y menos el órgano jurisdiccional decretarla, toda vez que su aprehensión se realizó conforme a la orden judicial expedida por un Tribunal de esta República, conforme al artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de tal forma que no observa esta juzgadora que se haya evidenciado alguna vulneración en la aprehensión de los mismos que vicie de nulidad absoluta la misma, y en consecuencia se Declara sin lugar la solicitud de Nulidad de la Acusación por violación a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse cumplido un acto del proceso como es la acusación en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la excepción opuesta conforme al artículo 28 numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal, referida al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.

Del Segundo alegato de Nulidad: Referido a la falta de impulso o motorización por parte del Ministerio Público de la investigación, al dejar de realizar actos de investigación necesarias, tales como” experticia para lograr colectar alguna evidencia de interés criminalístico, por ende no existe ninguna cadena de custodia, no consta que se haya colectado los dos proyectiles encontrados en el cadáver de la víctima mencionados en el protocolo de autopsia, no consta prueba de inspección judicial sobre el vehículo que presuntamente cagaba la víctima, no se promovió el acta de enterramiento y acta de defunción de occiso”; y solicitó la nulidad de la acusación por no haber cumplido lo previsto en el artículo 326 ordinales, 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y opone en consecuencia como excepción la establecida en el artículo 28 numeral 4 literal i ejusdem.

De tal forma aduce la defensa dicho alegato de nulidad en los términos siguientes: “en el transcurso de a investigación el ministerio público no motorizó la investigación hubo infinidad de diligencia por practicar o solicitar ante el órgano principal para esclarecer la realidad de los hechos, por lo que se incumplió el artículo 285 de a constitución, artículo 34 y 36 de la ley orgánica del ministerio público y artículo 108 del COOP y l control y contradicción de la prueba, hacemos valer el principio de presunción de inocencia y ilegalidad de las partes ante la ley. Señalo brevemente en que considero esta defensa que dejo de solicitar ciertas diligencias necesaria como son que el física no ordeno se practicara alguna experticia para lograr colectar alguna evidencia de interés criminlistico, por ende no existe ninguna cadena de custodia, no consta que se haya colectado los dos proyectiles encontrados en el cadáver de la víctima mencionados en el protocolo de autopsia, no consta prueba de inspección judicial sobre el vehículo que presuntamente cagaba la víctima, no se promovió el acta de enterramiento y acta de defunción de occiso, la vindicta publica ofreció una experticia de planimetría y experticia balísticas y las mismas no aparecen consignadas con la acusación, quiero en esta oportunidad solicito visto que consta escrito fiscal donde admiten de que por error involuntario la omisión de la consignación de las pruebas ofrecidas, y aun más es incongruente lo que ha presentado nuevamente la fiscal, ya que si la acusación habla de que l experticia se practico el 27/09/09 y la acusación fue consignada 6 días después por lo que nos oponemos a la admisión de esa prueba”

En tal sentido se observa, que el Ministerio Público en el capitulo de los fundamentos de la acusación precisó los elementos que fueron tomados en cuenta para presentar como acto conclusivo el escrito de acusación conforme lo establece el artículo, de los cuales se desprende que incluso se incluyeron solicitudes de diligencia de investigación previamente requeridas por la defensa, en este caso, actas de entrevistas a testigos ofrecidas por la defensa en su oportunidad, de tal forma que no observa esta juzgadora elementos sustentables y serios a los fines de declarar con lugar la nulidad opuesta por la defensa en relación a la falta de practica de diligencia distintas a la señaladas en el escrito de acusación.

