Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Septiembre de 2008
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Emerita Avendaño |
| Procedimiento | Querella |
LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 13 de agosto de 2007 se recibió de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2007, declaró la improcedencia de la acumulación de los expedientes Nos. 1701, 1723, 1742 y 1668 de la nomenclatura llevada por este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo y repuso la causa al estado en que se encontraban cada una de las querellas que fueron acumuladas a fin de que se continúe con la sustanciación de las mismos y se dicte la decisión correspondiente de cada una de las querellas interpuestas.
En fecha 18 de octubre de 2007, este Juzgado mediante dictó auto cuya copia certificada corre inserto al folio 109 del expediente mediante el cual se ordenó la notificación de la parte actora ciudadano al ciudadano D.C., titular de la cédula de identidad No 5.406.136 y al Sindico Procurador Municipal del Municipio Libertador, a los fines de la continuación de la causa.
Cumplidas todas las fases procesales en el presente recurso, se pasa a decidir conforme lo estipula el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por el Municipio Libertador actuó la abogada Dafhne Sheray Zambrano, inscrita en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.993.
ALEGATOS DEL ACCIONANTE.
Que el Alcalde en fecha 11 de abril de 1996, mediante comunicación No. 1135-96-RLA procedió a removerlo de Coordinador de Programas Especiales que venia ejerciendo y en fecha 13 de mayo de 1996 lo retiró mediante comunicación No. 1338-RLA prescindiendo en forma total del procedimiento legalmente establecido para el retiro de un funcionario de carrera, alegando que el cargo de Coordinador de Programas Especiales que ostentaba es de carrera según la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 29 de febrero de 1996.
Que continua siendo funcionario activo por cuanto las prestaciones sociales no le fueron canceladas dentro de los 30 días hábiles siguientes al momento del retiro tal como lo establece la Cláusula Sexagésima tercera de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Alcaldía y el Sindicato Único de Empleados Públicos 1995.
Que ingresó al servicio del Municipio Libertador en fecha 1 de mayo de 1994 desempeñando el cargo de Coordinador de Programas Especiales, cargo de carrera conforme al derecho municipal.
Que “el Alcalde aplicó a mi nombramiento la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 29 de febrero de 1996, pretendiendo con ello cambiar la naturaleza jurídica de Funcionario de Carrera en ejercicio de un cargo de carrera, en funcionario de carrera, en funcionario de Carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, dándole así efecto retroactivo a dicha Ordenanza violando por ende principios constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarios sobre dicha materia.” Y que la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 28 de octubre de 1993 establecía la estabilidad de los funcionarios de carrera al momento de crear el cargo
Que cuando se viola el derecho a la estabilidad también se le viola el derecho a la jubilación, por cuanto si el funcionario permanece dentro de la Administración se hace acreedor a la jubilación.
Que solicita la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir con las bonificaciones, primas, aumentos y otros beneficios que se hubiesen acordado, y subsidiariamente se le cancelen las prestaciones sociales que la Alcaldía le adeuda.
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÒN MUNICIPAL.
La representación judicial del organismo querellado señaló los “cargos de Libre Nombramiento y Remoción en base a los cuales se hace la designación de sus titulares, están sometidos a la discrecionalidad del órgano que tiene la potestad de designar; y así mismo, la destitución está dotada de las mismas características, el acto de destitución, o de retiro en general es un acto discrecional, libre no sometido a una motivación exigida como requisito esencial.”
Que el articulo 4 ordinal 13 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 29 de febrero de 1996, establece que se entiende por funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción y siguiendo su contenido y conforme al principio de la discrecionalidad referido a que la Administración Municipal tiene la potestad de calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción. De manera que los cargos no excluidos expresamente en la Ley son de carrera y siguen siendo hasta que la Administración decide calificar a l mismo como de libre nombramiento y remoción.
