Decisión nº WP02-R-2015-000781 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 13 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 13 de enero de 2016

205º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-026745

Recurso WP02-R-2015-000781

Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.J.R.B., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano D.A.M.C., identificado con la cédula N° V-17.643.864, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13/11/2015, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, el Defensor Privado, Abogado J.J.R.B., alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…La Alzada debe advertir que, la invocación y fundamentación jurídica planteada en el presente escrito contentivo del recurso de apelación, presentado en tiempo hábil, está referido a pronunciamientos que se enmarcan en los supuestos que infra se explanarán. Al efectuar la lectura del contenido de las actas procesales, especialmente, el Acta de Investigación Penal, lo explanado en forma verbal por la fiscalía, lo que explanara en forma verbal el juez y lo que resulta estampado en el Acta de la audiencia celebrada, se colige que el a quo no cumplió con los presupuestos y requisitos establecidos en la Carta Magna y demás leyes aplicables, de obligatorio cumplimiento por el Juez de Control, ello conduce a concluir que es violatorio de las elementales normas, principios, derechos y garantías de rango constitucional y legal, atinentes al acceso a la justicia, debido proceso y derecho a la defensa y seguridad jurídica, entre otros, consagrados en los artículos 26 y 49 constitucional, estando por tanto, viciados de nulidad absoluta entre los cuales podemos mencionar: Violación al debido proceso y derecho a la defensa. Esta Defensa Privada denuncia que desde el inicio del proceso, se incurrió en violaciones graves, que afectan y atentan no solo contra nuestro defendido sino en contra de la investigación penal, del proceso penal, de la Justicia y del Estado en general, toda vez que, no existe flagrancia en la aprehensión de mi defendido, encontrándose plagado o infestado el proceso desde el primer acto de procedimiento, generando por tanto vicios de nulidad absoluta, lo que viola derechos a mi defendido y viola el principio finalista de buscar y lograr la verdad verdadera que conduciría a declarar la nulidad de todo lo actuado y por ende, conceder la libertad de mi patrocinado. El Acta Policial o Acta de investigación Penal, actuaciones fiscales y actas levantadas por la jueza contienen visos de ilegalidad, que las hacen nulas de nulidad absoluta, por cuanto violan derechos y garantías fundamentales de rango constitucional y legal, atinentes, al acceso a la justicia, debido proceso, derecho a la defensa, seguridad jurídica, consagrados en los artículos 26 y 49 constitucional, artículos 8 y 9 del Texto Adjetivo Penal, relativos al principio de inocencia y afirmación de libertad. Así pues, es indispensable destacar que, esas actuaciones a todas luces son inconstitucionales e ilegales, están infestadas, plagadas de vicios que las hacen nula de nulidad absoluta, por cuanto violan en forma flagrante principios, derechos y garantías, de rango constitucional y legal, especialmente, los contenidos en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, así como pactos, acuerdos, convenios y tratados internacionales celebrados, suscritos y ratificados por la República…Resulta así meridianamente claro que, tales formas y condiciones previstas legal y constitucionalmente fueron inadvertidas por los aprehensores y ello surge de las exposiciones de los hechos contenidas en las actas policiales cuando exponen, no mencionando ni la previa identificación como autoridad, no se hizo la advertencia preliminar en cuanto a la búsqueda de los objetos, ni el hecho perpetrado. Es evidente que adolece dicha actuación policial del cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el Código Orgánico Procesal, cuyas normas y condiciones regulan y autorizan la práctica de la requisa o inspección corporal, no obstante los funcionarios al ampararse bajo las previsiones de dicha normativa, es evidente su incumplimiento…En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundados los elementos de convicción en que se apoyó el juzgador de instancia para considerar que mi representado sea autor, coautor, partícipe o copartícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad y así solicito sea declarado por los respetables jueces de la Corte…Por las razones de hecho y de derecho explanadas, esta Defensa Privada concluye que se procede a impugnar, rechazar y contradecir el contenido de todas las actas levantadas desde el inicio de la investigación y procedimiento, así como el acta, acto y Resolución emitidos por la jueza de la causa, motivado a que esta debió desestimar la petición fiscal, en virtud de todo lo denunciado, y no acordar como lo hizo, la solicitud de imputación fiscal ni la imposición de la medida de coerción personal, siendo que la imputación fiscal no puede estar basada en elementos de convicción obtenidos con violación de Preceptos Constitucionales y Legales, dado