En relación al Tercer alegato de Nulidad hecho por la DEFENSA, basado en la falta de consignación conjuntamente del libelo acusatorio de la experticia de planimetría y de experticia balística; lo cual se observa que fue presentado en escrito de fecha 09/11/09 y en la cual también sustenta la solicitud de excepción del artículo 28 numeral 4 literal i del COPP, aduciendo la insuficiencia probatoria para demostrar la responsabilidad de sus defendidos en los delitos imputados, este juzgadora observa que aun cuando se corresponde al análisis del admisibilidad del escrito de acusación, no obstante toda vez que fue señalado como vicio de nulidad de la acusación por parte del defensor lo que por razón lógica evitaría que se analizara los requisitos propios del escrito acusatorio, lo hace en los siguiente términos: El artículo 330 ordinal 1º del COPP señala que en caso de presentar un defecto la acusación fiscal, se podrá subsanar el mismo en el acto o podrá pedir un lapso para subsanarlo en el menor tiempo posible, no obstante se observa que dichas pruebas documentales fueron ofrecidas en el punto 5 y 6 del escrito acusatorio presentado en el tiempo hábil y que si bien es cierto al momento de su presentación no fueron presentadas las pruebas documentales, en la audiencia de hoy, el tribuna verifico que cursa en actas escrito de fecha 09-11-2009, mediante el cual el Ministerio Público consigna para ser agregado a las actas, las referidas pruebas documentales, lo contrario traería como consecuencia, que en este acto, se debería dar al ministerio público la oportunidad legal prevista en el artículo 330 ordinal 1 para que consignara las pruebas ofrecidas, caso en el cual también le tendría que dar un lapso a la defensa para que fundamentara su contestación.

En el mismo, sentido se observa que en el escrito de acusación se mencionaron y ofrecieron como testimoniales a los expertos que realizaron dichas experticias y que además como se indico los informes técnicos que fueron elaborados por estos expertos, fueron ofrecidos como pruebas documentales en la oportunidad legal, de tal manera que la defensa conocía de dichas pruebas documentales, en consecuencia, esta juzgadora considera que no existen elementos serios para declarar con lugar la nulidad de la acusación por los alegatos de la defensa en función de los razonamientos antes expuestos y se declara sin lugar la petición de nulidad.”

IV

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Analizados como han sido los argumentos vertidos en el Escrito de Apelación planteado por los Recurrentes, y de la Contestación realizado por el Ministerio Público, esta Sala ha podido apreciar que el Recurso de Apelación es en contra de la Decisión de fecha 01 de Diciembre de 2009, dictada por la Juez Séptima de Control de este Circuito Judicial Penal, B.P.T.

Antes de entrar al tratamiento de la Resolución del Recurso, la Sala quiere advertir nuevamente la falta de técnica Recursiva de los Recurrentes, en el sentido que los mismos hacen referencia a cuatro denuncias, las cuales no fueron formuladas todas en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, y no hacen referencia a otra Denuncia que si fue plasmada en dicha Audiencia, lo cual determina que los integrantes de la Sala deban hacer un estudio minucioso de las Actas que conforman la Causa.

Para decidir la Sala observa:

PRIMERA DENUNCIA: Los Recurrentes manifiestan que la Juez del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en la decisión producida en fecha 17 de diciembre del año 2009, para resolver el primer y segundo alegato de Nulidad absoluta hecho por ellos, se valió de un falso supuesto, por cuanto es totalmente falso que la audiencia especial de presentación de los imputados celebrada en fecha 25-08-2009, se haya llevado a efecto por haber sido ejecutadas las Ordenes de Aprehensión Nros. C3-OO12 y C3-OO13 decretadas en fecha 13 de julio de 2009, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. .

Agregan los Apelantes que si la Juez del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, estaba consciente de que en fecha 13/07/09, la Fiscalía había solicitado se dictara orden de aprehensión judicial en contra de los imputados, porque razón entonces en lugar de decretar nuevamente una medida judicial de privación preventiva de libertad en contra de los imputados, no se ciño estrictamente a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal,

“siendo que tal y como ella misma lo ha reconocido en su decisión, en el fallo producido por la Juez del Tribunal Tercero de Control, a cargo de la Dra. I.S.E., "se ordenó", aun cuando fuese contrario a lo establecido en la citada norma, que los imputados fuesen presentados a las 48 horas ante el juez de control, "quien debería decidir sobre el mantenimiento o no de la medida impuesta".

