Decisión nº 28 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 17 de Febrero de 2009

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Martes diecisiete (17) de Febrero de 2.009

198º y 149º

ASUNTO: VP01-R-2009-000028

PARTE DEMANDANTE: D.A.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.693.073; domiciliado en la Villa del R.d.M.R.d.P.d.E.Z..

APODERADOS JUDICIALES DE

LA PARTE DEMANDANTE: J.C.P.J., L.C.V.J. y KETTY LÓPEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 61.027, 87.909 y 59.807, respectivamente. Y por sustitución la ciudadana K.T.R., abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 122.425.

PARTE DEMANDADA: CERVECERÍA REGIONAL C.A., sociedad de comercio domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del extinto Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, en fecha 14 de mayo de 1929, bajo el No. 310.

APODERADOS JUDICIALES DE

LA PARTE DEMANDADA: M.R.D., G.A.P., M.A.P.D.B., A.V.P., Á.R.O., C.M. MACAUDA DE MUÑOZ-TEBAR, M.J.P.D.A., R.A.O.B., G.A.H.R., D.R. Y D.R.D., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado (INPREABOGADO) bajo los números 103.051, 19.643, 19.722, 21.180, 26.324, 36.490, 31.051, 64.518, 70.534, 7.780 y 51.623, respectivamente.

MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Conoce de los autos este Juzgado Superior en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante ciudadano D.A.D. a través de su apoderada judicial la profesional del derecho K.T.; y del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho D.R., apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Enero de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por reclamo de prestaciones sociales intentó el referido ciudadano D.A.D. en contra de la Sociedad Mercantil CERVECERIA REGIONAL C.A.; Juzgado que dictó sentencia definitiva declarando: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD E INTERES OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA; SIN LUGAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION Y SIN LUGAR LA DEMANDA INCOADA POR EL CIUDADANO D.A.D. EN CONTRA DE LA EMPRESA CERVECERÍA REGIONAL C.A., POR CONCEPTO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, quien expuso un breve resumen del contenido del libelo de demanda indicando que el actor ejercía labores de pintura, plomería y murales en el Municipio R.d.P.d.E.Z., que comenzó en el año 95 hasta el 97, que el Juez de primera instancia adujo en su sentencia que el actor es un trabajador y tiene cualidad, ya que era un trabajador eventual o a destajo, que ciertamente era a destajo, donde pasaba un presupuesto, había un salario, horario, que el Juez indicó que no hubo prescripción por lo que solicita se declare con lugar la apelación y con lugar la demanda. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandada C.A. CERVECERIA REGIONAL, quien alegó que el punto único de apelación es la falta de cualidad e interés activa y pasiva, negando la relación laboral alegada por el actor en su libelo, y alegando que el actor era un contratista independiente de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se logró demostrar que no había ajenidad ni subordinación, que el actor ejecutó esas obras con los equipos y herramientas de él y se demostró que el actor ponía los materiales y elementos y asumía los riesgos. Que se demostró con los testigos de manera coherente que el actor realizó las obras con sus propios elementos. Asimismo, a través de la prueba de informes se demostró que las diferentes empresas a las que se ofició, manifestaron que el actor actuaba como contratista independiente. Que se promovió la Prueba de Exhibición de documentos, pero que el Juez no determinó su alcance. Que a través de las facturas elaboradas se demostró que la primera emitida para C.A. CERVECERIA REGIONAL era la Nº 623 por lo que solicitó la exhibición de las facturas desde la 501 hasta 622 a quienes fueron emitidas, y que no fueron traídas a la audiencia, por lo que se tiene como cierto –según afirma- lo alegado por la empresa, donde se evidencia que fueron realizadas obras a diferentes empresas. Que los Presupuestos fueron elaborados con el nombre del actor, y que en relación a los testigos promovidos y evacuados por el actor, esto no tienen ningún valor en virtud de las serias contradicciones y complacencias para con la parte actora, por lo que solicita se declare con lugar el recurso y sin lugar la demanda.

Es así como, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES:

Alegó la parte actora que mantuvo una relación de trabajo, bajo subordinación y por cuenta ajena con la demandada. Que la empresa es dedicada al ramo de la fabricación, distribución y venta de cerveza y malta. Que prestó sus servicios en la dependencia o sucursal ubicada en la Villa del Rosario conocida como C.A. CERVECERIA REGIONAL DEPOSITO LA VILLA, que ingresó día 17 de octubre de 1995, ocupando el cargo de obrero de pintura en general, pintura de avisos de publicidad, plomería, electricidad y mantenimiento. Que laboró en un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 6:00 p.m., pues en ocasiones debía realizar trabajos encomendados fuera del horario establecido. Que la relación de trabajo se mantuvo en forma continua y permanente hasta el 12 de septiembre de 2007, fecha en la que fue despedido injustificadamente, sin que la empresa hubiese participado el despido. Que no le fue dado el preaviso respectivo por parte de la patronal por lo que debe computarse el tiempo de duración de la relación de trabajo. Que devengaba un salario por obra o a destajo, es decir, que le cancelaban por trabajo encomendado. Que devengó en el último año de servicios un salario mensual de Bs. 1.601.530, oo ó Bs. 56.051, oo diarios (Bs. F. 56,05 diarios). Que sus descansos semanales no le fueron cancelados por la empresa ni tampoco fueron canceladas las utilidades ni las vacaciones legales. Que reclama los conceptos de preaviso por la cantidad de Bs. 5.044.590, indemnización por despido la cantidad de Bs. 8.407.650,oo, antigüedad del régimen anterior a 1997 la cantidad de Bs. 30.000,oo, compensación por transferencia la cantidad de Bs. 30.000,oo, antigüedad a partir de 1997 la cantidad de Bs. 14.939.207,07, vacaciones no canceladas la cantidad de Bs. 13.788.546,o, bono vacacional no cancelado la cantidad de Bs. 8.407.650, utilidades no canceladas la cantidad de Bs. 10.089.180,oo, descansos no cancelados la cantidad de Bs. 34.583.467,oo, salarios no cancelados (destajo pendiente), la cantidad de Bs. 7.500,oo, intereses de prestaciones sociales. Y es por todo lo indicado que reclama la cantidad total de Bs. 102.820.290,88, es decir, Bs. F. 102.820,29.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA C.A. CERVECERIA REGIONAL: CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

