Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Febrero de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración de los recursos de apelación interpuesto por los abogados R.C. y L.R., actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y actora respectivamente, contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2012 dictada por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano: D.D.C.A., contra la empresa Inversiones Fusión Food C.A.

- Recibidos los autos en fecha Veintiséis (26) de noviembre de 2012, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha Diecisiete (17) de enero de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día JUEVES SIETE (07) DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE (2013) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 186 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este S., procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   … 1) Antigüedad generada durante la relación laboral que esta contemplada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la carga probatoria con respecto a este concepto recae en la parte demandada, cuestión que así ha sido determinado los criterios de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Social. Del análisis de las pruebas que conforman el presente expediente pudo determinar esta Sentenciadora que la parte demandada no ha cumplido de manera integra con su obligación, ya que solo se refleja el pago de unos anticipos, más no se evidencia un finiquito total de este concepto, por tales motivos es que esta J. condena a la parte demandada a que le cancele la totalidad de la prestación de antigüedad generada a favor del ciudadano D.C. por haber trabajo el tiempo de un (1) año y nueve (9) meses en Inversiones Fusión Food, C.A, que se causo desde que inició la relación de trabajo (21-11-2008) hasta que termino la misma (20-08-2010). Dicho monto será determinado por medio de una experticia complementaria al fallo, la cual la realizara un único experto que debe ser designado mediante previo sorteo. Dicho experto tomará en cuenta los diferentes salarios que determine según lo indicado en el presente fallo, la fecha de inicio de la relación y la fecha en que termino la misma, adicional tomará en cuenta el tiempo que trabajo por el preaviso legalmente establecido; también deberá realizar la experticia siguiendo los parámetros y criterios que indica el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al monto total que determine la experticia, el experto le deberá deducir los anticipos de prestaciones sociales, que ha recibido el ciudadano D.C., recibos que rielan en el presente expediente. ASI SE ESTABLECE.-

   2) Diferencia del bono nocturno que no fue incluida en el salario variable; con respecto a este punto ha determinado que la carga probatoria le corresponde a la parte demandada y de un análisis de las pruebas que rielan en el expediente se observa que no hay elemento de convicción que refuerce la defensa explanada por la demandada en su escrito de contestación, es decir, que no se puede confirmar que la empresa demandada cancelaba la incidencia que causa el bono nocturno en el salario variable, por tales motivos, esta Juzgadora condena a la empresa demandada a que le pague lo adeudado al ciudadano D.C., dicho monto será calculado por medio de una experticia complementaría al fallo, que la realizara un experto contable designado previo sorteo. Este deberá tomar en cuenta lo indicado en la Ley Orgánica el Trabajo al respecto. De igual forma se faculta al experto contable como auxiliar de justicia, con la potestad de poder solicitar a la empresa condenada, los datos o información que considere pertinente a los fines de facilitar su tarea. ASI SE ESTABLECE.-

   3) Horas extra nocturnas trabajadas y no canceladas, la carga de la prueba con respecto a este concepto recae en la parte actora, esto se concluye siguiendo los criterios sentados en nuestro máximo Tribunal. Esta J. ha realizado un análisis de la pruebas que rielan en el presente expediente y ha determinado no hay elemento de convicción suficientes como para determinar que el ciudadano D.C. laboro esas horas extras, por tales motivos es forzoso para esta J. condenar a la empresa a que cancele el concepto reclamado ya que no hay certeza de que el ciudadano D.C. trabajo esas horas extra nocturnas reclamadas. Se declara sin lugar el presente reclamo por horas extra nocturnas. ASI SE ESTABLECE.-

   4) Utilidades fraccionadas del año 2010, la carga de la prueba con respecto a este concepto recae en la parte demandada según los criterios sentados por nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Social. Esta J. ha realizado un análisis del material probatorio que forma parte del presente expediente y ha determinado que no hay elemento de convicción alguno que refuerce la defensa explanada por la representación judicial de la demandada, es decir, no hay prueba en autos que demuestre que la empresa Inversiones FUSION FOOD, C.A., le canceló al ciudadano D.C. lo correspondientes a las utilidades fraccionadas correspondientes al periodo 2010, por tales motivos es que esta J. condena a la empresa demandada a que le pague al accionante lo que le corresponde por dicho concepto. Dicho monto se deberá determinar por medio de una experticia complementaria al fallo, que la realizara un único experto que se designara por medio de sorteo, el mismo deberá tomar como parámetros al momento de elaborar el calculo, lo indicado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

   5) Vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2009-2010, con respecto a este concepto reclamado quien decide en el presente juicio ha determinado que la carga de la prueba la tiene la empresa demandada. Bien, de un análisis de las pruebas que forman parte del presente expediente y que han sido traídas por las partes se determina que la empresa demandada si cancelo lo correspondiente a este reclamo, y esto se evidencia por medio de la documental que cursa en el folio ciento setenta y siete (177), por tales razones es que esta S. declara sin lugar el presente reclamo, ya mal podría condenar a la empresa demandada a que vuelva a pagar un concepto que ya el trabajador ha recibido. ASI SE ESTABLECE.-

   Por último entre en lo controvertido el monto total reclamado indicado en el libelo que corresponde a las prestaciones sociales del ciudadano D.C., con respecto a este punto esta Sentenciadora determina que el monto total será establecido por medio de la experticia complementaria al fallo, que la elaborara un único experto. ASI SE ESTABLECE.-

   Con respecto a los intereses moratorios generados por la falta de pago se condena a INVERSIONES FUSIÓN FOOD, C.A., a que cancele los mismo, dicho monto se determinara por medio de la experticia complementaria al fallo que la realizara un único experto, el experto computo los respectivos intereses desde la fecha en que los mismos son exigibles (20-09-2010), es decir, desde que el actor dejo de prestar sus servicios para la demandada hasta la ejecución del presente fallo. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En vista de la situación económica del país esta J. ordena la corrección monetaria de las cantidades que se determinen y que han sido condenadas, dicho monto se obtendrá por medio de una experticia complementaria al fallo, que la elaborara un único experto, que se designará por medio de sorteo, este deberá tomar como parámetros lo destacado en la Sentencia Nro. 1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., la cual hace referencia a la indexación judicial o corrección monetaria y a los intereses moratorios, esta decisión señala lo siguiente:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta S. en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

   En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por las razones antes expuesta es que este Tribunal pasara en el dispositivo del fallo a declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda. ASI SE DECIDE…

   En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia recurrida, por ende, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos apelados, referidos a verificar si corresponden en derecho las diferencias por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales reclamados por el accionante en los términos expuestos en la audiencia oral de apelación.