Sostienen de igual manera los Recurrentes, que la propia Juez de Control admitió y reconoció que el Tribunal, cuando realizó la audiencia especial decretó nuevamente la medida de coerción, al haber considerado que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 eiusdem, y declaró que la investigación continuara por la vía del procedimiento ordinario, que el a quo, hizo valer la sentencia N° 38 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19-01-2007 dictada en el Expediente 06-0524, siendo que en esa decisión, la propia Sala reconoció que "toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial". Y que lo que debía haber realizado la Juez era pronunciarse sobre el mantenimiento o no de la medida coercitiva ya decretada, ya que reconoció que fue el Tribunal Tercero de Control, el que antes de proceder a emitir las ordenes de aprehensión emitió su pronunciamiento con respecto del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, es decir, verificó el cumplimiento de los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Más adelante los Recurrentes señalan que el a quo debía presentar a los Imputados dentro de las doce (12) horas ante el juez que conocía de la causa ya que es un deber ineludible y de índole constitucional y no en 48 horas, y por lo tanto, existe vulneración de derechos en la aprehensión de los Imputados y ello vicia de nulidad absoluta tanto la audiencia especial de presentación como la consecuente acusación fiscal presentada.

Ante tal argumentación la Sala observa que la Recurrida en cuanto a esta Solicitud de Nulidad estableció:

En relación al Primer alegato de Nulidad hecho por la DEFENSA referida a que por una parte en la Audiencia Especial de Presentación el Ministerio Público no solicitó se decretara por parte de este Tribunal la flagrancia y por otra parte el órgano jurisdiccional en consecuencia no lo decretó. Tal argumento lo hizo lo defensa de forma oral en los siguientes términos: “en primer lugar en la audiencia de presentación, la representación fiscal no solicitó se decretara la flagrancia y por otra parte el referido acto no se tramitó conforme al artículo 373 del COPP lo que implica una violación del derecho a la defensa en consecuencia solicitamos la nulidad de la acusación fiscal conforme al artículo 190 y 191del COPP por no haberse cumplido en acto del proceso como lo es la acusación en contravención a las normas y la constitución nacional, es importante decir que la flagrancia es un requisito de procedibilidad (…) finalmente aduce el defensor que la aprehensión en el momento de su comisión o después de ello solo puede ser sujeta a medida privativa de libertad cuando ha sido calificada la flagrancia”

A tal efecto este Tribunal observa:

En fecha 25 de agosto de 2009, ante este Tribunal se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de Imputado, en virtud de la Aprehensión de los ciudadanos D.A.H.C. y J.C.H.C., al ser ejecutada Ordenes de Aprehensión C3-0012 y C3-0013 respectivamente, decretadas en fecha 13 de julio de 2009, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. Ylbia S.E., en el Asunto N° GP01-P-2009-008828 a solicitud de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público, en contra de los referidos ciudadanos.

En tal sentido, el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial salvo que sea sorprendida in fraganti, de tal forma que establece dos formas para detener a un ciudadano siendo una de ellas la orden judicial, para lo cual por lógica en contrario, no se requiere la aprehensión de aquel contra quien se libró la orden de aprehensión en flagrancia.

En el presente caso, como se indica se observa que en fecha 13/07/09 la fiscalía del ministerio público solicitó se dictara orden de aprehensión judicial en contra de los imputados presentes en sala de conformidad con lo previsto en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela encontrándose en uno de los dos supuestos para solicitar la detención de un ciudadano, posteriormente se observa que en la misma fecha el Tribunal Tercero de Control a cargo de la Dra. I.S.E. según solicitud fiscal en la cual se aperturó asunto signado con el Nº GP01-P-2009-8828 acordó librar las respectivas ordenes de aprehensión conforme al artículo 250 y librar las ordenes respectivas al considerar que procedían los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la privación de libertad, ordenando que fueran presentados a las 48 horas posterior ante el juez de control quien debería decidir sobre el mantenimiento o no de la medida impuesta, a tal efecto en fecha 25/08/09 verificada la aprehensión de los imputados y verificado el procedimiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; este tribunal realizó la audiencia especial en la cual acordó, por cuanto consideró se encontraban llenos los extremos del artículo antes mencionado decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad y declarar que la investigación continuara por la vía del procedimiento ordinario.