que la petición fiscal no cumple los requisitos formales previstos en el Texto Adjetivo Penal, que le proporcionaran fundamentos lógicos y jurídicos para solicitar la imputación de mi defendido e imponerle medida privativa judicial preventiva de libertad…Como corolario de lo anterior, estima esta Defensa que al no reunir y satisfacer el acto de imputación e imposición de medida los requisitos esenciales y concurrentes exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como no haberse cumplido los requisitos para que el juez emitiera el pronunciamiento, lo procedente y ajustado a derecho era desestimar la petición fiscal, debiendo decretarse la l.p. de mi defendido. Y así solicitamos sea declarado…En virtud de todo lo precedentemente explanado, motivado, razonado y fundamentado, siendo que desde el sábado 07/11/2015 mi representado se encontraba retenido y privado de su libertad en forma ilegítima por la Guardia Nacional, hasta el día del mes y año en curso, fecha en la cual se celebrara la audiencia de calificación de flagrancia, es lo que hace presumir la existencia de una violación flagrante y extravagante de los derechos y garantías de rango constitucional, atinentes al acceso a la tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho a la defensa, seguridad jurídica, así como la violación de derechos fundamentales a la libertad personal y derechos humanos…Por las razones y fundamentación táctica y jurídica precedentemente explanadas, es por lo que esta Defensa Técnica Privada procede, en forma tempestiva, a interponer formal RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN contra el Acto, Acta y Resolución levantados en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, que contiene el pronunciamiento aquí recurrido, proferidos por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, fecha en la cual se le imputara a mi representado e impusiera medida de coerción personal, celebrada en fecha 13 de noviembre de 2015, toda vez que, como se puede evidenciar palmariamente, el a-quo no justificó la decisión impugnada, no decidió ajustado a derecho, violó principios, derechos y garantías fundamentales de rango constitucional y legal, atinentes al acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que en criterio de esta Defensa Técnica Privada, lo procedente y ajustado a derecho, solicito respetuosamente, a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso, lo que se indica a continuación: PRIMERO: Declaren la ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Defensa Privada del imputado ciudadano D.A.M.C., supra identificado, fijando oportunidad para emitir su pronunciamiento dentro del lapso de ley. SEGUNDO: Declaren CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto contra el Acto, Acta y Resolución contentiva del pronunciamiento, proferidos con motivo de la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada el 13 de noviembre de 2015 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conforme a los fundamentos tácticos y jurídicos supra explanados. TERCERO: LA NULIDAD TOTAL de las actuaciones aquí recurridas desde su inicio hasta la presente fecha, a saber, Actas de Investigación Policial, Acto, Acta y Resolución proferidos por el tribunal de la causa, ello con fundamento en las normas de rango constitucional y legal indicadas supra. Y así se solicita expresamente. CUARTO: ANULE LA DECISIÓN Y REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada e impuesta a mi defendido y consecuencialmente, acuerde su L.P. y sin restricción alguna, para restablecer la situación jurídica lesionada desde su aprehensión. QUINTO: En el supuesto negado que la Corte no acordare la l.p. del imputado, solicitamos se le otorgue una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA, distinta a la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido, de las contenidas en el artículo 242 en cualesquiera de sus modalidades, preferiblemente, de las establecidas en los numerales 1, 2, 3, 8 y 9, y se ordene su enjuiciamiento en libertad, por lo que invocamos a favor de nuestro representado, del proceso penal instaurado, de la justicia y del Estado mismo, el contenido de los artículos 2, 7, 25, 26, 27, 44, 49, 257 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., SEXTO: Se proceda a advertir y declarar de Oficio, y a todo evento, corregir en el caso que, conforme a las normas del Texto Adjetivo Penal sea posible, el o los vicios detectados por la Alzada que no hubieren sido denunciados por la Defensa Técnica Privada, declarando la nulidad total y/o parcial de la o las actuaciones viciadas de nulidad, reposición de la causa por incumplimiento de formalidades esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que hayan podido influir en la decisión proferida por el a-quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Texto Adjetivo Penal, ya que a todas luces se evidencia que existen vicios graves que hacen nulo de nulidad absoluta todas las actuaciones desde su nacimiento, en franca violación a lo establecido en el artículo 285 de la Carta Magna, 308 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Y así solicito sea declarado…