3. De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral que su apelación estaba circunscrita a los siguientes puntos: 1) En relación con el concepto de salario, se demanda un salario compuesto por un salario base que fue un salario mínimo, mas el 10% del consumo que le era recargado al cliente, mas el derecho a percibir propinas; que en la sentencia del Tribunal A-quo, se declaró procedente el salario variable, pero que cuando se señalo que se computara este salario, no se especifico cuanto se debe tomar para el concepto de propinas, ya que la pocas pruebas presentadas por ellos, para probar este concepto, fueron impugnadas por la empresa, aun cuando admitió que por el cargo el trabajador sí tenia derecho a percibir propinas; que desconoció estos recibos señalando que no estaban suscritos por la empresa, que por máxima de experiencias sabemos que los recibos son firmados por el trabajador no por la empresa; que la Juzgadora ordenó una experticia complementaria, y que ordenó al experto a través de los libros contables, requerir la información del salario variable; que considera que se erró en cuanto al calculo del salario variable por el experto, ya que la empresa se escudo diciendo que no hay pruebas que emanen de ellos en relación este concepto; que al no haber la empresa desconocido la cuantificación que hizo el trabajador, como tampoco el haber aportado prueba alguna que señale que había un convenimiento, para cuantificar el monto del derecho a percibir propia, debió considerarse que el salario devengado por el trabajador, era de Bs. 750 semanal, para un total de Bs. 3.000 mensual, por lo que solicita que sea declarado en este punto el salario, que es probable que este concepto no se encuentre registrado en los libros contables, porque los tenían registrados en unos reportes; que en cuanto al salario del 10% considera que quedo demostrado que era la cantidad de Bs. 1400 mensual, ya que en una constancia de trabajo expedida en marzo de 2010, se especifico que el trabajo tenia un salario por el 10% y un salario fijo de Bs.1064, para ese momento; que en el caso que el experto no tenga el auxilio de la empresa en relación a los libros contables, sí hay como demostrar la cuantificación que le corresponde por el concepto del 10% y las propinas; 2) Que con relación al concepto de antigüedad, el Tribuna A-quo ordeno su pago cuantificándolo tanto por el salario fijo como por el variable; que la antigüedad según el articulo 108 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecía que todas las percepciones salariales que tuviera el trabajador en un mes, debía ser considerada salario para su calculo; que su representado tuvo un jornada mixta, pero que por exceder el horario nocturno de 04 horas, se convirtió en una jornada nocturna, y que siendo condenado este concepto, se debió ordenar que fuera tomado en cuenta para el calculo de la antigüedad mensualmente, pero que no fue tomada, por lo que solicita que se corrija y se ordene cuantificar este concepto con el salario mensual que corresponda, mas el salario variable, mas el salario fijo, mas la alícuota de utilidades, y la alícuota de bono vacacional que tampoco fue tomada en consideración, cuando se ordenó el pago de la antigüedad; 3) que como ya había transcurrido mas de 06 meses para el segundo año de la relación laboral, su representado se hizo acreedor de 02 días adicionales, establecidos en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, primer aparte, el cual fue demandado y quedo probado por cuanto la empresa no demostró la extinción de dicha obligación, por lo que debió ser condenado, que no se hizo ningún pronunciamiento en relación a estos 02 días, por lo que solicitan que sea acordado por este Tribunal; 4) Que por haber laborado 01 año, 08 meses el trabajador se hizo acreedor, a 60 días completos, es decir 40 días por 08 meses trabajados, mas 20 días adicionales, de acuerdo al parágrafo primero, literal “C” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales fueron demandados y la recurrida no señalo nada al respecto, por lo que solicita que sea acordado; 5) Que sucede lo mismo con el concepto de horas extras, las cuales fueron declaradas improcedentes, que la recurrida señaló que era una carga de la parte actora demostrar que había trabajado en jornada extraordinaria, pero que se pidió la exhibición del horario de trabajo, para demostrar la jornada y el horario del trabajador, pero que la empresa demandada no cumplió con esta carga, que considera que ellos cumplieron con su carga procesal de probar la jornada; que se trajo un testigo, que fue valorado y que fue conteste en que el trabajador laboro este horario de trabajo; que no demando concepto exorbitantes, sino las 100 horas anuales establecidas en el articulo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que considera que debió declararse procedente dicho concepto y solicita que se integre estas alícuotas para el calculo del concepto de antigüedad; 6) que igual sucede con las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado, que del punto 8 y 9 de la contestación de la demanda, se evidencia la admisión en cuanto a que se adeudaban las vacaciones y el bono vacacional al trabajador, que no entienden como en las pruebas aparece una documental, que cursa al folio 177 del expediente, donde se señala que se le pago parte de este concepto de vacaciones, que no se desconoció porque el trabajador dijo que era su firma, pero que nunca cobro las vacaciones y el bono vacacional, y que fue un hecho admitido por la empresa que se les adeudaban al trabajador; que esta documental no tiene fecha de emisión, que dice vacaciones 2009-2010, pero que no dice bono vacacional ni nada, por lo cual debió declararse procedente este concepto de bono vacacional integro, por cuanto se habla solamente de vacaciones y son 02 conceptos distintos, aunado al hecho de que fue aceptado por la empresa de que se adeudaba el bono vacacional al trabajador, por lo que pide que sea declarado procedente este concepto; que como no ocurrió el disfrute de las vacaciones, el patrono esta obligado a pagar lo que había quedado pendiente, esto en el supuesto negado que el trabajador hubiera percibido esta percepción, pero que se evidencia de la contestación de la demanda que se les adeuda, por lo que solicita que se ordene pagar el monto de las vacaciones pendiente de disfrute; 7) Que sobre los intereses sobre prestaciones sociales la Juez A-quo no se pronuncio, que hay una admisión por parte de la demandada y que quedo probado, que la empresa adeuda el concepto de antigüedad al trabajador y que no se evidencio en los autos pruebas de la extinción de esta obligación, del pago de estos intereses, por lo que se debió declararse la procedencia de este concepto, por lo que solicitó que sea condenado; 8) Que sucede lo mismo en cuanto a los intereses de mora e indexación judicial, que el Tribunal A-quo se baso en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso MALDIFASSI & CIA C.A., y que no se tomo en cuenta las nuevas sentencias que han establecido que los intereses de mora como la indexación para el pago de la antigüedad debe hacerse desde el momento de la terminación de la relación laboral hasta el pago efectiva de la misma,; y para los demás conceptos desde la notificación hasta el pago efectiva de la misma; que la sentencia Nº 232, de fecha 03 de marzo de 2011 y la Nº 452, de fecha 02 de mayo de 2011, establecen que hasta donde se deben pagar estos conceptos; que todos estos son sus puntos de apelación, por lo que solicita que se revoque la sentencia y declarar procedente los puntos apelados