La parte demandada procedió a dar contestación a la demanda, oponiendo en primer lugar, como punto previo la falta de cualidad activa del demandante y pasiva de la empresa (C.A. CERVECERIA REGIONAL), alegando la inexistencia de una relación de naturaleza laboral, e invocando una relación de tipo comercial que se inició en julio de 2006, en ocasión de obras eventuales ejecutadas por el actor como contratista independiente, consistentes en decorar y pintar con colores y logotipos que identifican a la marca “Regional”, algunos establecimientos mercantiles de personas naturales y jurídicas que fungían como clientes de C.A. CERVECERIA REGIONAL o de empresas distribuidoras de los productos elaborados por esta compañía, establecimientos que en su mayoría estaban constituidos por licorerías situadas en las Municipalidades de R.d.P. y Machiques de Perijá, ambas del Estado Zulia. Que estas obras siempre las realizó con total independencia y nunca bajo la subordinación y ajenidad de la empresa. Que fueron ejecutadas con sus propios elementos, por lo que se desempeñó como contratista de conformidad con el Artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que el actor realizaba trabajos como contratista independiente en beneficio de otras personas jurídicas, facturándole a estas otras empresas las obras ejecutadas por éste a favor de aquellas. Que como contratista no estaba supeditado a un horario, sino que las obras eran ejecutadas fuera de las instalaciones de la empresa y en los días y horas que dispusiera el demandante; que el actor no era supervisado por funcionarios de la empresa, ni recibía órdenes de éstos, ni procedimientos disciplinarios; por cuanto las obras que el actor ejecutó fueron realizadas con total independencia dado que éste proponía el precio a cobrar mediante presupuestos. Que el actor estaba sometido a la cancelación del IVA. Negó en consecuencia, todos y cada uno de los hechos alegados por el actor en su libelo, aduciendo la inexistencia de una relación de tipo laboral, así como los conceptos y cantidades reclamadas. Opuso como defensa subsidiaria al actor la defensa de prescripción de la acción invocando que en el caso que se declarase procedente el alegato referido a la existencia de la relación de trabajo, las mismas estarían prescritas por haber transcurrido más de un año, después de su terminación. Alegó igualmente como defensa subsidiaria que en caso de declararse la procedencia de la relación de naturaleza laboral, que ésta lo fue de naturaleza eventual, por lo que solita se declare sin lugar la demanda.

MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en lo que respecta a la falta de cualidad e interés activa y pasiva, Con lugar la falta de cualidad e interés activa y pasiva, Sin lugar la defensa subsidiaria de Prescripción de la acción opuesta por la parte demandada y Sin Lugar la demanda que por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano D.A.D. en contra de la Sociedad Mercantil C.A. CERVECERIA REGIONAL, conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

En tal sentido, y tomando en consideración los términos en que quedó trabada la litis, habiendo esbozado este Tribunal el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, siguiendo precisamente este criterio jurisprudencial, donde la empresa demandada admitió la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, genera la presunción de laboralidad de la relación, correspondiéndole, por tanto, desvirtuar la misma.

Así tenemos que, con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expuso en sentencia Nº 204, de fecha 21 de junio del año 2.000, lo siguiente:

…. De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

.

De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, cu cumplimiento interesa al orden público.

Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación…”.

Establecido lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior determinar conforme a las pruebas aportadas al proceso, si el vínculo que unió a las partes es de naturaleza mercantil o laboral, aunado a las defensas opuestas de falta de cualidad e interés activa y pasiva así como la defensa subsidiaria de prescripción de la acción; pasando de seguidas a analizar tales pruebas, y en tal sentido, tenemos:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. - Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. No es un medio probatorio, de allí que no resulta valorar tales alegaciones. Así se establece.-

2. - PRUEBA TESTIMONIAL: Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos:

   - O.M.: Quien debidamente juramentado y leídas las generales de Ley respondió al interrogatorio que le fuera formulado por la parte actora promovente de la siguiente manera: Que conoce al actor y la existencia de la empresa demandada desde hace más de 20 años; que a Daniel, de amistad y vista, de amistad muy poca, que conoció el depósito cuando iba a comprar cerveza, que la mayoría de las veces lo veía, que trabajaba en tren delantero (testigo), que en una oportunidad fue a comprar una cerveza y encontró al actor discutiendo por razones de trabajo y vio cuando le dieron un cheque por la cantidad de Bs. 1.600 y lo echaron de ahí, que lo despidieron, con Beatriz la Gerente en septiembre del año pasado, que en otro lado nunca lo llegó a ver, que por la Regional sí haciendo logotipos, que llegaba en la mañana el actor, cuando no estaba laborando siempre estaba haciendo algo. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que siempre iba a comprar cerveza en los camiones que no se acuerda las veces que iba comprar cervezas, que no sabe la fecha en que hubo la discusión, era un septiembre del año pasado en la oficina donde trabaja la señora Beatriz. Que conoció al actor en la calle desde hace 20 años, que el actor en ese entonces trabajaba por fuera y hacía como 13 trabajos en la cervecería. Que vive en la Villa en el Barrio Delicias. Que conoce la casa del actor, que ha ido como 7 u 8 veces, iba a una fiestecita. Que trabaja (testigo) cerca de la Regional por el Barrio Delicias, que queda retirado de la empresa demandada. Esta testimonial se desecha del proceso, en virtud de haber quedado demostrada la amistad íntima del testigo para con el actor, toda vez que manifestó haber ido varias veces a la casa de éste a fiestas. Así se decide.

   - YOHGNY JIMENEZ: Manifestó conocer al actor porque le hacía carreras para el trabajo de él, y al depósito en la villa, que el actor lo llamaba para hacerle carreras, que es taxista, que en el año 95 ó 96 el actor lo llamaba para que le hiciera carreras en la mañana y en la tarde, que esas herramientas que usaba el actor las sacaba de un depósito de la Regional, que el horario era de 8 a 6, que lo llevaba para varias partes, lo llevaba para una licorería o un botiquín para pintar el logotipo de la Regional, que veía un señor bien vestido que era su supervisor. A las repreguntas que les fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que no sabe cuándo lo dejó de llamar, que lo llamaba en el transcurso del día, que al mediodía lo llevaba cuando se le quedaba algo en el pipote de pintura, escalera, a almorzar, y se iba sin instrumentos y después lo iba a buscar; que él no laboraba a veces en el depósito. Que tiene tiempo viéndolo hace años, 20 0 18, lo conoció en la Villa, en la zona. Que lo llevaba 3 ó 4 veces a la semana, le pagaba 15 mil diarios, para Machiques a 40. Que le prestó servicios como en el 95 hasta el año pasado, que en el 95 no se acuerda cuanto le pagaba el actor, de 2000 a 2500, y trabajaba en la línea La Frontera de Avance en la Villa del Rosario. Que a veces lo llamaba otras no, lo llevaba al depósito y lo dejaba allí. Esta testimonial es desechada por esta Juzgadora en virtud de no aportar elementos convincentes para dirimir esta controversia, toda vez que al testigo no le consta fehacientemente que el actor haya laborado en la empresa demandada. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: C.A. CERVECERÍA REGIONAL:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó en un (01) folio útil identificado con el No. 1, copia de comunicación distinguida con el Nº 001821, suscrita pro el actor D.D., en fecha 11 de septiembre de 2006 y mediante la cual este ciudadano notificó al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT) que como representante de la firma unipersonal D.D.P., fungía como contribuyente formal de impuesto al valor agregado. Esta documental que riela al folio (54) del presente expediente fue reconocida en su contenido y firma por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, reconociendo incluso que no era trabajador dependiente, razón por la que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   - Constante de diecinueve (19) folios útiles identificados con los números del 2 al 20, respectivamente, consignó presupuestos expedidos por el señor D.D., en los que consta que este ciudadano estableció los precios que proyectaba cobrar a C.A. CERVECERIA REGIONAL por obras de pintura y decoración que como contratista, se dispuso a ejecutar con sus propios elementos y sin subordinación, los cuales fueron manuscritos y firmados por el actor. Estas documentales que rielan del folio (55) al (73) ambos inclusive, fueron reconocidas en su contenido y firma por la parte demandante en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el actor al realizar sus trabajos de pintura establecía los precios a cobrar. Así se decide.