Cursante a los folios 01 al 30 de la incidencia.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

En su escrito de contestación los representantes de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del estado Vargas, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:

…Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, en primer lugar no existe en forma alguna violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, ya que los funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional, procedieron a la aprehensión del encartado una vez verificado en el Hospital del Seguro Social Dr. J.M.V., mediante placa de RAYOS X en el área abdominal al referido ciudadano, que el mismo trasladaba agentes extraños en el interior en su cuerpo, logrando expulsar en presencia del testigo la cantidad de treinta y dos (32) envoltorios en forma de dedil de aspecto transparente, confeccionado en material sintético contentivo en su interior de una sustancia liquida de color amarillo, con un olor fuerte y penetrante que al practicarle la prueba de orientación SCOTT arrojo resultado positivo para cocaína, el cual arrojo un peso bruto de un kilo doscientos cincuenta (1.250 kgrs), alegando en forma infundada e incoherente la defensa que el ciudadano D.M. (sic) fue aprehendido sin que el mismo hubiera cometido un hecho ilícito flagrante, refiriendo de manera laxa que las actuaciones practicadas por el órgano aprehensor se encuentran plagadas de vicios sin denunciar en forma específica en que estriba tal aseveración, en este sentido es importante destacar que desde el momento de la aprehensión del imputado los funcionarios actuantes procedieron a imponerlo de sus Derechos en el idioma español…ese mismo día 07 de noviembre de 2015, procediendo en forma inmediata los funcionarios actuantes a ponerlo a la orden de esta Representación Fiscal, quien puso al encartado a disposición del juez de guardia, en este caso el Tribunal Cuarto en funciones de Control del estado Vargas el día 09 de noviembre de 2015 a las 12:00 horas del medio día, tal como se evidencia del comprobante de recepción de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos. Ahora bien, es importante mencionar que desde el momento de la aprehensión (07-11-2015) del ciudadano D.M. fecha en la cual ingresó al Hospital del Seguro Social DR. J.M.V. hasta el día 12-11-2015 en horas de la noche, el mismo permaneció en el referido nosocomio en v.d.p.d. expulsión de los dediles y a los fines de garantizar su derecho a la salud, practicarle todos los exámenes correspondientes a fin de descartar la presencia de cuerpos extraños en el interior de su organismo y evitar que pudiera ponerse en peligro su vida como consecuencia de ello, informando en todo momento esta Representación Fiscal lo conducente al tribunal y consignado efectivamente en la audiencia de presentación del imputado los correspondientes informes médicos, placas y tomografías que le fueron practicados al ciudadano en cuestión (cursante en actas), por lo que hubo de diferirse la celebración de la audiencia en cuestión tal como resolvió el tribunal A quo; alegando el ciudadano Defensor por esta vía recursiva como lo hizo otrora en el Habeas Corpus intentado, que el ciudadano D.M. permaneció privado ilegítimamente de la libertad…lo cual a todas luces es un argumento falaz, ya que desde el primer momento se le impuso de los motivos por los cuales había sido aprehendido asegurándosele en todo estado y grado del proceso sus derechos constitucionales y procesales; donde una vez en perfectas condiciones de salud fue escuchado ante el Juez de Control respectivo, encontrándose siempre asistido de defensa. Por otra parte alega el recurrente además de que incurrieron en violaciones graves contra su defendido y la investigación penal (las cuales no señala), que no existe flagrancia en la aprehensión de su patrocinado, señalando que el procedimiento policial se encuentra plagado de vicios de nulidad absoluta, así las cosas, es importante señalar que la aprehensión del ciudadano D.A.M.C., cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación, ya que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal, por otra parte, obvia el recurrente que la actuación de los funcionarios policiales, se encuentra ratificada a través del testimonio del ciudadano