:::Omissis…

En consecuencia, no tenía el Ministerio Público por qué solicitar se declara la Aprehensión en Flagrancia de los imputados y menos el órgano jurisdiccional decretarla, toda vez que su aprehensión se realizó conforme a la orden judicial expedida por un Tribunal de esta República, conforme al artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de tal forma que no observa esta juzgadora que se haya evidenciado alguna vulneración en la aprehensión de los mismos que vicie de nulidad absoluta la misma, y en consecuencia se Declara sin lugar la solicitud de Nulidad de la Acusación por violación a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse cumplido un acto del proceso como es la acusación en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la excepción opuesta conforme al artículo 28 numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal, referida al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.

Esta Sala observa que efectivamente le asiste la razón a la Recurrida, toda vez que en el presente caso, estamos en presencia no de un procedimiento por flagrancia, como quieren hacer ver los Recurrentes, sino de un procedimiento que deriva de una Orden de Aprehensión

Sostienen igualmente los Recurrentes que el a quo se valió de un falso supuesto, por cuanto es totalmente falso que la audiencia especial de presentación de los imputados celebrada en fecha 25-08-2009, se haya llevado a efecto por haber sido ejecutadas las Ordenes de Aprehensión Nros. C3-OO12 y C3-OO13 decretadas en fecha 13 de julio de 2009, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

La Sala observa que si es cierto que en fecha 25 de agosto de 2009, se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de Imputado, en virtud de la Aprehensión de los ciudadanos D.A.H.C. y J.C.H.C., al ser ejecutada Ordenes de Aprehensión C3-0012 y C3-0013 respectivamente, decretadas en fecha 13 de julio de 2009, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. Ylbia S.E., en el Asunto N° GP01-P-2009-008828, a solicitud de la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público, en contra de los referidos ciudadanos.

La Sala igualmente observa, por otra parte, que los Apelantes indican que el 01 de diciembre del año 2009, fecha de la audiencia preliminar, el a quo tomó una decisión carente de motivación legal y declaró SIN LUGAR todas y cada una de las nulidades absolutas planteadas, así como las excepciones opuestas en el escrito de contestación a la Acusación presentado en fecha 15 de Octubre del año 2009: Ello es totalmente falso, y basta sólo con leer la argumentación de la Recurrida para observar la extensa motivación que realizó a cada una de las nulidades absolutas invocadas, por lo que en esta Primera denuncia, no le asiste la razón a los Recurrentes, y así se Decide.

En cuanto a la TERCERA DENUNCIA de nulidad absoluta, la cual es resuelta por el a quo como SEGUNDA DENUNCIA, los Recurrentes, manifiestan que la representación Fiscal no motorizó como debía la investigación penal, lo cual es un mandato constitucional y legal, y esto constituye una omisión gravísima que atenta contra derechos fundamentales del proceso penal, que deben ser considerados como formas procesales indispensables, en especial, la garantía del debido proceso y el Derecho a la Defensa y agregan:

En tal sentido aducen:

En el escrito de Descargo a la acusación fiscal presentada se le indicó al Juez de la fase intermedia que el Representante del Ministerio Público había contravenido e inobservado lo dispuesto en el artículo 326, ordinales 2°, 3° y 5º del Texto Penal adjetivo al no haber efectuado en el escrito acusatorio una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, y por no haberse ofrecido correctamente los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

… Omissis…

En el escrito de Contestación se hizo mención a las diligencias de investigación que la Fiscalía del Ministerio Público jamás ordenó practicar para llegar al esclarecimiento del hecho, y de aquellas que habiendo sido ordenadas no fueron recabadas a los fines de la comprobación del Cuerpo del delito que se atribuye.