- Por su parte, la parte demandada recurrente señaló: que no estaba de acuerdo con lo que se señalo respecto a las propinas, ya que quedo probado que su representada no controlaba este concepto, que la incidencia de la propina no puede considerarse pues era controlada por los propios mesoneros y no por su representada, que adicionalmente se señalo un monto fijo; que esto es difícil de creer, que sí se le dieran valor a las probanzas de la parte actora, resulta difícil de creer que siempre fuera un monto fijo, que porque no tomo los montos de las probanzas que trajo, para demostrar tal concepto, que estos fueron desestimado por la sentenciadora A-quo por ser copia simple y por ser impugnado por ellos; que no puede exhibir un documento que no tiene, ni que se le de valor a unas copias simples, con las que se pretende demostrar el concepto de propinas; 2) Que con respecto al 10%, la contraparte pretende probar un porcentaje a través de una carta de trabajo, que señala que el trabajador ganaba Bs. 2500 y hace una operación matemática en la que hace ver que se ganaba un 10% por alrededor de Bs. 1000, olvidando que hay incidencias que se demuestran en lo recibos como pago del bono nocturno, que inciden en el salario que se estimo; que se diga que retirando el salario mínimo y el 10% no se puede pretender determinar que el porcentaje le da valor a lo alegado por ellos, de Bs. 1400 mensuales con respecto a este concepto; que los recibos 175 y 176 firmados por el trabajador especifican que se pagaba un porcentaje y que lo recibía, que el resto de los recibos no se encuentran firmados por el trabajador por lo que fueron desestimados por ellos; que estos 02 recibos son un indicio de que lo que recibió y de que se les pagaba, en la forma indicado por ellos; 3) Que con respecto al bono nocturno, no saben porque se reclame la incidencia de este concepto, porque esta claramente expresado que en el momento que ocurría, se pagaban; 4) que con respecto a las horas extras, los excesos legales deben ser demostrados por la parte quien los alega, por lo que al estar invertida la carga de la prueba, y al no haber demostrado que laboró esas horas, mal puede considerarse que sean procedentes, por lo que solicitó que se desestimara los alegatos de la contraparte; 5) que con respecto al testigo, este tiene un interés manifiesto porque fue trabajador de la empresa, y porque señalo que su conocimiento era referencial, que no debe ser valorado; 6) que con respecto al pago parcial de vacaciones, el recibo esta firmado por el trabajador, por lo que admite que recibió este concepto.

Que su apelación era sobre: a) Que sobre el 10%, ya menciono que los recibos 175 y 176 están reconocidos por la parte actora, y que de ellos se evidencian el pago de este porcentaje, que hacen indicio de que sí le era cancelado al trabajador; 2) Que en relación a la prueba “E” promovidos por ellos, esta fue atacada por la contraparte, pero que la J. no señalo que decisión tomar, parece que omitió sí le va a dar valor probatorio o no, por lo que solicita que se aclare este punto, que en el folio 217 no se concluye con la decisión respecto a esta prueba; 3) Que ratifica que el testigo tiene un interés manifiesto, que solicita que se desestime su testimonio; 4) que la sentencia parece estar condicionada a una eventual evaluación de lo que el experto diga, una vez obtenga de su representada, todos los documentos para la obtención de la verdad, que pone en cabeza del experto que determine cual va a ser el monto, en caso contrario sentenciara de otro modo, que considera que la sentencia esta condicionada, que se debe decidir con lo que esta en los autos, que no entiende que mas recibos se necesita sí ya la parte actora los aporto; 5) Que para el momento de pagar la antigüedad, no se indico al experto que se debe tomar en cuenta el anticipo realizado; 6) Que con respecto al bono nocturno, esta reflejados en los recibos como fue su pago; 7) Que con respecto a la incidencia de las propinas no puede ser estimada debido a que era controlada por los mesoneros; por lo que solicitó que se desestimara los alegatos de la parte actora.

Luego la representación judicial de la parte actora solicitó que se ratificara la sentencia en cuanto al 10% sobre el consumo, por no ser un punto controvertido y que en caso de que ser necesario se establezca su calculo a través de una experticia complementaria del fallo, a través de los libros contables; que con relación al pago de las utilidades, en la sentencia no se establece sí se le dio o no valor probatorio a dicha documental, que ellos solicitaron que se desestimara por que no se estaba reclamando el pago de las utilidades del año 2009, sino las fraccionadas del 2010; que en cuanto al anticipo de prestaciones sociales ellos lo reconocen y se debe descontar; en cuanto a la incidencia de bono vacacional, ellos solicitan que se declare procedente para el pago de la antigüedad; en cuanto a la incidencia de las propinas quedo admitido que sí las recibían, que esta tutelado en el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se debe ordenar su cuantificación en el salario, de acuerdo a lo solicitado por ellos,

En la declaración de parte, la representante judicial de la parte actora, manifestó que apelaban del derecho a recibir propinas; que la empresa admite que el trabajador si recibía propinas, pero que nunca cuantificaron este derecho, por lo que se debe tomar como cierta la cuantificación que hace el patrono.

