Decisión nº WP02-R-2014-000006 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 19 de Noviembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 19 de noviembre de 2014

204º y 155º

Asunto Principal 1CA-285-2014

Recurso WP02-R-2014-000006

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer el recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público Abogada A.A.G., en contra de la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la L.S.R. al ciudadano D.D.B., titular de la cédula de identidad número V- 22.280.885, en virtud de no encontrase satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por la representante fiscal, quien le imputó al mencionado ciudadano la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Vargas, dictó la decisión impugnada el 14 de noviembre de 2014, donde entre otros pronunciamientos dictaminó:

...PRIMERO: Se decreta la aprehensión en flagrancia y se acuerda que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Por cuanto si bien pudiéramos estar en presencia de la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de perpetración, es decir, se encuentra lleno el numeral 1o (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante de los elementos aportados por el órgano aprehensor no se evidencia la existencia de plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en la perpetración del mismo, ello por cuanto a pesar de que los funcionarios realizaron el procedimiento de aprehensión en horas de la tarde, según lo indicado en el acta policial, no se hicieron acompañar por testigos que observaran la revisión e incautación de las sustancias ilícitas y el arma de fuego, de manera tal que mediante actas de entrevistas corroboraran lo actuado por los funcionarios aprehensores, por lo que al no encontrarse lleno el numeral 2o (sic) del referido artículo 236 eiusdem, lo ajustado a derecho es ordenar la l.s.r. de los ciudadanos D.D.B., E.G.R.S., J.M.N.P. y ENDERBE J.M.B.. Así se decide. Se acuerda expedir las copias simples solicitadas...

DE LA APELACION INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La Representante Fiscal Abogada A.A.G., en la audiencia para oír al imputado manifestó:

“...Ejerzo en este acto el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Procesal Penal (sic), en contra de la decisión emanada de este digno tribunal, mediante la cual se otorgó L.S.R. al ciudadano B.D.D., toda vez que considera esta representación fiscal que estamos frente a un delito considerado como de lesa humanidad, y con multiplicidad de víctimas, como lo es la colectividad, ya que el Tribunal al momento de tomar su decisión, debe valorar lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial, así como sus máximas de experiencia, los cuales son elementos de convicción suficientes y concurrentes con las demás actuaciones, tales como el acta de verificación de la sustancia incautada, registro de cadena de custodia donde se deja constancia de la cantidad de la sustancia incautada así como el peso bruto que arrojó una cantidad superior a las permitidas por la ley, tal y como se señala…en el acta de verificación de sustancia, además que el juez de instancia, debe de conocer solamente sobre los elementos de convicción que existen en las presentes actuaciones, sin entrar a conocer el fondo de la controversia, toda vez que en el sistema acusatorio, es el juez en funciones de juicio quien debe valorar las pruebas del proceso en el subsecuente juicio oral y público, de lo contrario se estaría violando la reciente sentencia de la Sala Penal signada con el N° 171 de fecha 21-05-13, que si bien es cierto no es vinculante para el juez de instancia, tiene más peso jurídico que las decisiones emanadas de las cortes de apelaciones, la cual señala entre otras cosas, que el hecho de que no haya testigos durante el procedimiento policial, los funcionarios actuantes no dejan de tener la cualidad de testigos, esto tiene su fundamento en que el sistema acusatorio tiene como postulados principales la sana critica y la libre convicción, y es el juez en funciones de juicio con las pruebas que presenta el fiscal en su escrito acusatorio, que son entre otras, el testimonio de los funcionarios actuantes, quien los valorará en un futuro juicio oral y público, tanto para condenar como para absolver, pero jamás sobre la base de la prueba tarifada que existía en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal y del criterio de la Corte de Apelaciones en ese sentido, de tal manera, que estos testimonios deben convencer al juez de juicio para condenar o absolver al imputado de autos, razón por la cual al juez de control no se le permite valorar las pruebas (sic), sino por el contrario apreciar el contexto en que sucedieron los hechos y sí efectivamente esos hechos se subsumen en un tipo penal y sí dicho procedimiento se efectuó dentro del marco legal y constitucional porque lo demás sería materia de fondo, de tal manera que la falta de testigos que corrobore el dicho de los funcionarios, no es razón para que se otorgue l.s.r., más aun con lo incautado en el presente procedimiento, por lo antes expuesto solicito muy respetuosamente sea admitido el presente recurso, tomando en consideración la excepción planteada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el (sic) delito atribuido al ciudadano B.D.D., la pena es de doce a dieciocho años, aunado a que se trata de un delito que atenta la colectividad, considerándose en este sentido como uno de los delitos con multiplicidad de víctimas, igualmente es considerado como un delito de lesa humanidad, en este sentido solicito que sea declarado con lugar el presente recurso y en consecuencia se acuerde la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse lleno (sic) los extremos del (sic) artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3, parágrafo primero y 238 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo…"