   - Constante de veinticuatro (24) folios útiles marcados con los números que van del 21 al 44 consignó facturas comerciales distinguidas con los números 623, 624, 625, 626, 641, 644, 645, 656, 665, 666, 668, 669, 670, 672, 673, 674, 681, 682, 684, 685, 690, 693, 694 y 025, expedidas por el actor a C.A. CERVECERIA REGIONAL discriminándose las obras, con sus propios elementos y de manera independiente; que forman parte de lotes de facturas que, con números correlativos fueron elaborados por imprentas debidamente autorizadas por el SENIAT, por lo que el actor realizaba obras para personas naturales y jurídicas distintas de C.A. CERVECERIA REGIONAL. Estas documentales que rielan desde el folio (74) al (97) ambos inclusive, fueron reconocidas en su contenido y firma por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el actor al efectuar los trabajos expedía facturas en su nombre. Así se decide.

   - Consignó constante de veintiún (21) folios útiles distinguidos con los números que van del 45 al 65 respectivamente, copia de los comprobantes de pago de las facturas indicadas. Estas documentales que rielan desde el folio (93) al (118) fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el actor al efectuar los trabajos de pintura elaboraba sus facturas y comprobantes de pago. Así se decide.

   - Consignó Fotografías que muestran algunas de las obras que con los propios elementos aportados por el actor efectuó a la demandada C.A. CERVECERIA REGIONAL y a otras empresas, como contratista independiente constante de ciento sesenta y ocho (168) folios útiles, identificados por la cara posterior con los números que van del 66 al 233. Estas documentales que rielan desde el folio (119) al (186) ambos inclusive, fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, excepto las fotografías que no pertenecen a la marca CERVECERIA REGIONAL aduciendo que son fotografías anteriores al cambio de imagen que el actor realizó. Este Tribunal advierte: Las fotografías son documentos representativos que sirven para probar el estado de hecho que existía para el momento de ser tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el Juez.

   Pues bien, siguiendo las enseñanzas de H.D.E., puede afirmarse que, como es posible preparar el hecho fotográfico o filmado, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria, o de testigos presentes en aquel instante, o que hayan formado parte de la escena captada, o intervenido en el desarrollo posterior del negativo, o por el examen del negativo por peritos, o por un conjunto fehaciente de indicios. Cumplido este requisito, como documentos privados auténticos que son, pueden las fotografías llegar a constituir plena prueba de hechos que no requieran por ley un medio diferente; si falta, tendrán un valor relativo libremente valorable por el juez, según la credibilidad que le merezcan y de acuerdo con su contenido, las circunstancias en que pudieron ser obtenidas y sus relaciones con las demás pruebas (vid. “Teoría general de la prueba judicial”, tomo II, quinta edición, V.P.d.Z. – Editor, Buenos Aires- Argentina, página 579). De manera que, a los efectos de reconocerle o no valor probatorio a las fotografías analizadas, debe esta sentenciadora determinar primero si la autenticidad de las mismas ha quedado establecida en este proceso, y al efecto observa: Consta a los autos reconocimiento expreso por parte del actor de las referidas fotografías, con excepción de las que se tomaron con anterioridad al logo de la empresa demandada, todo respecto a las escenas captadas por las fotografías que se hacen valer. Consecuencia de lo explicado es que quien en este acto decide, valora las fotografías que fueron reconocidas por la parte actora, quedando en consecuencia, demostrado adminiculándolas con el resto de las probanzas analizadas, que el actor, pintaba todos los logos y avisos relacionados con la empresa demandada. Así se decide.

2. - PRUEBA DE INFORMES:

   - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a los fines de que informara sobre los particulares indicados en su escrito de promoción de pruebas. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, sin embargo, no constan en las actas procesales las resultas del ente oficiado, razón por la que esta Alzada no se pronuncia al respecto. Así se decide.

   - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara a la Sociedad Mercantil C.A. CERVECERÍA POLAR, a los fines de que informara sobre los particulares indicados en su escrito de promoción de pruebas. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, y en fecha 03 de diciembre de 2008 se recibió respuesta a tal requerimiento la cual riela al folio (259), donde se informó: “que el ciudadano D.D., titular de la cédula de identidad No. 7.693.073, realizó actividades de contratista externo de la empresa, llevando a cabo la ejecución de pintura de publicidad de algunas marcas en ciertos establecimientos comerciales propiedad de terceros, ubicados en el Municipio de Perija, según la contratación efectuada, durante el año 2004, habiendo pagado a dicho contratista las facturas correspondientes”. Este medio de prueba no fue impugnado por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el actor además de efectuarle trabajos de pintura a la empresa demandada también lo hacía a otras empresas. Así se decide.

   - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara a la Sociedad Mercantil PEPSICOLA S.A., a los fines de que informara sobre los particulares indicados en su escrito de promoción de pruebas. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, sin embargo, no consta en las actas procesales las resultas del ente oficiado, razón por la que esta Alzada no se pronuncia al respecto. Así se decide.

   - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara a la Sociedad Mercantil FICA¨S WELDING CONSTRUCCIONES C.A., a los fines de que informara sobre los particulares indicados en su escrito de promoción de pruebas. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, constando en actas respuesta la recibida en fecha 26 de noviembre de 2008 la cual riela al folio (222) indicando que: “El mencionado (actor) ha fungido como contratista de servicios publicitarios y/o artes graficas, usualmente pintando letras y logos para los equipos de transporte que fabricamos y que forman parte de los requerimientos de nuestros clientes, éste ha sido siempre un trabajo ocasional en los últimos 3 años y que ha sido concertado previamente mediante un arreglo de previo por el trabajo total, y al presentar la factura al final del mismo, se procede al pago del acuerdo. Hasta los momentos el antes mencionado ciudadano, ha presentado a esta empresa facturas bajo la denominación de “Daniel A. Díaz Publicidad”. Con el R.I.F.: V-07693073, tal como se ve en la fotocopia anexa. Es claro para Ficas Welding Construccions que no es admisible un reclamo laboral del ciudadano D.A.D., por considerar que nunca ha existido una relación laboral directa, ya que siempre sus servicios han sido prestados como contratista independiente amparados con facturas que han sido canceladas como a cualquier otro proveedor de servicios o mercancías. Este medio de prueba no fue impugnado por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el actor además de efectuarle trabajos de pintura a la empresa demandada también lo hacía en forma independiente a otras empresas. Así se decide.

   - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara a la Sociedad Mercantil Mantenimiento Perijá C.A., con sede en el Municipio R.d.P.d.E.Z., a los fines de que informara sobre los particulares indicados en su escrito de promoción de pruebas. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, y en fecha 02 de diciembre de 2008 se recibió respuesta a tal requerimiento, la cual riela al folio (252), indicando que: “el mencionado D.A.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 7.693.073, ha realizado ocasionalmente, con sus propios elementos y en el lapso comprendido entre el mes de Junio del año del 2003 y el mes de Agosto de 2007, obras como contratista independiente consistentes en pintura de distintivos de la empresa Mantenimiento Perijá C.A. en camiones y otros vehículos propiedad de la empresa, conforme consta en información contenida en nuestros archivos”. Este medio de prueba no fue impugnado por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado que el actor además de efectuarle trabajos en forma independiente a la empresa demandada, también lo hacía a otras empresas. Así se decide.

   - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara a la Alcaldía del Municipio R.d.P.d.E.Z., a los fines de que informara sobre los particulares indicados en su escrito de promoción de pruebas. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, sin embargo, no consta en las actas procesales las resultas del ente oficiado, razón por la que esta Alzada no se pronuncia al respecto. Así se decide.

   - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara a la Sociedad Mercantil PERFORACIONES VENEZUELA C.A. (PERVENCA), a los fines de que informara sobre los particulares indicados en su escrito de promoción de pruebas. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado, sin embargo, no consta en las actas procesales las resultas del ente oficiado, razón por la que esta Alzada no se pronuncia al respecto. Así se decide.

3. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   - De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó la exhibición por parte del actor de los originales de las facturas elaboradas por Impresos EDDYSCAS, C.A., que son distintas a las que específicamente consignó, las cuales son: de la (501) a la (622) (ambas inclusive), de la (627) a la (640) (ambas inclusive), la (642), la (643), de la (646) a la (655) (ambas inclusive), de la (657) a la (664) (ambas inclusive), la (667), la (671), de la (675) a la (680) (ambas inclusive), la (683), de la (686) a la (689) (ambas inclusive), la (691), la (692), y de la (685) a la (700) (ambas inclusive).

   - Solicitó la exhibición por parte del actor de los originales o las copias de las facturas signadas con los números del 1 al 24 (ambos inclusive) y del 26 al 100 (100) (ambos inclusive) referidos al lote de facturas elaboradas por Central Artes Gráficas C.A.

   Advierte esta Juzgadora que en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, la parte actora no cumplió con la carga de exhibir los documentos que le fueron solicitados, razón por la que se tiene como exacto el instrumento presentado por la parte demandada, y por ende demostró que fueron instrumentos mercantiles presentados a otras empresas, y que formaron parte de dichas facturas con su correlativo de facturación, evidenciándose que esas facturas se emitían a empresas distintas a CERVECERIA REGIONAL, hay una absoluta correspondencia entre presupuesto y facturas; razón por la que se les otorga pleno valor probatorio, quedando en consecuencia, demostrado una vez más que el actor celebraba contratos mercantiles con distintas empresas que la demandada. Así se decide.

4. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   - Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos:

   - A.L.: Quien debidamente juramentado y leídas las generales de Ley respondió al interrogatorio que le fuera formulado por la parte demandada promovente de la siguiente manera: Que sabe la existencia de la demandada porque CERVECERIA REGIONAL y su compañía tienen una concesión de distribución de productos de la marca regional, contrato de exclusividad con Cerveceria Regional para comercializar los productos de esa marca exclusivamente; que en la zona de Machiques existe un depósito de la Cervecería Regional para comercializar sus productos, que el contrato de concesión opera en el Municipio Machiques de Perijá, que conoce al actor, porque éste tenía un contrato de servicio con la compañía donde realizaba publicidad, pintura, que hay adornos en los diferentes comercios que se encuentran en la región de Machiques de Perijá; que el actor realizaba trabajos a los diferentes comercios y licorerías, que los realizaba dependiendo del tamaño del trabajo, sólo o con varios trabajadores, que debido a la función que desempeñaba (testigo) le permitía encontrarse con alguno de estos trabajos dado que su compañía comercializa los productos de la Regional en los establecimientos, que donde él estaba realizando el trabajo llegaba para hablar con el dueño para la comercialización del producto, que él estaba allá (el actor), que eran trabajadores que realizaban la actividad de pintura, arreglo, embellecimiento de los locales en compañía de D.D., que él le daba las directrices de qué hacer y que no, que en varias ocasiones presenció que le pagaban algo a los trabajadores, que los materiales e implementos eran obtenidos por el actor y se los suministraba a lo trabajadores, que en alguna oportunidad acompañó al señor Daniel a ver los implementos que estaba comprando, que en alguna oportunidad solicitó que le facilitara algo de dinero para comprar esos materiales y se los prestó. A las repreguntas que les fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que la mayoría de los locales que visitaba eran exclusivos de Cerveceria Regional. Que en varias ocasiones visitaba el depósito de Cerveceria Regional La Villa. Que en una oportunidad sí se encontró con el actor. Que no recuerda haberlo visto salir de la demandada. Que no recuerda haberle dado instrucciones directas de la compañía Regional, ni presenciar instrucciones directas en su presencia. Que en la ciudad de Machiques hay un supervisor de venta y un cajero facturador administrador y en el depósito de la Villa del Rosario hay las mismas figuras. Que la venta directamente del depósito no está permitida sino que se realiza a través de los distribuidores que existen para comercializar el producto.

   - V.A.: Manifestó que sabe de la existencia de Cerveceria Regional porque tiene una distribución directa con su empresa, que conoce de la existencia de un depósito en Machiques, que su empresa tiene como zona de influencia en Machiques, conoce al actor porque tiene una contratista de pintura y hacía los trabajos en Machiques, que lo vió en varias oportunidades pintando los negocios, estaba acompañado de sus trabajadores, que el actor pintaba los negocios, las licorerías de Machiques, que los materiales de trabajo los cargaba, que a mediados del 2006 lo vio. A las repreguntas que le fueron formulados por la representación judicial de la parte actora contestó que a los trabajadores los llevaba, que ella llegaba con su camión bajaba el producto al negocio y en varias oportunidades veía pintando el negocio. Que el actor pintó El Barrio la Gran Familia. Que su esposo (de la testigo) le prestó para comprar materiales. Que va a veces al de Machiques, no a la Villa, que conoce a licores Elemar, La Marina, La Siempre Viva, La Especial, licores buenos aires no la conoce, licores la fortuna, los bohíos no lo conoce.

   - ALABDALLH FATEH: Declaró que trabajó con la Cervecería como distribuidor por medio de un Registro Mercantil, en Machiques San J.d.P., que conoce al actor porque hizo negocio en su ruta, no lo conocía, que éste trabajaba pintando el negocio de Cervecería Regional. Que acompañado con otras personas también pintaba el negocio la Gaveta y bar; que veía a la gente pintando con el actor, lo veía 3 o 4 veces y 2 o 3 veces en la compañía. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que frecuentaba en la mañana y a veces en la tarde, despachando cerveza, que al actor lo veía en la mañana. Que tiene reuniones con el Gerente de Ventas de Cervecería Regional, que las pinturas él veían que traía el material con el hermano del actor a Machiques, y le dio los cobres (testigo) le prestó 1.250.000 Bs. Que no sabe quien le daba el material.

   - H.H.: Declaró que es obrero en la Cervecería Regional en Machiques de Perijá. Que conoce al actor porque lo ha visto llegar varias veces al depósito, 10 o 15 veces, que él pinta logotipos, locales, con personas que contrata para que lo ayuden, ha pintando el bar la siempre viva, que labora en el área del almacén, con el negocio de venta, es el encargado de despachar, recibe el producto, el cargo es de obrero de almacén. A las repreguntas que les fueron formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó que conoce el depósito de licores La Marina, que a veces hace vacaciones, cuando lo necesitan lo llaman, de otro compañero de trabajo, que nunca vio laborando al actor, llego al frente. Que el actor llegaba con el hermano con las pinturas.

   Estas testimóniales son valoradas por esta Juzgadora en virtud de estar contestes entre sí con los particulares que les fueron formulados y no incurrir en contradicciones al ser repreguntados, todo de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando en consecuencia, demostrado que el actor como trabajador independiente celebró contratos de carácter mercantil tanto con la empresa demandada como con tras empresas. Así se decide.

   DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA:

   El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia a la audiencia de juicio, oral y pública celebrada del demandante, ciudadano D.A.D.; quien manifestó que laboró desde el año 95 al 2007 en la empresa demandada, 12 años, era plomero, pintor, electricista, ponía pancartas, las bajaba, las hacía, hacia café en la Regional, en el 95, 96, 97, 98 no se acuerda el salario que devengó, cree que en el 98 cobraba 1000 Bs., por metro cuadrado de pintura, mensualmente 480 mts. cuadrados de pintura, fuera de la electricidad y plomería que se lo pagaba por caja chica, ganaba por comisiones, que hacía de todo. Que en el 99 prácticamente casi lo mismo; en el 2001 como 1500 metros cuadrados, en el 2002 también, y en el 2003 no subía mucho, 2004 lo mismo, en el 2005 pasaba a los 2500; 2006 devengó como 2500 Bs. por metro; en el 95 480, eran 16 mil Bs, diarios. Deja constancia esta Juzgadora que el Juez Aquo efectuando ciertas observaciones al libelo de demanda en relación al salario reclamado que es totalmente distinto al indicado por el propio actor; pues en el 2007 un promedio de 3.000 Bs. de metros cuadrados, que siempre hacía algo allí, devengó en el 2006-2007 300 o 400 mil Bs. semanal, que hacía su trabajo en varios puntos de la Villa o en Machiques, que algunas veces tenía que presentar factura, que los distribuidores le facilitaban los cobres por orden del señor W.N.G. y Supervisor, para que comprara la pintura, que tenía que presentar factura algunas veces, los mismos camioneros-distribuidores eran trabajadores de la empresa que le suministraba dinero por parte del Gerente o Supervisor. Que la demandada le pagaba por metro cuadrado de pintura. Que la demandada reembolsaba el dinero, y le pagaba Cervecería Regional por metro cuadrado de pintura. Que las facturas se las pasaba a Cervecería Regional y los camioneros les pagaban las facturas a nombre del actor, que iba el cheque a nombre del gerente. Que él pasaba el presupuesto, que muchas veces lo hacía solo. Que no tenía horario, llegaba a las 07:00 a.m. y se iba a las 06:00 o 06:30 p.m., que el talonario lo tenía en la Regional. Que le pagaban con cheques del BOD, si no presentaba las facturas no le pagaban, que si colocaba un solo bombillo, devengaba 5 mil Bs., que en el año 2002 ganaba 12 mil Bs., (el ciudadano Juez le hizo observaciones al actor en relación al salario devengado y alegado en el libelo y el que expuso durante el interrogatorio), que nunca pagaba impuesto

   Seguidamente fue interrogada la ciudadana M.B.B., quien contestó que conoce al actor porque la Villa es un pueblo pequeño, que él llevaba los presupuestos al centro de distribución con la parte de venta para ser lavados de pintura, con sus obreros, sus brochas, sus pinturas, pasaba un presupuesto es decir, 100 Bs. la hora a todo costo, esporádicamente. Que el actor no cumplía horario de trabajo, lo supervisaba el señor W.N., lo supervisaba la parte de ventas, supervisor de Machiques. Que prestaba servicios de pintura, que la parte de ventas se maneja con firmas autorizadas, en el 2001 lo desconoce, la factura se recibía, una foto de antes y otra después lo que es el trabajo de pintura.

   En este orden de ideas, decimos ante todo, que la declaración de parte, es un interrogatorio informal sui generis, que sólo puede realizar el operador de Justicia, especialmente el Juez de Juicio, en la Audiencia de Juicio, o el Juez Superior, en la Audiencia de Apelación a las partes, quienes se entienden juramentadas por Ley, para responder sobre las preguntas que les haga aquél, sobre la prestación de servicios, con la finalidad de obtener la confesión judicial sobre hechos propios, personales o de los cuales tengan conocimiento al respecto, vale decir, sobre la prestación de servicios, que le sean perjudiciales o beneficien a su contendor judicial, hechos que deben ser controvertidos, pertinentes y relevantes para la solución de la contienda judicial, todo lo cual será apreciado mediante la sana crítica del Juzgador.

   La Declaración de parte no es un medio de prueba Judicial, pues sólo constituye una mecánica, fórmula o vía-interrogatorio con fines probatorios-para inducir, previo el juramento a las partes a reconocer la existencia u ocurrencia de un hecho propio, personal o del cual tiene conocimiento, que le es perjudicial o que beneficia a su contraparte, relacionado únicamente con la prestación de servicios, cuando es controvertido, por medio de las preguntas afirmativas o asertivas que sólo puede hacer el operador de Justicia, específicamente, en otras palabras, constituye un medio para obtener una confesión judicial sobre la prestación de servicios, que efectivamente constituye un medio de prueba judicial la confesión judicial obtenida del interrogatorio que servirá para demostrar los hechos debatidos y que son el presupuesto de la norma jurídica invocada o no por las partes que le benefician, pero cuya consecuencia, deben haber solicitado, sólo, -se insiste-en cuanto a la prestación de servicios.

   Pero, la declaración de parte tiene una limitación legal, pues la mecánica que tiene facultativamente el Juzgador de extraer confesiones de las respuestas que le dan las partes sobre las preguntas que les haga, en forma injustificada y sin base ni constitucional ni legal, ha quedado limitado a la “prestación de servicios”, lo que se traduce en que el interrogatorio sólo puede versar sobre esta circunstancia cuando sea controvertida en el proceso, pues de lo contrario, si no ha sido controvertida, escapa del objeto de la prueba judicial.

   En atención a lo antes expuesto, esta Juzgadora observa que el actor en todo momento alegó que las facturas emitidas se las pasaba a Cervecería Regional y que los camioneros le pagaban las facturas a él; por lo que, al adminicular este medio de prueba con el resto de las probanzas evacuadas, considera esta Juzgadora que logró desvirtuar la parte demandada la naturaleza laboral de la relación que alegó el actor en su libelo, pasando de seguidas a establecer las siguientes conclusiones:

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada, y analizadas las pruebas promovidas y evacuadas, observa esta Juzgadora-tal y como antes se dijo-que le correspondía a la parte demandada la carga de probar el hecho alegado relativo a la existencia de una relación mercantil y no laboral entre ella y la parte actora, operando a favor del trabajador, la presunción IURIS TANTUM establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; en otras palabras, le correspondía a la empresa demandada desvirtuar la presunción de laboralidad contemplada en la norma anteriormente citada, todo ello sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba; de modo que examinados como han sido los elementos de autos, pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones, a los fines de verificar si se mantiene la presunción o si quedó la misma desvirtuada; a saber:

PRIMERO

Resulta necesario ante la existencia de una prestación de servicios, que se ubique en las zonas grises de aplicación o no del derecho laboral, emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de presunción de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación. Dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de marzo de 2.008, caso: R.M., con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, con respecto al principio de la primacía de la realidad lo siguiente: “… No deja de inquietar a esta Sala Constitucional, la errónea interpretación y aplicación del artículo 89, cardinal 1 de la Constitución. En efecto, el reconocimiento constitucional del principio de la realidad (“En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas y apariencias”); no puede ser descontextualizado del texto fundamental y de la normativa laboral sustancial y adjetiva. En tal sentido debe señalarse, que el encabezamiento del artículo 89 aclara que los principios enumerados en dicha disposición, tienen como objetivos la protección del trabajo como hecho social y el mejoramiento de las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. De tal manera, que es para el cumplimiento de esta obligación de Estado que se establecen dichos principios. En consonancia con estos dispositivos constitucionales, el artículo 60, letra c de la Ley Orgánica del Trabajo incluye, como fuentes del derecho laboral, los principios que inspiran las legislaciones del trabajo; y entre ellos se encuentran expresamente (artículo 8, letra c del Reglamento de la Ley), la “Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral”. Estos principios deben enmarcarse, en cuanto a su interpretación y aplicación, en los artículos 1º y 2º de la Ley Orgánica del Trabajo, que a la letra dice:

Artículo 1º: “Esta Ley regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social”.