Se señalo que en el escrito acusatorio no se hace mención ni siguiera a la existencia de alguna planilla de registro de custodia.

En la decisión producida por el órgano jurisdiccional, de ningún modo quiso reconocer la ausencia de investigación por parte del Ministerio Público, lo cual constituye una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, a saber: la garantía de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho (artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108, numeral 10 del Código Orgánico Procesal Penal), presunción de inocencia (artículos 49 numeral 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal), y en general el debido proceso (artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° de la ley procesal penal).

La Sala observa que en este aspecto, la Recurrida señaló:

Del Segundo alegato de Nulidad: Referido a la falta de impulso o motorización por parte del Ministerio Público de la investigación, al dejar de realizar actos de investigación necesarias, tales como

experticia para lograr colectar alguna evidencia de interés criminalístico, por ende no existe ninguna cadena de custodia, no consta que se haya colectado los dos proyectiles encontrados en el cadáver de la víctima mencionados en el protocolo de autopsia, no consta prueba de inspección judicial sobre el vehículo que presuntamente cagaba la víctima, no se promovió el acta de enterramiento y acta de defunción de occiso”; y solicitó la nulidad de la acusación por no haber cumplido lo previsto en el artículo 326 ordinales, 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y opone en consecuencia como excepción la establecida en el artículo 28 numeral 4 literal i ejusdem.

De tal forma aduce la defensa dicho alegato de nulidad en los términos siguientes: “en el transcurso de a investigación el Ministerio público no motorizó la investigación hubo infinidad de diligencias por practicar o solicitar ante el órgano principal para esclarecer la realidad de los hechos, por lo que se incumplió el artículo 285 de a constitución, artículo 34 y 36 de la ley orgánica del ministerio público y artículo 108 del COOP y el control y contradicción de la prueba, hacemos valer el principio de presunción de inocencia y ilegalidad de las partes ante la ley. Señalo brevemente en que consideró esta defensa que dejo de solicitar ciertas diligencias necesarias como son que el Fiscal no ordenó se practicara alguna experticia para lograr colectar alguna evidencia de interés criminalístico, por ende no existe ninguna cadena de custodia, no consta que se haya colectado los dos proyectiles encontrados en el cadáver de la víctima mencionados en el protocolo de autopsia, no consta prueba de inspección judicial sobre el vehículo que presuntamente cargaba la víctima, no se promovió el acta de enterramiento y acta de defunción de occiso, la vindicta publica ofreció una experticia de planimetría y experticia balísticas y las mismas no aparecen consignadas con la acusación, quiero en esta oportunidad, solicito, visto que consta escrito fiscal donde admiten de que por error involuntario la omisión de la consignación de las pruebas ofrecidas, y aun más es incongruente lo que ha presentado nuevamente la fiscal, ya que si la acusación habla de que l experticia se practico el 27/09/09 y la acusación fue consignada 6 días después por lo que nos oponemos a la admisión de esa prueba”

En tal sentido se observa, que el Ministerio Público en el capítulo de los fundamentos de la acusación precisó los elementos que fueron tomados en cuenta para presentar como acto conclusivo el escrito de acusación conforme lo establece el artículo, de los cuales se desprende que incluso se incluyeron solicitudes de diligencia de investigación previamente requeridas por la defensa, en este caso, actas de entrevistas a testigos ofrecidas por la defensa en su oportunidad, de tal forma que no observa esta juzgadora elementos sustentables y serios a los fines de declarar con lugar la nulidad opuesta por la defensa en relación a la falta de practica de diligencia distintas a la señaladas en el escrito de acusación.

La Sala observa que, evidentemente la Representación Fiscal fue diligente en sus investigaciones, las cuales es fácil observar en la simple lectura de las investigaciones que aparecen en el Escrito Acusatorio, y en cuanto al hecho que señalan los recurrentes que no consta que se hayan colectado los dos proyectiles encontrados en el cadáver de la víctima mencionados en el protocolo de autopsia, ello es totalmente falso, por cuanto en la Autopsia se indica ”Siete (07) heridas producidas por el paso de proyectil único:::” e igualmente que “No se evidenció proyectil por lo cual se presume que se extrajo durante el acto quirúrgico”. Por todas estas razones la razón le asiste a la Recurrida y, así se Decide.