Que los funcionarios de carrera que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, les corresponde al ser retirados un mes de disponibilidad, tal lo estatuye el articulo 74 de la señalada Ordenanza, y al ciudadano D.C. le fue otorgado dicho mes, por cuanto ejercicio el cargo de Coordinador de Programas Especiales, cuando aún no había sido calificado dicho cargo como de libre nombramiento y remoción
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente recurso de nulidad fue interpuesto por el ciudadano D.C., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 5.406.136, asistido por los abogados en ejercicio de este domicilio, J.M., y/o J.M. y/o Maruma Madriz y/o G.M.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 65.223,6.322, 33.850 y 57.191, respectivamente, contra los actos de remoción y retiro del cargo de Coordinador de Programas Especiales que ejercía en el Municipio Libertador del Distrito Federal.
En primer lugar, alega el accionante que fue removido y retirado del cargo de Coordinador de Programas Especiales que ejercía en el Municipio Libertador prescindiendo en forma total del procedimiento legalmente establecido, por cuanto dicho cargo es un cargo de carrera, y para ello señala que le fue aplicada la Ordenanza del año 1996 en forma retroactiva la cual le cambio la naturaleza jurídica del cargo que venia ejerciendo y cuyo ingreso se produjo bajo la vigencia de la Ordenanza de los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal de fecha 28 de octubre de 1993. Al efecto se observa:
El 1ª de mayo de 1994 fecha en la cual el ciudadano D.C.. ingresó al Municipio querellado, asumiendo el cargo del cual fue removido mediante el acto impugnado, es decir Coordinador de Programas Especiales, se encontraba vigente la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1399-B del 28 de octubre de 1993.
Asimismo, el numeral 20 del artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, 29 de febrero de 1996, disposición que sirvió de fundamento para remover al ciudadano D.C. del cargo que ejercía como Coordinador de Programas Especiales, señala expresamente quienes serán considerados funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, calificándose con base a dicho instrumento legal el cargo detentado por el querellante, es decir el de Coordinador de Programas incluido en dicha categoría.
Ahora bien, observa este Juzgado que a pesar de haber ingresado el ciudadano D.C. al Municipio querellado, en un cargo de carrera, no es menos cierto que posteriormente la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, que entró en vigencia el 28 de febrero de 1996, calificó entre otros, el cargo de Coordinador de Programas Especiales, como de libre nombramiento y remoción. Tal modificación obedece al ejercicio de la potestad organizativa del ente querellado que lo faculta para calificar o no a un cargo específico como de libre nombramiento y remoción, apreciando entre otras cuestiones las actividades que realizan los distintos funcionarios, condición que opera a partir de la entrada en vigencia de la norma que modifica el status del cargo que venía ejerciendo el querellado en el Municipio Libertador del Distrito Federal; razón por la cual se declara sin lugar el alegato esgrimido por el recurrente en relación a la aplicación retroactiva de la citada Ordenanza, y así se declara.
En cuanto a la falta del procedimiento legalmente establecido alegado, se señala que habiendo quedado demostrada la no existencia de la aplicación retroactiva de la Ordenanza que sirvió de fundamento para dictar el acto de remoción, y no existiendo controversia sobre la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba el recurrente como Coordinador de Programas Especiales, y tomando en consideración que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus funciones, de manera que solo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la Ley, contrariamente en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, por ejemplo el descanso, a las remuneraciones, a los permisos, etc., al propio tiempo están excluidos del régimen preferencial que solamente se les reconoce a los funcionarios de carrera, tal como la estabilidad en el cargo. Por tanto, tratándose como se trata en el presente caso de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no requiere de ningún previo pronunciamiento para su remoción, razón por la cual carece de fundamento el alegato en referencia y así se decide.
Respecto al argumento esgrimido por la parte querellante referido a que mantiene su condición de funcionario activo al servicio de la Alcaldía del Municipio Libertador, en virtud que no le fueron canceladas las prestaciones sociales dentro del lapso de 30 días establecido en la cláusula 63 del Contrato Colectivo, entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y el Sindicado Único Municipal Distrital de Empleados Públicos Municipales, se señala lo siguiente:
La Cláusula Sexagésima Tercera (63), del Contrato Colectivo, firmado entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y el Sindicado Único Municipal Distrital de Empleados Públicos (SUMEP), dispone:
‘Prestaciones sociales: el Municipio conviene en cancelar a los funcionarios amparados por esta convención colectiva de trabajo, las prestaciones sociales que corresponden de conformidad con el artículo 54 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios o Empleados Públicos al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, en concordancia con el artículo 108 de la Orgánica del Trabajo, en un lapso que no excederá de treinta (30) días hábiles.