Artículo 2: “El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad”.

En consecuencia, el principio de primacía de la realidad frente a las formas y apariencias de los contratos, ha pasado a ser parte expresa del ordenamiento jurídico debido a lo frecuente que se ha hecho en el pasado disfrazar los contratos de trabajo escritos, para que parezcan no laborales y, de esta manera, eludir las obligaciones que le impone al patrono la legislación laboral. Por lo expuesto, es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores para, en aras de una pretendida objetividad técnica o axiológica, favorecer al patrono…”.

En el caso sub iudice, observa este Superior Tribunal que el actor alegó en su escrito libelar que mantuvo una relación de trabajo, bajo subordinación y por cuenta ajena con la demandada. Que la empresa es dedicada al ramo de la fabricación, distribución y venta de cerveza y malta. Que prestó sus servicios en la dependencia o sucursal ubicada en la Villa del Rosario conocido como C.A. CERVECERIA REGIONAL DEPOSITO LA VILLA, que ingresó el día 17 de octubre de 1995, ocupando el cargo de obrero de pintura en general, pintura de avisos de publicidad, plomería, electricidad y mantenimiento. Que laboró en un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 6:00 p.m., pues en ocasiones debía realizar trabajos encomendados fuera del horario establecido. Que la relación de trabajo se mantuvo en forma continua y permanente hasta el 12 de septiembre de 2007, fecha en la que fue despedido injustificadamente, sin que la empresa hubiese participado el despido. Igualmente la demandada negó enfáticamente la existencia de la relación laboral, opuso igualmente la falta de cualidad e interés activa y pasiva así como la prescripción como defensa subsidiaria.

Por todo lo antes expuesto, es que considera necesario este Superior Tribunal, cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de la relación que unió a las partes litigantes en el presente juicio, determinar si efectivamente, en la realidad de la prestación del servicio y de la contraprestación recibida por ésta, se trataba de una actividad comercial o pretenden encubrir a través de ésta una relación laboral entre las partes.

En este orden de ideas, una de las defensas centrales de la parte demandada estriba en afirmar, que inició en julio de 2006, en ocasión de obras eventuales ejecutadas por el actor como contratista independiente, consistentes en decorar y pintar con colores y logotipos que identifican a la marca Regional, algunos establecimientos mercantiles de personas naturales y jurídicas que fungían como clientes de C.A. CERVECERIA REGIONAL o de empresas distribuidoras de los productos elaborados por esta compañía, establecimientos que en su mayoría estaban constituidos por licorerías situadas en las Municipalidades del Municipio R.d.P. y Machiques de Perijá, ambas del Estado Zulia. Que estas obras siempre las realizó con total independencia y nunca bajo la subordinación y ajenidad de la empresa. Que fueron ejecutadas con sus propios elementos, por lo que se desempeñó como contratista de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que el actor realizaba trabajos como contratista independiente en beneficio de otras personas jurídicas, facturándole a estas otras empresas las obras ejecutadas por el actor a favor de ellas. Que como contratista no estaba supeditado a un horario, sino que las obras eran ejecutadas fuera de las instalaciones de la demandada y en los días y horas que dispusiera el demandante, por cuanto el actor no era supervisado por funcionarios de la demandada ni recibía órdenes de éstos ni procedimientos disciplinarios; aduciendo que las obras que el actor ejecutó fueron realizadas con total independencia dado que el actor proponía el precio a cobrar mediante presupuestos.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería de que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta.

En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

Es por ello que tomando el sentido del criterio establecido en la sentencia citada, debe considerarse suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta es una presunción que admite prueba en contrario, es decir, puede ser desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta en condiciones que no se corresponden con los de una relación de trabajo, siempre y cuando tales pruebas versen sobre hechos concretos, que convenzan al juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

En lo atinente a la ajenidad, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario. Y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; es decir, puede describirse como el hecho de que la empresa y las utilidades patrimoniales no pertenecen al trabajador, y por tanto, al alto directivo. En este sentido, ni los medios de producción pertenecen al alto directivo, ni él corre con los riesgos de la explotación del negocio.

En cuanto a la dependencia, como nota identificadora de una relación de trabajo por cuenta ajena, consiste en el sometimiento al ámbito rector y organizativo del empresario. Esta importante característica de la relación de trabajo supone, a grandes rasgos, que el empresario somete al trabajador a una relación de sujeción, de modo que es aquél quien dirige y organiza el trabajo, tomando las decisiones que considere adecuadas e impartiendo instrucciones, las cuales el trabajador acata.

Ahora bien, es necesario destacar que las sociedades de comercio como sujetos de derecho, con personalidad jurídica propia, distinta a la de sus socios –ficciones de derecho creadas por el legislador que adquieren personalidad jurídica cuando cumplen con los trámites de registro y publicación del acta constitutiva-, necesitan de personas físicas que realicen en su nombre actos jurídicos tendientes a la defensa de sus intereses o para la asunción de derechos y obligaciones, es decir, deben servirse de órganos integrados por personas físicas que concurran a formar y a manifestar lo que debe considerarse –en sentido jurídico- la voluntad social. Desde este punto de vista, debemos distinguir los órganos de formación de la voluntad social, los que manifiestan tal voluntad a los terceros y ejecutan las decisiones –La Junta Directiva o Junta de Administradores-; y la Asamblea de Accionistas que es el órgano que establece cuáles son las facultades y funciones de los administradores, estando éstos obligados a cumplirlas, y en caso de excederse en su ejercicio, respondería personalmente bajo las reglas del mandato.

Las sociedades manifiestan la voluntad social hacia el exterior a través de sus administradores, quienes son las personas físicas que tienen como función esencial expresar y ejecutar, frente a los terceros, la voluntad social. Igualmente los administradores tienen a su cargo las facultades de representación del ente social y de concluir en su nombre negocios jurídicos, debido a que las sociedades solo pueden actuar en el mundo jurídico a través de personas físicas que sirven de intermediarios y realizan en su nombre todos los actos jurídicos que sean necesarios, pero siempre actuando por delegación, con facultades limitadas por el estatuto social y las directrices de la Asamblea de Accionistas; de manera que ésta constituye el órgano de decisión de la sociedad, cuyos acuerdos deben ser cumplidos y ejecutados por la Junta Directiva.

En este sentido, la Junta Directiva constituye un órgano de administración de la sociedad, cuyos miembros desempeñan el cargo de manera personal, remunerado y pueden ser revocados; a éste órgano ejecutivo corresponde llevar la dirección diaria de los negocios sociales (la administración de la propia sociedad, en donde destaca la necesidad de que se lleve y mantenga un sistema de contabilidad adecuado a las necesidades de la empresa); por otro lado, asume la representación de la sociedad y hace que se cumplan los acuerdos de las asambleas, tomados de conformidad con la ley y los estatutos sociales de la empresa. Los administradores de las sociedades son responsables por la infracción de las disposición de la Ley y del contrato social, así como cualquier otra falta cometida en su gestión, por tanto deben rendir cuentas de su actuación a la Asamblea de Accionistas.