El representante judicial de la parte demandada, en su declaración de parte manifestó que no tenía conocimiento sí había un convenio para pagar propinas entre las partes; que no se desconoce que los trabajadores percibieran propinas en este tipo de establecimiento, que quedo evidenciado que este control no se encontraba en manos del patrono; que no tenia conocimiento de tal convenio sea verbal o escrito existiese, que pudo haber existido; que con respecto a los 02 días adicionales, le corresponde el diferencial del parágrafo por haber superado los 06 meses, pero que esto no le da derecho a los adicionales de los 02 días de ese año; que con respecto a las horas extras, estas deben ser demostradas por la parte que las alega; que con respecto a las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado sí se adeudan; que no se hicieron los aporte de los intereses sobre las prestaciones sociales; que el experto contable tomara los intereses de mora y la corrección monetaria que corresponda.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- EL ACTOR, EN SU LIBELO ADUJO: que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha veintiuno (21) de noviembre del 2008, de manera personal e ininterrumpida y bajo la dependencia de la empresa Inversiones Fusión Food, C.A., hasta el veinte (20) de agosto del año 2010, fecha en que finalizo la relación laboral por renuncia, que desempeño el cargo de M., cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a sábado, con un día libre a la semana, el cual era el día domingo; que el horario de trabajo fue: las cuatro semanas del mes de 12:00 M a 04:00P.M y de 07:00 P.M hasta las 12:30 A.M o 01:00 A.M, desempeñando este horario hasta la fecha de la renuncia y que el patrono no lo dejo laborar el preaviso establecido en la Ley.

A.- Que como contraprestación a sus servicios, comenzó devengando un salario mixto, el cual comprendía de una parte fija el cual estaba compuesto por el salario mínimo, y una parte variable compuesta por el recargo sobre el diez por ciento (10%) que efectúa el cliente sobre las ventas o consumo y otro porcentaje por concepto de derecho a percibir sus propinas, controlando el patrono tanto las propinas como este porcentaje y pagados semanalmente al personal.

B.- Que desde el día 21 de noviembre del año 2008 hasta el día 30 de abril de 2009; devengo un salario por la casa de Bs. 799,23, más la cantidad de Bs. 3.000 aproximado mensual por concepto de Derecho a percibir propinas, más el porcentaje del 10% sobre el consumo que suman un aproximado de Bs. 1.400,00 mensual por este concepto de recargo sobre el consumo, para un salario promedio mensual de Bs. 5.200,00.

C.- Que desde el día 01 de mayo del 2009 hasta el 31 de agosto de 2009, devengo un salario por la casa de Bs. 879,00; más la cantidad de Bs. 3.000,00 mensual por concepto de Derecho a percibir propinas, más la cantidad de Bs. 1.400,00 mensual por concepto de diez por ciento (10%) de recargo sobre consumo, para un salario promedio mensual de Bs. 5.279,00.

D.- Que desde el día 01 de septiembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, recibió un salario por la casa de Bs. 967,50, más la cantidad de Bs. 3.000,00 mensual por Derecho a percibir propinas, más la cantidad de Bs. 1.400,00 mensual por concepto del diez por ciento (10%) de recargo sobre consumo, conceptos que suman un salario promedio mensual de Bs. 5.367,50.

E.- Que desde el 01 enero de 2010 hasta el 30 de abril de 2010, recibió un salario por la casa de Bs. 1.064,50, más la cantidad de Bs. 3.000,00 mensual por concepto de Derecho a percibir propinas, más la cantidad de Bs. 1.400,00, mensual por concepto diez por ciento (10%) de recargo sobre el consumo, conceptos que suman un salario promedio mensual de Bs. 5.464,50.

F.- Que desde el día 01 de mayo de 2010 hasta el día 20 agosto de 2010, recibió un salario por la casa de Bs. 1.223,00, más la cantidad de Bs. 3.000,00 mensual por concepto de Derecho a percibir propinas, más la cantidad de Bs. 1.400,00 mensual por concepto de diez por ciento (10%) de recargo sobre consumo, conceptos que suman un salario promedio mensual de Bs. 5.623,00.

G.- Igualmente indicó la parte demandante que la relación de trabajo desde el 21 de noviembre de 2008 hasta el 20 de agosto de 2010, duro un lapso de tiempo de un (01) año y nueve (09) meses; que la empresa demandada no le ha hecho pago de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, por lo que solicita que la empresa demandada sea condenada a cancelar los siguientes conceptos laborales: prestaciones sociales, diferencia de bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna; horas extra nocturnas; prestación de antigüedad y los días adicionales de la prestación de antigüedad; los intereses sobre prestaciones sociales; utilidades fraccionadas y las vacaciones y bono vacacional fraccionado, estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 71.065,31, adicionalmente reclama los intereses moratorios, el pago de la corrección monetaria y de las costas y costos del presente proceso, y que en el transcurso de la relación laboral recibió un anticipo de sus prestaciones sociales por la cantidad de Bs..4.900.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, admitió como cierto que el demandante ingreso a laborar el día 21 de noviembre del año 2008, la fecha y el motivo de la terminación de la relación de trabajo, el cargo que desempeñó el demandante en la empresa y que recibió un adelanto de prestaciones sociales por la cantidad Bs. 4.900,00.