Queda entendido que, de no ser canceladas las prestaciones sociales en dicho lapso, el funcionario se considerará como empleado activo y tendrá derecho en consecuencia a seguir devengando su sueldo, conforme al ultimo pago que por tal concepto se hizo, quedando sin efecto la terminación de la relación de empleo público y volviendo a ocupar el cargo que venia desempeñando’
Al respecto, observa este Juzgado que la cláusula contractual transcrita carece de valor para modificar o establecer una materia que es de estricta reserva legal y así se decide.
Asimismo se puede observar, que el ciudadano D.C. ingresó al Municipio Libertador del Distrito Federal como Coordinador de Programas Especiales el 1ª de m.d.m.d. 1994, fecha para cual no había entrado en vigencia la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal dictada el 29 de febrero de 1996, la cual estableció que el cargo de Coordinador de Programas Especiales es de libre nombramiento y remoción, por lo que al momento de su ingreso el cargo que ostentaba era de carrera, cargo que se mantuvo como de carrera hasta que fue publicada el 28 de febrero de 1996, la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual estableció en el numeral 13 del artículo 4, que el cargo de Coordinador de Programas Especiales es de libre nombramiento y remoción. Siendo ello así, la Administración tenía la facultad de remover al accionante en la oportunidad que estimo conveniente, esto por la condición del cargo que ostentaba, decisión que no requiere la sustanciación de algún procedimiento administrativo previo a la decisión, en virtud de no estar establecido en ninguna norma; sin embargo, en los casos cuando los funcionarios que ostentan cargos de libre nombramiento y remoción anteriormente ejercieron un cargo de carrera, la Administración antes de retirar al funcionario, tiene que otorgarle el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones tendientes a la reubicación en otra dependencia u organismo de la Administración Pública para luego poder proceder al retiro, todo esto con la finalidad de salvaguardar el derecho a la estabilidad que tiene el funcionario por haber ejercido un cargo de carrera, situación que se cumplió en el presente caso, al verificarse que la Administración Municipal al notificar la decisión de remover al accionante, aceptó que el funcionario ostentaba la condición de funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, y le otorgó el mes de disponibilidad a los fines de su reubicación. En este sentido se puede verificar en el expediente administrativo que dichas gestiones reubicatorias fueron realizadas mediante oficios dirigidos a distintas dependencias y dado que las mismas fueron infructuosas, se procedió al retiro del accionante. Como puede observarse, la remoción y posterior retiro del querellante se realizó conforme a lo que establecía la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal vigente para el momento, y a lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que, queda claramente evidenciado que la actuación administrativa se encuentra ajustada a derecho y así se declara.
Con relación al pedimento formulado de manera subsidiaria, lo cual hizo en los siguientes términos, que “Subsidiariamente se me cancelen las prestaciones que la alcaldía del Municipio Libertador, me adeuden con un bolívar actual al momento de dictarse la sentencia, resulta forzoso negar el mismo, por cuanto como puede apreciarse dicho pedimento es totalmente genérico, y así se decide.
DECISION
Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano D.C., mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 5.406.136, asistido por los abogados en ejercicio de este domicilio, J.M., y/o J.M. y/o Maruma Madriz y/o G.M.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 65.223,6.322, 33.850 y 57.191, respectivamente, contra los actos de remoción y retiro del cargo de Coordinador de Programas Especiales que ejercía en el Municipio Libertador del Distrito Federal, los cuales se confirman en todas sus partes.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008) Años 198° y 149°.
LA JUEZA PROVISORIA, LA SECRETARIA ACC.;
C.A.G.A.G.S.
En esta misma fecha, siendo las diez y quince minutos de la mañana (10:15 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC.,
A.G.S.
Exp. 001742
CAG.