Efectuadas las anteriores consideraciones sobre los elementos que conforman una relación laboral y la naturaleza jurídica de las sociedades de comercio, cree prudente esta Sentenciadora señalar, que se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral.

Para ello, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto de 2.002 (reiterada hasta la fecha), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

.

Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a este Superior Tribunal determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora, una relación de trabajo, o si por el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato mercantil.

En este sentido y adminiculando al caso concreto la doctrina y jurisprudencia explanadas precedentemente, surge la necesidad de indagar si la naturaleza laboral que alega el actor investía a la relación jurídica analizada, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena y para ello, debe acudirse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”.

Pues bien, tal y como antes se dijo, habiendo admitido la demandada la prestación personal del servicio, corresponde a esta Juzgadora con el análisis de las pruebas promovidas y evacuadas por ambas partes, determinar si en el caso concreto, la empresa demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad a favor del actor, aplicando, para ello, los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía de jurisprudencia, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el denominado “test de dependencia o examen de indicios”, en los términos que siguen:

1. FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: Las obras que ejecutó el actor fueron realizadas con sus propios elementos y con personal contratado por él, es decir, que actuaba como contratista independiente en beneficio de otras personas jurídicas, facturando a otras empresas las obras ejecutadas a favor de aquellas como pintor, efectuando avisos de publicidad, plomería, electricidad y mantenimiento) que le suministraba la EMPRESA C.A. CERVECERIA REGIONAL y otras empresas en la ruta establecida por el propio actor a través de la sociedad mercantil por él fundada denominada D.A. DIAZ PUBLICIDAD.

2. TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: Las parte actora alegó un horario de trabajo de 07:00 a.m. a 06:00 p.m. sin embargo, quedó demostrado que no cumplía horario de trabajo en virtud de la naturaleza de sus obras, las cuales eran ejecutadas en forma independiente fuera de las instalaciones de la empresa demandada en los días que indicara el actor.

3. FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: De las pruebas evacuadas en el presente procedimiento quedó demostrado que el actor proponía el precio a cobrarse por obra, tal y como se evidencia de los presupuestos que elaboraba con su propia papelería.

4. TRABAJO PERSONAL, SUPERVISION Y CONTROL DISCIPLINARIO: La ejecución de sus obras fue con personal contratado por el propio actor, tal y como se evidencia de la declaración de los propios testigos evacuados.

5. INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA: De las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, quedó demostrado que los materiales para efectuar el trabajo pertenecían al actor, no sólo los aplicados en cada obra como pinturas y yeso, sino también las herramientas para la realización de los trabajos tales como brochas, rodillos, papel de lija, escaleras portátiles, vehículo para el traslado a los lugares, etc.

6. OTROS: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. En relación con la exclusividad para el usuario, quedó demostrado que el actor ejecutaba obras de pintura no sólo para la empresa demandada sino para otras empresas del ramo.

   OTROS CRITERIOS UTILIZADOS POR LA SALA DE CASACION SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA:

1. NATURALEZA JURIDICA DEL PRETENDIDO PATRONO: Si es persona jurídica su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. La empresa demandada CERVECERIA REGIONAL C.A., es funcionalmente operativa, con un capital bastante alto; sin embargo, quedó demostrado que jamás fue patrono del actor.

2. PROPIEDAD DE LOS BIENES E INSUMOS CON LOS CUALES SE VERIFICA LA PRESTACION DE SERVICIO: De las pruebas documentales quedó demostrado que las herramientas de pintura y materiales para ejecutar sus obras utilizadas por el actor eran de su propiedad por lo que, corrían por cuenta de la compañía mercantil que éste había constituido.

3. NATURALEZA Y CANTIDAD DE LA CONTRAPRESTACION RECIBIDA POR EL SERVICIO: Máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Manifestó el actor en su libelo de demanda, que su relación con la empresa demandada se mantuvo en forma continua y permanente y seguidamente alegó que devengaba un salario por obra o a destajo por trabajo encomendado de Bs. 1.601.530 por salario mensual, por lo que se contradice de sus propias declaraciones, tal y como se demuestra de las propias facturas emitidas por su propia firma unipersonal.

   En consecuencia, de todo el análisis del material probatorio conjuntamente con el test de dependencia realizado, concluye esta Juzgadora que, en el caso concreto, la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad, pues quedó demostrado con las pruebas evacuadas, que existió una relación mercantil entre la empresa C.A. CERVECERIA REGIONAL y la FIRMA UNIPERSONAL D.A. DÍAZ PUBLICIDAD, que ésta ejecutaba las obras de pintura, asumiendo por cuenta propia los riesgos y responsabilidad que corresponden a una sociedad, así como los costos y gastos, razón por la cual en criterio de esta Jurisdicente quedó desvirtuada la presunción de relación laboral de los servicios alegados por el demandante, pues se destruyó la existencia de los elementos propios de la relación de trabajo, tales como subordinación, ajenidad y salario. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO.

SEGUNDO

Ahora bien, en relación a la defensa de falta de cualidad e interés activa y pasiva opuesta por la empresa demandada, esta Alzada observa que efectivamente no existió el vínculo de relación laboral alegada por el actor, toda vez que la empresa demandada –tal y como antes se dijo- logró demostrar la relación mercantil que se inició en el mes de julio de 2006 con ocasión de obras eventuales ejecutadas por el ciudadano D.A.D., como contratista independiente.

En este orden de ideas, el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

La norma que antecede, aplicándose al caso concreto se logra subsumir a través de las pruebas aportadas y se deja establecido que las obras de pintura y decoración realizadas por el actor se ejecutaron con personal contratado por éste y materiales pertenecientes a éste, no sólo los aplicados en cada obra, como pintura y yeso, sino las herramientas para la realización de los trabajos, brochas y rodillos, papel de lija, escaleras portátiles, vehículo para el traslado a los lugares, entre otros. En consecuencia, se declara con lugar la falta de cualidad e interés activa y pasiva opuesta por la empresa demandada, por haber quedado demostrado que entre las partes aquí intervinientes no existió relación laboral. Así se decide.

TERCERO

Seguidamente en relación a la defensa de Prescripción de la Acción opuesta por la empresa demandada en forma subsidiaria, esta Alzada sostiene en primer lugar, que la prescripción como Institución Jurídica encuentra su definición en el artículo 1.952 del Código Civil, según el cual, ella se constituye en su mecanismo para que cualquier persona pueda adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o liberativa de una obligación (prescripción extintiva o liberativa). En efecto, estatuye la referida disposición legislativa:

Articulo 1.952.

La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertar de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley.

Dada la materia en discusión, sólo nos interesa el estudio de la prescripción extintiva o liberativa de una obligación y ésta para el analista I.F.M., “es el modo (o medio), con el cual mediante el transcurso del tiempo, se extingue (y se pierde) un derecho subjetivo; los Hermanos MASEUO, sobre la prescripción extintiva o liberativa expresan: “es un modo de extinción no de la obligación sino de la acción que sanciona la obligación, por lo tanto deja subsistente una obligación natural con carga al deudor “.