CONTESTACION DE LA DEFENSA

La Defensora Pública Novena Penal en Fase de Proceso, Abogada M.B., por su parte alegó en la referida audiencia que:

...En virtud de que el Ministerio Público interpone recurso de apelación en efecto suspensivo, esta defensa solicita que el mismo sea declaro (sic) sin lugar y en consecuencia se ratifique la decisión dictada por el tribunal de la causa mediante la cual decreta la l.s.r. de mis patrocinados, ello por cuanto no están dados los requisitos que de manera taxativa establece la norma adjetiva penal deben estar presente para decretar la medida de coerción personal requerida en esta oportunidad, ciudadanas magistradas que han de conocer del presente asunto, de la actuación consistente en las actas, no se evidencia que en el presente procedimiento se contara con testigos algunos (sic) con los cuales se pudiera acreditar lo narrado por las funcionarios policiales, y vale mencionar que al momento de referirse a éstos los mismos indican que (sic) en principio que no se pudo ubicar testigos debido a que se trataba de un lugar desolado, sin embrago habían personas que no quisieron servir de testigos, y de lo manifestó por mis patrocinado se pudo conocer las circunstancias en las que se produce en efecto su aprehensión, lo que hace presumir entonces que no utilizaron testigos por cuanto el procedimiento, es decir las circunstancias de sus (sic) aprehensión no se realizó conforme a lo que se plasmó en el acta policial, pero ciudadanos magistrados, por encima de este planteamiento debe imperar el criterio sostenido por el M.T. de la República, en lo que respeta a que el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para acreditar los hechos siendo así ante la falta de elementos de convicción, lo ajustado a derecho es ratificar la decisión dictada por el tribunal primero (sic) de Primera instancia (sic) en función de Control de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia decretar sin lugar el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por la representación fiscal, y así solicito sea decretado, es todo...

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

Por otro lado se advierte que el Ministerio Público al momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, expuso lo siguiente:

...narró las circunstancias de modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos que originaron el presente asunto, así como de la aprehensión por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, en fecha 13/11/2014. Solicitó le se decrete la aprehensión en flagrancia y se ordene la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Precalificó la conducta desplegada por el ciudadano B.D.D., en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la ley de drogas (sic), explicando que al mismo se le incautó una bolsa de gran tamaño de color blanca, la cual poseía comida para gallinas (crecerina), de color marrón, y dentro de dicho alimento tenía una panela de gran tamaño envuelta con un tirro de color azul, contentiva dentro de la misma restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga denominada marihuana, solicitó se le imponga MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero; y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

En vista de la exposición formulada por el Ministerio Público al Juzgado A quo y ante el pronunciamiento emitido, tenemos que el recurso de apelación fue interpuesto por el Ministerio Público en el acto de la audiencia de presentación y contestado por la defensora pública del ciudadano D.D.B., en el mismo acto, lo que generó que el Juez de la causa ordenara la remisión de la totalidad de las actuaciones a esta Corte de Apelaciones a objeto de ser resuelta en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las mismas, siendo ello así observa esta alzada que el Representante Fiscal al momento de celebrarse el acto de la audiencia oral ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al exponer los hechos indicó que conforme a los elementos de convicción se configuraba el ilícito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que en atención al ilícito imputado, resulta procedente traer a colación el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