En cuanto a La SEGUNDA DENUNCIA, la cual hace referencia a la nulidad solicitada de la audiencia especial de presentación de los imputados y del acto consecutivo de acusación fiscal, por cuanto la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público en fecha 10 de Julio del año 2009, había solicitado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. YLVIA S.E., unas órdenes de aprehensión judicial por extrema necesidad y urgencia en contra de los imputados y las mismas fueron acordadas, y que la representación Fiscal, luego de materializarse la aprehensión de los imputados, debía presentarlos ante el Tribunal de Control de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Debía el Ministerio Público ratificar la autorización que le fue dada, incluso, dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y al Tribunal de Control le correspondía pronunciarse sobre el mantenimiento o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad que ya había sido decretada precisamente por el tribunal de control que había emitido las ordenes de Aprehensión.

La nulidad absoluta tanto de la audiencia especial de presentación de los imputados como consecuente y consecutivo acto de acusación fiscal, se debía a que la representación Fiscal no podía solicitar nuevamente que se decretara una medida de privación de libertad que ya había sido decretada por otro tribunal de Control distinto al que estaba realizando la audiencia, sino que debía como ya se dijo, ratificar motivadamente las ordenes de aprehensión acordadas y autorizadas.

Señalan los recurrentes que se violó la parte in fine del artículo 250 citado, por cuanto:

Lamentablemente, en las actas que conforman la causa signada con el Nº GPOI-P-2009-009881, NO SE EVlDENCIA QUE LA REPRESENTACIÓN FISCAL RATIFICÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD DECRETADA NI LAS ORDENES DE APREHENSIÓN LIBRADAS y AUTORIZADA. Tampoco se evidencia que en el Expediente exista un auto fundado o motivado dentro de las 12 horas siguientes a la materialización de las órdenes de aprehensión donde se RATIFIQUE la aprehensión. No consta en el Expediente que la Juez del Tribunal Séptimo de Control, aun cuando no haya sido la que en principio decreto la medida coercitiva y libró las órdenes de aprehensión, se haya pronunciado concretamente sobre el mantenimiento o no de las mismas. Insistimos, lo que está probado es que la Juez, se limitó a decretar nuevamente algo que ya había sido decretado y a continuar la investigación por el procedimiento ordinario.

… Omissis..

Se planteo la nulidad absoluta, por cuanto el Tribunal al que le correspondía llevar a cabo la audiencia especial de presentación de los imputados era el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, a cargo de la Dra. YLBIA S.E., y no el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, toda vez que fue el primero de los nombrados el que decretó la medida de coerción y libró las órdenes de aprehensión solicitadas por la vindicta pública

.

La Sala en esta Denuncia observa que no es cierto que el Tribunal Tercero a cargo de la Juez I.S.E., haya decretado Medida de Privación Preventiva de Libertad el día 13 de Julio de 2009, ya que sólo se limitó a dictar órdenes de Aprehensión contra los Acusados, y en consecuencia ella no tenía por que razón llevar a cabo la Audiencia Especial de Presentación de Imputados, la cualfue efectuada por la Juez Séptimo, quien en definitiva dicta la Medida, la motiva in extenso el día 02 de septiembre de 2009 y dicta la Decisión de la cual se Apela.

Los integrantes de esta Sala observan de igual forma, que la presunta confusión de la Defensa puede estar en el hecho, que la Juez Séptima de Control, en esa fecha determinó:

Visto que en la referida Causa, se llevó a cabo la Audiencia de Presentación de Imputado a los fine de resolver sobre mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 13 de Julio de 2009, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en fundones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. Ilbia S.E.… Omissis…

Este error de la Juez Séptima de Juicio probablemente ha motivado a la defensa a solicitar la Nulidad e este aspecto, por lo que una vez determinado, no le asiste de igual forma la razón a los Recurrentes y, así se Decide.