La tesis de la prescripción extintiva o liberatoria expuesta por los hermanos MASEUO es compartida por esta Sentenciadora, pues no se trata de la extinción de una obligación (derecho material), por el transcurso del tiempo, sino una sanción al sujeto a quien lo asiste el derecho de su inacción de proponer su pretensión ante la jurisdicción, y esto en procura de la Seguridad Jurídica y del mantenimiento de la paz social, y en caso de estar prescrita la acción, quien la tiene a su favor la puede alegar o no, y de este ultimo caso, de ser declarada procedente, seguirá existiendo el derecho, pero no ya de materia civil, sino como un derecho natural.

En la normativa especial laboral no encontramos una definición de la prescripción extintiva, pero ello poco importa si en el derecho común, tenemos un criterio acertado de dicho Institución Jurídica, no obstante en el cuerpo sustantivo (Ley Orgánica del Trabajo) tenemos regulada la llamada prescripción extintiva laboral anual, que en principio rige para el ejercicio de todas las acciones demandadas de la relación de trabajo, y debe contarse a partir de un año con la terminación de la relación de trabajo, (articulo 61 LOT); y afirmamos que en principio, pues cuando se trate del cobro de “utilidades no liquidadas”, el lapso de 1 año a que se contrae el articulo 61 de la Ley Orgánica de Trabajo, se cuentan pasados como sean dos (2) meses inmediatamente siguientes al cierre del ejercicio económico de la empresa (articulo 63 y 180 LOT); y en materia de “accidentes o enfermedades ocupacionales” rige un lapso de 5 años contados a partir de la fecha de la certificación del médico del accidente o enfermedad.

En tal sentido, observa esta Juzgadora que la parte demandada Sociedad Mercantil C.A. CERVECERIA REGIONAL, opuso como defensa subsidiaria la Prescripción de la acción, a pesar de haber alegado la inexistencia de la relación laboral, por lo que es necesario indicar el criterio sostenido por otros Juzgados Superiores y especialmente La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referido a este tipo de defensas opuestas en forma subsidiaria, y que no implica el reconocimiento de la relación laboral.

Pues bien, en sentencia del 27 de septiembre de 2007, el Juzgado Noveno Superior de Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas (L.T. Aza y otro contra Dart de Venezuela s.a.), dejó sentado que:

…Los accionantes, ciudadanos…, alegan que comenzaron a restar servicios personales y remunerados para la empresa…, en fecha 14 de julio de 1970, inicialmente en calidad de vendedores y posteriormente como Distribuidores Independientes,…que en fecha 30 de octubre de 2001, fueron desmejorados en sus condiciones de trabajo, considerándose despedidos.

La sentencia apelada declaró sin lugar la demanda, apeló la parte actora; el único argumento de la parte actora apelante en la audiencia de alzada para sustentar su apelación es que al haberse alegado la prescripción se reconoció la naturaleza de la relación como laboral, cuando alegó la prescripción “…a todo evento y en el supuesto negado que sea declarada sin lugar la falta de cualidad”, es decir, la defensa de prescripción se alegó de forma subsidiaria esto es para el supuesto que sean desechadas las demás”.

Igualmente en sentencia de fecha 16 de octubre de 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, dejó sentado:

La Sala, para decidir, observa:

Tal como lo sostiene el formalizante en su denuncia, es reiterado el criterio de este Alto Tribunal relativo a que la defensa de prescripción de la acción propuesta por la parte accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, cuando no es opuesta en forma subsidiaria a las defensas de fondo para desvirtuar los hechos en los cuales se funda la pretensión, produce como efecto inmediato el reconocimiento de la existencia de la relación de trabajo alegada.

No obstante, aprecia la Sala que en el caso que se examina, la parte demandada en su escrito de contestación alegó en primer término la falta de cualidad para sostener el juicio tanto de los demandantes como de la propia empresa accionada y en ese orden de ideas, se negó expresamente que entre las partes existiera una relación de naturaleza laboral, pues, lo que efectivamente las vinculó fue una relación de carácter mercantil basada en la celebración de diversos contratos de distribución y venta de productos por los cuales los actores percibían su respectiva comisión.

Luego de la defensa de fondo señalada, procedió la accionada a oponer la prescripción de la acción y finalmente contestó al fondo de la demanda, negando y rechazando la pretensión contenida en el escrito libelar.

Así pues, por la forma en que se dio contestación a la demanda, la recurrida se encontraba supeditada a resolver, como en efecto hizo, la naturaleza jurídica de la prestación del servicio de los demandantes, a los fines de realizar expreso pronunciamiento respecto a la defensa de fondo por la falta de cualidad invocada, quedando desvirtuada a través del análisis y valoración de todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso y de la aplicación del test de laboralidad por parte del Juez de Alzada la existencia de una relación de trabajo, toda vez que no se descubrieron los elementos propios y característicos del vinculo laboral.

De lo expuesto se colige, que al ser negada como fue la relación de trabajo con anterioridad a la proposición de la defensa de prescripción de la acción, no resultaba aplicable el criterio invocado por el recurrente y que da origen a la presente denuncia, pues, el referido criterio de la Sala debe interpretarse y aplicarse para aquellos casos en los cuales se alega la prescripción antes de negarse la relación de trabajo, de manera tal que no puede presumirse que se acepta una relación laboral que ha sido expresamente negada con antelación.

Así, en virtud de lo antes expuesto, debe la Sala declarar improcedente la presente denuncia, por cuanto la recurrida no incurre en el vicio que le imputa la parte actora recurrente. Así se decide.

Por lo que, siguiendo el criterio señalado, esta Alzada considera que tomando en cuenta la última factura expedida por el actor a la empresa demandada (folio 97), ésta fue ejecutada en el mes de Octubre de 2.007; por lo que en el presente caso no operó la prescripción de la acción, pues la demanda fue interpuesta en el mes de mayo de 2.008, no transcurriendo el lapso de prescripción contenido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; razón por la que se declara sin lugar la defensa de prescripción que en forma subsidiaria opuso la parte demandada en el escrito de contestación. Que quede así entendido.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO D.R.D., ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA C.A. CERVECERIA REGIONAL EN CONTRA DE LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 16 DE ENERO DE 2009, POR EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN RELACIÓN A LA DEFENSA DE falta de cualidad e interés en el actor y la demandada opuestas como punto previo en su escrito de contestación;

2) SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO K.T., ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA CIUDADANO D.A.D. EN CONTRA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL C.A. CERVECERIA REGIONAL;

3) CON LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD E INTERES OPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA C.A. CERVECERIA REGIONAL AL ACTOR CIUDADANO D.A.D.;

4) SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCION DE LA ACCION QUE EN FORMA SUBSIDIARIA opuso la parte demandada C.A. CERVECERIA REGIONAL al actor ciudadano D.A.D.;

5) SIN LUGAR la demanda que por RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES intentó el ciudadano D.A.D. EN CONTRA DE LA Sociedad Mercantil C.A. CERVECERIA REGIONAL (AMBAS PARTES SUFICIENTEMENTE IDENTIFICADAS EN LAS ACTAS PROCESALES);

6) SE MODIFICA el fallo apelado.

7) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES CONFORME LO DISPONE EL ARTÍCULO 64 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes Febrero de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ,

M.P.D.S..

LA SECRETARIA,

Abog. I.Z.S..

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once y treinta (11:30 a.m.) minutos de la mañana.

LA SECRETARIA

Abog. I.Z.S..