A.- Luego paso a negar, rechazar y contradecir tanto los hechos como el derecho por no ser ciertos, los siguientes hechos:

1) El salario promedio alegado por el demandante para todo el periodo en que duro la relación laboral, ya que la empresa nunca controlo lo percibido por propinas;

2) La diferencia de bono nocturno por falta de inclusión del salario variable;

3) Que el trabajador haya laborado en el horario que alego en el libelo de la demanda, ya que el horario del trabajador nunca excedió de las 08:00 P.M y esto último de manera excepcional, ya que su horario era de 12:00 M a 07:00 P.M;

4) Que se les adeuden las cantidades reclamadas por concepto de horas extras nocturnas;

5) El salario integral alegado por el demandante;

6) La antigüedad acumulada según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo;

7) Las cantidades reclamadas por concepto de utilidades fraccionadas;

8) La cantidad de Bs. 2.835,13 por concepto de vacaciones fraccionadas;

9) La cantidad de Bs. 1.406,91 por concepto de bono vacacional fraccionado

10) La cantidad de Bs. 71.065,31 por todos y cada uno de los conceptos estimados por el actor en su escrito libelar. Por lo que solicitaron que la presente demanda sea declarada en la definitiva parcialmente con lugar.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- DOCUMENTALES:

Marcadas con la letra “A” hasta la “A19” (cursantes desde el folio 53 al 72 del expediente, copia simple de los recibos de pagos emitidos por ASTRID & GASTON, Inversiones Fusión Food, C.A., de los mismos se desprende los conceptos que recibía el ciudadano DEIVIS CHAPETA, por salario mensual. El Tribunal A-quo dejo constancia que estas documentales no fueron atacadas por la representación judicial de la parte a quien se le opone, y que en vista de la falta de ataque y por considerar que las mismas contribuyen a la resolución del presente conflicto les otorgaba valor probatorio, lo cual comparte esta Alzada. ASI SE ESTABLECE.-

Marcadas con la letra “B” hasta la “B44” (cursantes desde el folio 73 al 116 del presente expediente), copia simple de los recibos de pagos emitidos por ASTRID & GASTON, Inversiones Fusión Food, C.A., por concepto de propinas; de los mismos de desprende los montos que les cancelaban a los trabajadores de la empresa por el concepto de propinas semanal. La Juez A-quo dejo constancia que la representación judicial de la parte demandada las impugno por ser copias simples y por no emanar de su representada, y que al realizar el estudio de la prueba y del ataque realizado decidió no otorgarle valor probatorio, ya que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las copias simples podrán producirse pero los mismos carecerán de valor si la parte contra quien obran los impugnase y la parte proponente no utilizo medio de prueba alguno que demuestre su existencia, criterio que comparte esta alzada. ASI SE ESTABLECE.

Marcada con la letra “C” (cursante en el folio 117 del expediente), copia simple de constancia de trabajo emitida por ASTRID & GASTON, con fecha 03 de marzo de 2010; de la misma se desprende que el ciudadano D.D.C., titular de la cedula de identidad Nº 15.480.940, prestó servicio para la empresa, que desempeñó el cargo de mesonero y que devengó un salario mensual aproximado de Bs.. 2.500,00. El Tribunal A-quo dejo constancia que la representación judicial de la parte demandada la reconoció, que no tenía observación alguna con respecto a esta documental, y que de conformidad con lo establecido en la Ley Procesal del Trabajo le otorgaba valor probatorio, lo cual comparte este Tribunal de Alzada. ASI SE ESTABLECE.-

Marcada con la letra “D” (cursante en el folio 118 del expediente), original de carnet de identificación emitido por A.G.R., del mismo se desprende una foto del ciudadano CHAPETA DANIEL, titular de la cédula de identidad Nº 15.480.940, y que estaba designado al Departamento de Sala. Se dejo constancia que esta documental no fue atacada por la representación judicial de la parte demandada en su oportunidad correspondiente, y que por no ser relevante para el presente juicio no se le otorgaba valor probatorio.

- PRUEBA DE EXHIBICION:

Promovió de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prueba de exhibición en originales, de los recibos de pagos por concepto de salario variable pagados con las propinas, los recibos de pagos del salario fijo mensual desde el 21 de noviembre de-2008 hasta el 20 de agosto de 2010 y el horario de trabajo que laboraba su representado, el Tribunal A-quo dejo constancia que en la Audiencia Oral de Juicio, los apoderados judiciales de la parte demandada habían señalado en relación a los recibo de pagos, que dichos documentos no se encontraban en poder de su representada y que por ende mal podría exhibir algo que no es controlado por su representada y que sobre las copias simples que fueron consignada marcadas con la letra “B”, las desconocían por no provenir de su representada y por estar en copia simple, y que además destacaron que lo que recibían los mesoneros por las propinas, no lo controlaba la empresa demandada; que sobre los recibos de pago del sueldo y demás conceptos, la parte demandada indico que los mismos rielan en el expediente, y que por ende la misma se debe tener como cumplida; y que sobre el horario de trabajo se indicó que dicha prueba se debía desestimar por impertinente, que el horario que se cumple en la empresa no da a entender que es el horario que laboraba el accionante, que hay un personal administrativo que también cumple un horario diverso.

El Tribunal A-quo en cuanto a las exhibiciones decidió lo siguiente:

Sobre los recibos de pagos de las propinas, consideró que la parte actora no trajo a este proceso medio de prueba que haga surgir una presunción grave de que el documento se encuentra o ha estado en poder del empleador, ya que las copias simples que acompaño con lo promoción, marcadas con la letra “B”, fueron desconocida por la representación judicial de la parte demandada; que se invirtió la carga probatoria y le correspondía a la actora probar que dichos documentos se encuentran o se encontraron en algún momento en poder de la empresa, que esto no se hizo, y que por tanto considera que sobre este punto que no había materia que analizar, ya que al invertirse la carga de la prueba sobre la actora la demandada se eximio de la obligación de exhibir.

Sobre los recibos de pagos decidió que la demandada cumplió de manera parcial con la exhibición, ya que del análisis de los recibos de pagos que rielan en el expediente se observo que solo los cursantes en los folios 132, 135, 139, 140, 141, 143, 144, 145, 146, 147, 148 y 149, fueron firmados por el ex-trabajador; que solo sobre estos recibos se cumplió la exhibición; que los demás recibos de pago se tienen por no exhibidos, que se declara la consecuencia jurídica establecida en nuestra Ley Procesal, con respecto al no cumplimiento de la exhibición, es decir, que se tendrán como cierto los datos afirmados en las copias simples consignadas y que están marcadas con las letra “A”.

Sobre la exhibición del horario de trabajo, la Juez A-quo señaló que la representación judicial de la parte demandada no cumplió con su carga, y que por ende se declaraba la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que se tendrán como cierto lo datos afirmados por el actor en su libelo de la demanda.