Por otra parte la Sala observa que, aún cuando efectivamente los Recurrentes alegaron en la Audiencia Preliminar, como argumento de nulidad “la falta de consignación conjuntamente del libelo acusatorio de la experticia de planimetría y de experticia balísica (Sic)” , en su Escrito de Apelación no incluyen tal pedimento, aún cuando el mismo fue resuelto por la Recurrida:

En efecto, se evidencia del texto de la Recurrida:

En relación al Tercer alegato de Nulidad hecho por la DEFENSA, basado en la falta de consignación conjuntamente del libelo acusatorio de la experticia de planimetría y de experticia balística; lo cual se observa que fue presentado en escrito de fecha 09/11/09 y en la cual también sustenta la solicitud de excepción del artículo 28 numeral 4 literal i del COPP, aduciendo la insuficiencia probatoria para demostrar la responsabilidad de sus defendidos en los delitos imputados, este juzgadora observa que aun cuando se corresponde al análisis del admisibilidad del escrito de acusación, no obstante toda vez que fue señalado como vicio de nulidad de la acusación por parte del defensor lo que por razón lógica evitaría que se analizara los requisitos propios del escrito acusatorio, lo hace en los siguiente términos: El artículo 330 ordinal 1º del COPP señala que en caso de presentar un defecto la acusación fiscal, se podrá subsanar el mismo en el acto o podrá pedir un lapso para subsanarlo en el menor tiempo posible, no obstante se observa que dichas pruebas documentales fueron ofrecidas en el punto 5 y 6 del escrito acusatorio presentado en el tiempo hábil y que si bien es cierto al momento de su presentación no fueron presentadas las pruebas documentales, en la audiencia de hoy, el tribuna verifico que cursa en actas escrito de fecha 09-11-2009, mediante el cual el Ministerio Público consigna para ser agregado a las actas, las referidas pruebas documentales, lo contrario traería como consecuencia, que en este acto, se debería dar al ministerio público la oportunidad legal prevista en el artículo 330 ordinal 1 para que consignara las pruebas ofrecidas, caso en el cual también le tendría que dar un lapso a la defensa para que fundamentara su contestación.

En el mismo, sentido se observa que en el escrito de acusación se mencionaron y ofrecieron como testimoniales a los expertos que realizaron dichas experticias y que además como se indico los informes técnicos que fueron elaborados por estos expertos, fueron ofrecidos como pruebas documentales en la oportunidad legal, de tal manera que la defensa conocía de dichas pruebas documentales, en consecuencia, esta juzgadora considera que no existen elementos serios para declarar con lugar la nulidad de la acusación por los alegatos de la defensa en función de los razonamientos antes expuestos y se declara sin lugar la petición de nulidad.”

En base a la TERCERA DENUNCIA efectuada por los Apelantes, la cual señala lo siguiente:

…Omissis..

En el escrito de Descargo a la acusación fiscal presentada se le indicó al Juez de la fase intermedia que el Representante del Ministerio Público había contravenido e inobservado lo dispuesto en el artículo 326, ordinales 2°, 3° y 5º del Texto Penal adjetivo al no haber efectuado en el escrito acusatorio una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, y por no haberse ofrecido correctamente los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

… Omissis…

Se señaló que en el escrito acusatorio no se hace mención ni siguiera a la existencia de alguna planilla de registro de custodia.

En la decisión producida por el órgano jurisdiccional, de ningún modo quiso reconocer la ausencia de investigación por parte del Ministerio Público, lo cual constituye una causal de nulidad absoluta en lo atinente a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, a saber: la garantía de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho (artículos 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 108, numeral 10 del Código Orgánico Procesal Penal), presunción de inocencia (artículos 49 numeral 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal), y en general el debido proceso (artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° de la ley procesal penal).