Por lo que se puede advertir de la norma anteriormente transcrita, así como de lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso fue imputado el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, se determina que el titular de la acción penal se encuentra facultado para ejercerlo en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la l.s.r. o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, cuando considere que las decisiones de dicho tribunal no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Por otro lado, esta Alzada tomando en consideración las argumentaciones esgrimidas por las partes advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, establece la inviolabilidad personal, señalando que:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

…Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Ahora bien, tomando en consideración el delito imputado por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado a los fines de verificar si en el presente caso se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible investigado, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso rielan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 12 de noviembre de 2014, levantada por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

   …siendo las 07:30 horas de la noche, compareció por ante éste Despacho, OFICIAL JEFE (PEV) 3-103 ESCALONA GARRY...Adscrito (sic) a la Dirección De (sic) Operaciones, de la Policía del Estado Vargas; quien estando debidamente juramentado…deja constancia de la siguiente diligencia policial; "Esta misma fecha, cumpliendo funciones inherentes a mi servicio, de recorrido policial por todo lo largo y ancho de la parroquia Carayaca, Estado Vargas, a bordo de la unidad policial tipo moto N° 078, conducida por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-206 MAYORA JORGE…en compañía de los oficiales...S.R.…a bordo de la unidad policial tipo moto N° 075, conducida por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-029 B.D.… y el OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-090 R.Y.…a bordo de la unidad policial tipo moto N° 130, conducida por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-032 R.A.…Siendo aproximadamente las 05:20 horas de la tarde de hoy (12-11-14), encontrándome efectuando recorrido policiales, por los sectores críticos de la parroquia antes mencionada; cuando nos desplazábamos por el sector de aguarito (sic), la pañoleta (sic), parte alta, logramos observar a cuatro (04) ciudadanos, de los cuales dos (02) se encontraban montados en un vehículo tipo moto de color roja, y los otros dos (02) ciudadanos se encontraban sentados en unas escaleras que dan hacia el sector el arenal (sic), parroquia Carayaca, los mismos presentan las siguientes características; el primero quien iba a bordo del vehículo tipo moto como conductor, de estatura mediana, de tez morena, contextura delgada, quien vestía para el momento un suéter de color azul con gris y un pantalón jeans de color azul, el segundo quien iba abordo en el vehículo tipo moto como pasajero, de estatura mediana, de tez clara, contextura delgada, quien vestía para el momento una franelilla de color verde y un short bermuda de color marrón a cuadros y poseía en sus manos una bolsa de gran tamaño de color blanca, el tercero quien se encontraba sentado en unas escaleras, de estatura alta, de tez morena, contextura delgada, quien vestía para el momento un suéter de color multicolor y un short bermuda de color gris y el cuarto quien se encontraba de igual manera sentado en unas escaleras, de estatura mediana, de tez morena, contextura delgado, quien vestía para el momento una franela de color verde oscuro y un short de color multicolor y llevaba un bolso tipo terciado de color negro, en virtud de la actitud evasiva que tomaron estos ciudadanos al avistar la comisión policial, procedimos con las precauciones del caso a tratar de acercamos a los mismos, una vez adyacente, procedimos a darle la voz de alto, identificándonos a viva voz y con nuestras credenciales como funcionarios policiales, por lo que dichos ciudadanos optaron por emprender la huida en veloz carrera, donde el primero y segundo ciudadanos antes descritos los cuales eran los que se encontraban en el vehículo tipo moto, emprendieron la huida hacia un callejón, mientras el tercero y cuarto ciudadano antes descrito los cuales eran los que se encontraban sentados en unas escaleras, emprendieron la huida hacia la parte alta de dicha escaleras, originándose así una breve persecución, por lo que mi persona y los oficiales, OFICIAL (sic) AGREGADO (PEV) 3-206 MAYORA JORGE, OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-251 S.R., OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-029 B.D., nos trasladamos detrás de los dos ciudadanos