- PRUEBA TESTIMONIAL:

Promovieron de conformidad con el artículo 98 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prueba testimonial de los ciudadanos: B.Y., M.G., P.S., A.R., C.D. y R. RICO; el Tribunal A-quo dejo constancia que solo compareció el ciudadano R.R., titular de la cédula de identidad Nº 20.183.356, y que declaró lo siguiente: que manifestó conocer a la empresa demandada, ya que trabajo un tiempo para ello; que conoció al ciudadano D.C., ya que trabajaron en la misma empresa; que el salario del ciudadano D.C. era sueldo mínimo, más la propina o lo del pote y lo del 10%; que el horario de trabajo del demandante era de 12:00 M a 4:00 P.M., que tenían un descanso y regresaban a trabajar de nuevo desde las 07:00 P.M. hasta las 12:30 AM o 01:00AM; que conocía el horario de trabajo del accionante, porque cuando el presto sus servicios para Inversiones Fusión Food, C.A., cumplía el mismo horario de trabajo. Que al preguntar el apoderado judicial de la empresa señalo: Que sus funciones cuando presto sus servicios para la empresa, era de ayudante de mesonero; que por el cargo que ocupó mientras presto sus servicios a la empresa, nunca estuvo en sus funciones el manejo de nómina del personal, cancelar salario a los trabajadores, distribuir algún tipo de pago a los trabajadores, hacer depósitos bancarios a nombre de la empresa; que tenía conocimiento del salarió que devengaba el demandante, porque al momento del pago de la propina, todos estaban juntos y observaba los pagos que le hacían a los compañeros; que además los trabajadores hablaban entre ellos y comentaban la cantidades de dinero que ganaban; que sabía lo que se pagaba por el 10% porque la empresa colocaban en una cartelera lo que iban a ganar; que él se retiró de la empresa antes que el ciudadano D.C. lo hiciera; que la empresa no le debe ningún concepto y que le cancelo todo lo que le correspondía por prestaciones sociales; que no tiene inconveniente, deuda o problema con la empresa demandada; que la relación que tenía con el ciudadano D.C. era una relación de trabajo, que no mantiene relación de amistad, sino que fueron compañeros de trabajo, que asistió para colaborar.

Considerando la Juez A-quo, que el testimonio del ciudadano R.R. era relevante para el presente juicio y que por tales motivos le otorgaba valor probatorio.

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Marcada con la letra “B” (cursante desde el folio 124 al folio 150 del expediente), en original, recibos de pagos emitidos por la empresa demandada al ciudadano D.C., correspondientes al pago del Sueldo. El Tribunal A-quo dejo constancia que la apoderada de la actora expreso que los recibos cursantes en los folios 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 133, 134, 136, 137, 138, 142 y 150, los desconocía por no estar firmados por su representado y que sí se comparaban con las copias simples consignadas no se corresponden, por lo que el Tribunal no les otorgó valor probatorio, por considerar bien fundamentado el ataque realizado, esto de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que en cuanto a los recibos cursantes en los folios 132, 135, 139, 140, 141, 143, 144, 145, 146, 147, 148 y 149 al no ser negados ni atacados expresamente por la representación judicial de la parte actora les otorgaba valor probatorio, con lo cual esta de acuerdo esta alzada. ASI SE ESTABLECE.-

Marcadas con la letra “C” (cursante desde el folio 151 al folio 176 del expediente), en original, recibos de pagos emitidos por la empresa demandada al ciudadano D.C., correspondientes al pago del 10%. La Juez A-quo hizo constar que la representación judicial de la parte actora los desconoció por no estar firmados por su representado; que con respecto a estas documentales el Tribunal no les otorgó valor probatorio, por considerar bien fundamentado el ataque realizado, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que en relación a los recibos cursantes desde el folio 175 al 176, al no ser negados, ni atacados expresamente por la representación judicial de la parte actora les otorgaba valor probatorio.

Marcada con la letra “D” (cursante en el folio 177 del expediente), en original, recibo de pago emitido por la empresa demandada, al ciudadano D.C., correspondientes al pago de las vacaciones 2009-2010, se dejo constancia que la representación judicial de la parte actora, la desconoció por haberse realizado el calculo respectivo con un salario errado, y que se le otorgaba valor probatorio por resultar relevante para el presente juicio.

Marcada con la letra “E” (cursante en el folio 178 del expediente), en original, recibo de pagos emitido por la empresa demandada al ciudadano D.C., correspondientes al pago de las utilidades 2009. El Tribunal A-quo dejo constancia que la abogada de la parte actora expresó que las utilidades que indica este recibo no son las reclamadas, ya que son del periodo 2009; que las reclamadas corresponden al periodo 2010, por lo que solicitó que no se le otorgue valor a esta prueba.

Marcada con la letra “F” (cursante a los folios179 y 180 del expediente), en original, renuncia suscrita por el ciudadano D.C., en fecha 20 de agosto de 2010 y copia simple de la cédula de identidad. Se dejó constancia que dicha documental no fue atacada por la parte a quien se le opone, por lo que el Tribunal le otorgó valor probatorio.

Marcadas con la letra “G” (cursante desde los folios 181 al 188 del expediente), en original, recibos de pago de anticipos de prestaciones sociales recibidos por el ciudadano D.C. otorgados por Inversiones Fusión Food, C.A. El Tribunal A-quo dejo constancia que estas documentales, fueron reconocidas por la representación judicial de la parte actora en la Audiencia Oral de Juicio, indicando que no tenía observaciones con respecto a las mismas, estableciendo que las misma eran relevante para el presente juicio, ya que de ellas se desprende el pago realizado por la empresa al trabajador de sus prestaciones sociales.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este J., considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente P. de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, debe esta Alzada revisar si los puntos sometidos a apelación por la parte actora son procedentes en derecho, valga decir, corresponde revisar en primer lugar si en efecto la determinación de las propinas debe ser un elemento a tomar en cuenta para formar parte del salario base de cálculo de las Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales; verificar si el trabajador tuvo un jornada mixta, por exceder el horario nocturno de 04 horas, se convirtió en una jornada nocturna, y que siendo condenado este concepto, se debió ordenar que fuera tomado en cuenta para el calculo de la antigüedad mensualmente, todo lo cual incidiría en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad y demás beneficios laborales, asimismo debe determinarse la procedencia de los 02 días adicionales, establecidos en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; de 60 días completos, es decir 40 días por 08 meses trabajados, mas 20 días adicionales, de acuerdo al parágrafo primero, literal “C” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de las horas extras, vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado, el pago de intereses sobre prestaciones, así como los intereses de mora e indexación judicial,