HELVIS ARTEAGA, titular de la cédula de identidad N° V-18.755.472, los cuales se encontraba en el Aeropuerto de Maiquetía, a quienes le solicitaron su colaboración para que fungiera como testigo (sic), corroborando plenamente el dicho de los funcionarios actuantes toda vez que el mismo presenció el proceso de expulsión de los dediles que el subjudice trasladaba de manera introrgánica contentivos de la sustancia ilícita que le fue incautada, cuyas características y peso se evidencian en el acta de inspección de sustancias que riela inserta en las actuaciones que reposan en el juzgado de control, sin que se evidencie de las mismas que se haya incurrido en violaciones a los derechos y garatías (sic) que le asisten al imputado. Con respecto a la precalificación jurídica dada a los hechos por esta Representación Fiscal en la audiencia de presentación, arguye el defensor que en nada se corresponde la misma con los hechos narrados y plasmados en el acta policial, en este sentido el ciudadano D.M. era la persona que el día en fecha 07 de noviembre de 2015, trasladaba de manera intraorganica la cantidad de treinta y dos (32) dediles arrojando un peso bruto aproximado de un kilo doscientos cincuenta (1,250 Kg) envueltos en material sintético transparente, contentivos en su interior de una sustancia líquido (sic) de color amarillo de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada Cocaína…cuando pretendían abordar el vuelo N° TP174, de la aerolínea TAP PORTUGAL, con destino a LISBOA. Con ocasión al delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES es oportuno destacar que son considerados por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…Elementos estos que sin lugar a dudas se ven inmersos en la conducta típica y antijurídica, desplegada por el hoy imputado de autos plenamente identificado; en el caso que nos ocupa, es evidente la participación en grado de Autor en el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes, por parte del ciudadano D.M., quien de manera consciente y voluntaria ejecutó en sentido formal los elementos del tipo penal endilgado por el Ministerio Público, quien trasladaba la sustancia ilícita, lo cual era indispensable para la consecución de la acción criminal, teniendo el dominio total del hecho delictivo, tal como se desprende de la conducta desplegada por este ciudadano. Así las cosas, encontrándonos ineludiblemente frente a un hecho punible que no está prescrito y que merece pena privativa de libertad, así como suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor en la comisión del delito atribuido…Estima el Ministerio Público así como lo hizo el Juez Cuarto de Control en la audiencia de presentación de imputado, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es desproporcionada ni excesiva toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, existiendo suficientes y plurales elementos de convicción descritos anteriormente, como para estimar que la ciudadana (sic) D.A.M.C. es la autora (sic) del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, operando la presunción juris et de jure establecida en el numeral 2 del artículo 237 y en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal para considerar probable la evasión de la encartada (sic), en razón de lo cual medida preventiva privativa de libertad deberá imponerse cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizando y atendiendo previamente el Juez de primera instancia las incidencias de hecho y de derecho…En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal que seria (sic) impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la libertad sin restricciones de la ciudadana (sic) D.A.M.C.. En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren SIN LUGAR en todas y cada una de sus partes el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Privada, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano D.A.M.C., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, en relación a los numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, confirmándose la decisión dictada en fecha 20-11-2015 (sic), por el Juzgado Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas…

Cursante a los folios 35 al 40 del cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión recurrida, el 13/11/2015, donde dictaminó lo siguiente:

…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado D.A.M.C., plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión El Internado Judicial Región Capital RODEO III, Estado Miranda, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. De igual forma, vistas y a.l.c. de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención de la imputada (sic), se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos (sic) 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos del Código Adjetivo Penal, decretándose la incautación preventiva de los bienes muebles incautados al imputado al momento de su aprehensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 183, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas. Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes…

Cursante a los folios 51 al 57 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido sea autor o partícipe en el delito imputado, toda vez que, a su criterio, desde el inicio del proceso se incurrió en violaciones graves que atenta en contra de los derechos de su patrocinado y en contra de la investigación penal; asimismo, alega que su defendido no fue detenido en flagrancia y en consecuencia eso conllevaría la declaratoria de nulidad absoluta, siendo posible revocar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada y en su lugar imponer una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden, el Ministerio Público en su escrito de contestación alega que en el caso en estudio existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es el autor del delito que se le atribuye, por lo que es procedente y ajustado a Derecho el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por ende la misma se debe mantener tal como lo decretó el A quo, en consecuencia solicita que el Recurso de Apelación presentado por la Defensa sea declarado sin lugar y se confirme la decisión del Tribunal de la recurrida de fecha 13-11-2015.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la n.P.A. consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 07 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, cursante a los folios 04 y 05 del expediente original.

2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de noviembre de 2015, rendida por un ciudadano descrito como Testigo Nro. 1, identificado por la Fiscalía en su escrito de acusación con el nombre de HELVIS ARTEAGA ante el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, cursante a los folios 06 y 07 del expediente original.

   ACTA COMPLEMENTARIA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de noviembre de 2015, rendida por un ciudadano descrito como Testigo Nro. 1, ante el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, cursante a los folios 40 del expediente original.

3. ACTA DE RETENCIÓN de fecha 07 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, cursante a los folios 09 del expediente original.

4. ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 08 de noviembre de 2015, suscritas por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, donde consta la incautación 449 dólares, un teléfono celular, un pasaporte y dos reservas por Internet, cursante a los folios 17, 18 y 19 del expediente original.

5. ACTA DE EXPULSIÓN DE DEDILES de fecha 08 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la que dejan constancia de que el ciudadano D.A.M.C., imputado en la presente causa, expulsó la cantidad de 14 cuerpos extraños en forma de dediles, confeccionados en material tipo látex, continente en su interior de una sustancia líquida de color amarillo, presuntamente ilícita. Cursante a los folios 20 del expediente original.

6. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL COMPLEMENTARIA de fecha 12 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, cursante 38 y 39 del expediente original.

7. ACTA COMPLEMENTARIA DE ENTREVISTA, de fecha 12 de noviembre de 2015, rendida por un ciudadano descrito como Testigo Nro. 2, quien fue identificado por la Fiscalia en su escrito de acusación como TOTOZA YEICBSON, ante el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, cursante a los folios 41 del expediente original.

8. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 12 de noviembre de 2015, suscritas por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, donde consta la incautación de 32 dediles, con un peso bruto de 1.250 kilogramos, cursante al folio 42 del expediente original.

   Asimismo, a los folios 51 al 57 del expediente original, cursa acta levantada en fecha 13 de noviembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, donde el ciudadano D.A.M.C., impuesto de sus derechos y asistido de Defensa, se acogió al precepto constitucional.

   Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede afirmar que conforme al Acta de Investigación Penal, se deja constancia que en fecha 07 de noviembre de 2015, funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, procedieron a practicar la aprehensión del ciudadano D.A.M.C., quien se encontraba en la zona de embarque de la aerolínea Conviasa, toda vez que el mismo pretendía viajar por la aerolínea TAP PORTUGAL con destino a la ciudad de Lisboa, cuando los funcionarios actuantes procedieron a realizarle unas preguntas de rutina relacionadas con su viaje, respondiendo éste con una actitud nerviosa, en ese sentido, el hoy imputado autorizó su traslado a un centro hospitalario con la finalidad de que le fuera practicada una radiografía de rayos x en el área abdominal, donde se pudo determinar que efectivamente tenía varios agentes extraños en el área descrita, manifestando el mismo en presencia del testigo denominado como Testigo Nro. 01, que en efecto poseía presunta droga en su organismo, comenzando entonces el proceso de expulsión de estos cuerpos extraños, en presencia del Testigo Nro. 02, logrando expulsar la cantidad total de (32) envoltorios en forma de dediles, confeccionados en material sintético y contentivos en su interior de una sustancia líquida de color amarillo, que al ser sometida a la prueba de orientación SCOTT arrojó como resultado positivo para cocaína, con un peso bruto de un kilo doscientos cincuenta (1,250kgs), lo cual se encuentra debidamente asentado en el Acta de Registro de Cadena de Custodia, donde además se deja constancia de que al ciudadano hoy imputado, le fue incautada la cantidad de cuatrocientos cuarenta y nueve (449) dólares, un teléfono celular marca Motorola con su respectiva batería, un pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela signado con el Nº 12302661, una reservación por internet y un boleto electrónico. En este sentido, advierte esta Alzada, que para este momento procesal, existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano D.A.M.C., en la comisión del mencionado ilícito, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la Defensa en cuanto a que los elementos de convicción tomados en consideración por el Juez A quo para decretar la medida privativa, no reúnen el carácter de fundados.

   Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado D.A.M.C., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

   En este mismo orden de ideas, debe esta Alzada emitir pronunciamiento en cuanto a la denuncia de la Defensa, mediante la cual alega que no existe flagrancia en la aprehensión de su defendido, toda vez que el procedimiento desde su inicio, adolece de vicios que a su criterio generan la nulidad absoluta del proceso, toda vez que se violan los derechos de su patrocinado puesto que es aprehendido en fecha 07 de noviembre de 2015 y es en fecha 13 de noviembre de 2015 cuando lo presentan ante un tribunal de Control; así bien, este Superior Despacho, evidencia en efecto sí existe flagrancia porque el hoy imputado fue aprehendido mientras cometía un hecho ilícito, que deriva de la acción de llevar en el interior de su organismo una presunta sustancia estupefaciente. Asimismo, sobre este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2580, de fecha 11/12/2001, estableció:

   ...Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación... Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida... En el presente caso, ciertamente, es con posterioridad a la captura del sospechoso, que se verifica la existencia de dediles de cocaína dentro de su estómago. Sin embargo, los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experiencia, para determinar la sospecha de que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato -sin interrupción en apariencia, ya que ello no se conoce en el caso ante la Sala- cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria. Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional...

   (Subrayado de la Corte).

   Vista la jurisprudencia antes trascrita, se aprecia que debe desecharse el alegato de la Defensa Privada, ya que efectivamente la aprehensión de su patrocinado fue flagrante y el hecho de que el Juzgado A quo no haya celebrado la audiencia de presentación inmediatamente a la detención del mismo, no fue violatorio de derechos y garantías, por el contrario a la Jueza de Control le fue presentado el procedimiento relacionado con el imputado de marras dentro de los lapsos previsto en el Texto Adjetivo Penal y la audiencia para oír al imputado fue diferida en diversas oportunidades a los fines de garantizar el derecho a la vida del mismo, ya que ésta fue realizada una vez que el imputado fue dado de alta, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD de las actuaciones interpuesto por la defensa. Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 1311/2015, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano D.A.M.C., identificado con la cédula N° V-26.648.839, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - Declara SIN LUGAR la NULIDAD de las actuaciones solicitada por la defensa del ciudadano D.A.M.C., ya que no se incurrió en ninguno de los vicios previstos en los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   J.V.M.

   LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

   A.N.V.R.M.G.

   LA SECRETARIA,

   ABG. K.C.

   En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   ABG. K.C.

   WP02R-2015-000781

   RMG/s.b.-