La Sala observa que esta Denuncia, es igualmente falsa, por cuanto al folio 92 puede leerse claramente en el Título II, “Circunstancias del Hecho Punible”, Capítulo I “De las Circunstancias Fácticas del Hecho Punible”, la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, por lo cual tampoco le asiste la razón a los Recurrentes, y así se Decide.

En cuanto a la Denuncia referida a que en el escrito acusatorio no se hace mención ni siguiera a la existencia de alguna planilla de registro de custodia., esta Sala observa que de conformidad con el Artículo 202 B del Código Orgánico Procesal Penal, no existe en el presente caso, ninguna evidencia que sea necesaria la cadena de custodia, por cuanto sólo estamos en presencia de un cadáver, inspecciones técnica criminalística, actas de entrevistas y de fijación fotográfica, protocolo de autopsia y experticias de planimetría y de trayectoria balística, y tampoco del proyectil que no fue localizado, por lo que tampoco le asiste la razón a los Recurrentes y, así se Decide.

LA CUARTA DENUNCIA de nulidad absoluta, indican los Recurrentes, que se basa en que la Representación fiscal en su escrito acusatorio, aun cuando los testigos promovidos por esta Defensa Técnica durante la fase de investigación hayan sido entrevistados en la sede de la Fiscalía del Ministerio Público, la vindicta pública no emitió ninguna opinión acerca de si sus dichos los consideraba pertinentes y conducentes, o si por el contrario, simple y llanamente no los consideraba, y esto de acuerdo con la Jurisprudencia del máximo Tribunal de la República, acarrea la nulidad de la acusación por violación a la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Esta aseveración de los Recurrentes es totalmente falsa, y de la Revisión exhaustiva del expediente, se ha podido determinar que al folio 100 de las actuaciones, la representación fiscal determina claramente la necesidad y pertinencia de los testigos E.C.H., D.D.L.C., J.A.R.Z. y Lesbie G.L.L., por lo cual no le asiste la razón a los Recurrentes y así se Decide.

Finalmente la Sala quiere advertir a la Juez Séptima en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que debe ser más cuidadosa en sus Decisiones, a los efectos de no incurrir en violaciones que puedan dar lugar a sanciones administrativas y penales, y a errores inexcusables de derecho; y a los Recurrentes que deben ser más diligentes, en el sentido de no plantear denuncias que no son reales y que sólo tratan de confundir a los juzgadores.

En consecuencia, habiendo estimado esta Sala que el Juez a quo no ha infringido expresas normas legales o constitucionales que haga procedente la revocatoria solicitada por los defensores recurrentes, obvio es concluir en que la recurrida está ajustada a derecho y por tanto no le asiste a los Recurrentes la razón para impugnarla por lo que en el presente caso, solo procede declarar sin lugar la apelación interpuesta por los abogados TULlO J.N.V. y THAIDEE A.N.L., Defensores Privados de los Acusados, ciudadanos D.A.H.C. y J.C.H.C., contra quienes se sigue proceso judicial por la comisión en los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE AUTORIA y COOPERADOR INMEDIATO, respectivamente, en perjuicio del ciudadano G.E.R.Z., en contra de la Decisión dictada por la Juez del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, Abogada B.K.P.T., en su decisión producida en fecha 17 de diciembre del año 2009. ASI SE DECIDE

DECISIÓN

En fuerza de los razonamientos precedentes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Abogados TULlO J.N.V. y THAIDEE A.N.L., Defensores Privados de los Acusados, ciudadanos D.A.H.C. y J.C.H.C.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión dictada por la Juez del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, Abogada B.K.P.T., en su decisión producida en fecha 17 de diciembre del año 2009, mediante la cual se Admitió la Acusación en contra de los Acusados D.A.H.C. y J.C.H.C., y se ordenó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mismos.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase la presente actuación al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia fecha ut supra

Los Jueces de la Sala

N.A.D.L.

Ponente

I.S.E. C.A.D.F.

El Secretario

J.U.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

El Secretario