- Vista la pretensión aducida por la parte actora en su libelo de demanda, y la defensa opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

(N. y subrayado de este Tribunal)

- En tal sentido, teniendo en cuenta que se tienen como hechos no controvertidos el cargo de mesonero desempeñado por el actor, la fecha de ingreso 21-11-2008 y la fecha hasta la que prestó sus servicios 20-08-2010, el motivo de terminación de la relación de trabajo por renuncia, y el hecho de que el accionante devengaba propinas, la carga probatoria del salario percibido por el trabajador durante la relación de trabajo recayó sobre la demandada, dada la forma de dar contestación; recayendo sobre el demandante la carga de discriminar y demostrar el trabajo en horas extraordinarias

- Establecido lo anterior, este Tribunal pasa a decidir en los términos que siguen: Quedó demostrado en autos la remuneración fija mensual percibida por el trabajador, así: desde el inicio de la relación de trabajo en noviembre de 2008, al mes de agosto de 2010. Con relación al salario la parte actora adujo en su libelo que tenía un salario mixto. La parte fija estaba compuesta por el salario mínimo y una parte variable compuesta por el recargo sobre el 10% que efectúa el cliente sobre las ventas o el consumo y otro porcentaje por concepto del derecho a percibir propinas; controlando el patrono tanto las propinas como este porcentaje y pagados semanalmente al personal; recibiendo la cantidad de Bs. 3.000,00 mensual por Derecho a percibir propinas, más la cantidad de Bs. 1.400,00 mensual por concepto del diez por ciento (10%) de recargo sobre consumo, a lo largo de la relación laboral.

- Así las cosas, establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

. (subrayado de este Juzgado Superior del Trabajo)

5.- La parte demandada en su contestación alegó: “…En principio nuestra representada nunca controló lo percibido por propinas por este empleado, por lo que sí en efecto resultase cierto que las percibía como saber si los montos son reales si nuestra representada no controlaba dichos montos..”

Para luego señalar en la declaración de parte ante esta alzada lo siguiente: “…que no tenía conocimiento sí había un convenio para pagar propinas entre las partes; que no se desconoce que los trabajadores percibieran propinas en este tipo de establecimiento, que quedo evidenciado que este control no se encontraba en manos del patrono; que no tenia conocimiento de tal convenio sea verbal o escrito existiese, que pudo haber existido…”

Así las cosas, apreciando lo antes expuesto, habida cuenta los elementos que cursan en autos, este juzgado establece el monto de Bs. 3.000,00 mensuales, por concepto de derecho a recibir propina, tal como lo alego la parte actora en su libelo, habida cuenta que la parte demandada no desconoció que los trabajadores hubiesen convenido o pactado otorgar al trabajador ingreso salariales por concepto de derecho a recibir propinas, señaló inicialmente que no tenia conocimiento de la existencia de un convenio para su pago, Y QUE PUDO HABER EXISTIDO, todo ello en virtud del principio INDUBIO PRO OPERARIO, donde en caso de dudas se beneficia al trabajador, se decide ordenar el pago por este concepto. ASI SE ESTABALECE.

- Decidido lo anterior corresponde verificar lo alegado por la parte actora en cuanto a que con relación al concepto de antigüedad, el Tribuna A-quo ordeno su pago cuantificándolo tanto por el salario fijo como por el variable; que la antigüedad según el articulo 108 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecía que todas las percepciones salariales que tuviera el trabajador en un mes, debía ser considerada salario para su calculo; que su representado tuvo un jornada mixta, pero que por exceder el horario nocturno de 04 horas, se convirtió en una jornada nocturna, y que siendo condenado este concepto, se debió ordenar que fuera tomado en cuenta para el calculo de la antigüedad mensualmente, pero que no fue tomada, por lo que solicita que se corrija y se ordene cuantificar este concepto con el salario mensual que corresponda, mas el salario variable, mas el salario fijo, mas la alícuota de utilidades, y la alícuota de bono vacacional que tampoco fue tomada en consideración, cuando se ordenó el pago de la antigüedad.

Al respecto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

… Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…

La parte demandada en su contestación alegó: ”…En todo caso, el horario de trabajo asignado al trabajador nunca excedió de las 08:00 P.M. y esto último de manera excepcional, ya que el horario del actor de autos era de 12:00 m a 07:00 P.M…”

Al respecto el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo establece “… Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 pm y las 5:00 am…” y habida cuenta que la parte demandada con relación a la solicitud de exhibición del horario de trabajo que laboraba el accionante, tal como lo dejo asentado el Tribunal A-quo, manifestó: “…Y sobre el horario de trabajo indico que dicha prueba se debe desestimar por impertinente, ya que el horario que se cumple en la empresa no da a entender que es el horario que laboraba la parte actora, ya que hay un personal administrativo que también cumple un horario diverso…”

En tal sentido, considera esta alzada procedente los alegatos de la parte actora, por lo que se debe tomar en cuenta para el calculo de la antigüedad el concepto de Bono Nocturno, y se ordena cuantificar este concepto con el salario mensual que corresponda, mas el salario variable, mas el salario fijo, mas la alícuota de utilidades, y la alícuota de bono vacacional que tampoco fue tomada en consideración, cuando se ordenó el pago de la antigüedad. ASI SE ESTABLECE.

- Con relación al tercer punto apelado de que como había transcurrido mas de 06 meses para el segundo año de la relación laboral, su representado se hizo acreedor de 02 días adicionales, establecidos en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, primer aparte, el cual fue demandado y quedo probado por cuanto la empresa no demostró la extinción de dicha obligación, por lo que debió ser condenado por el Tribunal A quo, por lo que solicitan que sea acordado por este Tribunal.

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

…Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario…

:

Precisado lo anterior, quien decide ordena el pago de los dos (02) días adicionales establecidos en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, primer aparte, tal y como lo solicito la parte actora en su libelo de la demanda. ASI SE ESTABLECE.

- En lo que respecta al cuarto punto apelado, relacionado con la prestación de antigüedad, ya que por haber laborado 01 año, 08 meses el trabajador se hizo acreedor, a 60 días completos, es decir 40 días por 08 meses trabajados, mas 20 días adicionales, de acuerdo al parágrafo primero, literal “C” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales fueron demandados y la recurrida no señalo nada al respecto por lo que solicita que sea acordado, en tal sentido este Tribunal considera oportuno señalar lo siguiente:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

“…Parágrafo Primero, literal c:

…c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral….

En virtud de lo antes señalado, quien decide considera procedente el pago de dicha reclamación y en tal sentido se ordena a la parte demandada a cancelar al trabajador lo correspondiente por este concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

- En cuanto al quinto punto apelado, relacionado con las horas extraordinarias, las cuales fueron declaradas improcedentes; que la recurrida señaló que era una carga de la parte actora demostrar que había trabajado en jornada extraordinaria, la parte actora consideró que ellos cumplieron con su carga procesal de probar la jornada; que se trajo un testigo, que fue valorado y que fue conteste en que el trabajador laboro este horario de trabajo; que no demando conceptos exorbitantes, sino las 100 horas anuales establecidas en el articulo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que considera que debió declararse procedente dicho concepto y solicita que se integre estas alícuotas para el calculo del concepto de antigüedad; esta alzada considera procedente el pago de la horas extras en base al máximo legal establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se señala lo siguiente:

…Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año...

En consecuencia, este Tribunal Superior considera procedente la apelación de la parte actora, en cuanto a las 100 horas anuales establecidas en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, en vista de que el representante judicial de la parte demandada admitió que el hoy accionante pudo haber laborado mas allá de su horario de trabajo, que era según lo alegado por la parte actora, era desde las 12:00 M a 07:00 P.M. ASÍ SE ESTABLECE.

- En lo atinente al sexto punto apelado, en relación a las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado, correspondiente al periodo 2009- 2010, este Juzgado declara procedente el pago de las mismas, teniendo en cuente que para dicho periodo le correspondía al trabajador doce (12) días por vacaciones fraccionadas, mas seis (6) días por el concepto de bono vacacional fraccionado. ASÍ SE ESTABLECE.

- En cuanto al séptimo punto apelado, relacionado con los intereses sobre prestaciones sociales, se adujo que la Juez A-quo no se pronuncio, que hay una admisión por parte de la demandada y que quedo probado, que la empresa adeuda el concepto de antigüedad al trabajador y que no se evidencio en los autos pruebas de la extinción de esta obligación, del pago de estos intereses, por lo que se debió declararse la procedencia de este concepto, por lo que solicitó que sea condenado.

Al respecto, establece el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo aplicable para la fecha de finalización de la relación de trabajo: Con vista a la fecha de ingreso y egreso (21/11/2008 al 20/08/2010), le corresponden 92 días de antigüedad, con base al salario integral devengado por el trabajador mes por mes (normal + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades), para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, con los salarios históricos establecidos con anterioridad; así mismo, deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece

- En lo atinente al Séptimo punto apelado, relacionado con los intereses de mora e indexación judicial, de las sumas condenadas: Se ordena conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual se estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta S., que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta S. aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

Por lo que se ordena su cálculo, desde la fecha de notificación de la demandada es decir, 13 de octubre de 2010, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

- Ahora con relación al recurso de apelación ejercido por la parte demandada, su representante judicial adujo que este versaba sobre: a) Que sobre el 10%, ya menciono que los recibos 175 y 176 están reconocidos por la parte actora, y que de ellos se evidencian el pago de este porcentaje; 2) Que en relación a la prueba “E” promovidos por ellos, esta fue atacada por la contraparte, pero que la J. no señalo que decisión tomar, parece que omitió sí le va a dar valor probatorio o no, por lo que solicita que se aclare este punto; 3) Que ratifica que el testigo tiene un interés manifiesto, que solicita que se desestime su testimonio; 4) que la sentencia parece estar condicionada a una eventual evaluación de lo que el experto diga; 5) Que para el momento de pagar la antigüedad, no se indico al experto que se debe tomar en cuenta el anticipo realizado; 6) Que con respecto al bono nocturno, esta reflejados en los recibos como fue su pago; 7) Que con respecto a la incidencia de las propinas no puede ser estimada debido a que era controlada por los mesoneros; por lo que solicitó que se desestimara los alegatos de la parte actora.

Al respecto la representación judicial de la parte actora solicitó que se ratificara la sentencia en cuanto al 10% sobre el consumo, por no ser un punto controvertido y que en caso de que ser necesario se estableciera su calculo a través de una experticia complementaria del fallo; que no se estaba reclamando el pago de las utilidades del año 2009, sino las fraccionadas del 2010, que en cuanto al anticipo de prestaciones sociales ellos lo reconocen y se debe descontar. Asimismo, tal como lo estableció la Juez A-quo, esta alzada considera que el testimonio del testigo es relevante para el presente juicio y que por tales motivos se le otorga valor probatorio; que la sentencia no esta condicionada a lo que el experto diga; que para el momento en que se ordene pagar la antigüedad, de la misma se ordenara descontar el anticipo realizado; que se ordeno tomar en cuenta para el calculo de la antigüedad el concepto de Bono Nocturno, y que se ordeno establecer el monto de Bs. 3.000,00 mensuales, por concepto de derecho a recibir propinas, tal como lo alego la parte actora en su libelo, en consecuencia, esta alzada considera improcedente la apelación de la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

- Establecido lo anterior, este J. modifica la sentencia dictada por el Tribunal A quo, en cuanto a los puntos que fueron objeto de apelación por la parte actora y en consecuencia ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, a los fines que determine el monto correspondiente por los conceptos reclamados por la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.

- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este J. considera forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.R., en su condición de apoderada judicial de la parte actora y sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012), emanada del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.R., en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012), emanada del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.C., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012), emanada del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil trece (2013).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. E.C.

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. EVA COTES

EXP Nro AP21-R-2012-000159.