primeramente descritos, dándole alcance a los mismos a los pocos metros, mientras los oficiales OFICIAL (sic) AGREGADO (PEV) 6-090 R.Y., OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-032 R.A., descendieron de su moto policial y se trasladaron a pie detrás de los otros dos ciudadanos antes descritos, dándole alcance a los pocos metros de igual manera, logrando retener preventivamente a estos cuatro ciudadanos antes descritos…una vez retenidos estos cuatro ciudadanos y agrupados los mismos, le solicitamos que exhibieran todos aquellos objetos que pudieran tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, lo cual indicaron no ocultar nada, por lo que le indique que serían objetos de una inspección corporal, en tal sentido comisione a los oficiales; OFICIAL (sic) AGREGADO (PEV) 6-029 B.D., OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-090 R.Y., OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-032 R.A., para que le efectué la revisión corporal a estos ciudadanos retenidos…mientras mi persona y los oficiales OFICIAL (sic) AGREGADO (PEV) 3-206 MAYORA JORGE, OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-251 S.R., resguardábamos tal ejercicio, donde me indicaron a los pocos minutos los referidos oficiales haber incautado lo siguiente; al segundo ciudadano antes descrito el cual es el que iba de pasajero en el vehículo tipo moto, se le incauto Una (01) bolsa de gran tamaño de color blanca, la cual poseía comida para gallinas (creceríana), de color marrón, la cual dentro de dicho alimento se incautó Una (01) panela de gran tamaño envuelta con un tirro de color azul contentiva dentro de la misma de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana). Quedando identificado este ciudadano según datos filiatorios aportado por el mismo como: 2.- B.D.D., de 19 años de edad, V-22.280.885, al tercer ciudadano antes descrito el cual es uno de los que se encontraban sentado en unas escaleras; se le incauto en uno de sus bolsillos del short bermuda de color gris que posee lo siguiente; Un (01) envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color azul, contentivo dentro del mismo de noventa y tres (93) pequeños envoltorios en vueltos (sic) en forma de cigarrillos, contentivo en cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana). Quedando identificado este ciudadano según datos filiatorios aportado por el mismo como: 3.- MAYORA BELLO ENYERBER JOSE, de 27 años de edad, INDOCUMENTADO, al cuarto ciudadano antes descrito el cual es el otro que se encontraba en las escaleras, el cual llevaba un bolso tipo terciado de color negro, el cual dentro del mismo se incautó lo siguiente; Un (01) arma de fuego tipo escopeta, elaborada en metal parcialmente oxidado, marca LAREDO, con los seriales AG993, calibre 12, provista de un (01) cartucho sin percutir calibre 12, de color amarillo, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, así mismo dentro de dicho bolso se encantaraba (sic) cuatro (04) cartuchos más del mismo calibre tres (03) de color blanco y uno (01) de color amarillo. Quedando identificado este ciudadano según datos filiatorios aportado por el mismo como: 4.- N.P.J.M., de 26 años de edad. V-18.142.041, y el primer ciudadano antes descrito quien es el que venía conduciendo el vehículo tipo moto de color rojo, no se le incauto ningún objeto de interés criminalístico, quedando identificado el mismo como; 1.- R.S. (sic) E.G., de 18 años de edad, V-25.176.273, luego efectuando la revisión al vehículo tipo moto, quedando descrita la misma como: Un (01) Vehículo Tipo Moto Marca EMPIRE Modelo HORSE, de color Roja, placa AA9582L, serial de carrocería; 8123A1K11DM023, serial de motor; KW162FMJ1686517. Siendo imposible encontrar algún ciudadano que nos sirviera te (sic) testigo, debido los desolado del sector y los pocos que se encontraban en los alrededores a (sic) no queriendo colaborar por temor a represarías (sic). Seguidamente procedí a comunicándome (sic) con la sala situacional de la policía del estado Vargas, indicándole lo que acontece y a su vez solicitándole la colaboración con una unidad radio patrullera para el traslado de todo el procedimiento, presentándose así a los pocos minutos la unidad policial N° 052, conducida por el SUPERVISOR (PEV) M.L., trasladando todo hasta la coordinación rural oeste (sic), de carayaca (sic), una vez allí, nos comunicamos nuevamente con la sala situacional de la policía del estado Vargas, haciendo el enlace con el sistema integral de información policial (sic) (SIIPOL), donde nos atendió el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) MAYORA FRENYER, oficial encargado de dicho sistema, quien procedió con la verificación de los ciudadanos retenidos, el vehículo tipo moto y el arma incautada, y quien me indicó a los pocos minutos el referido oficial que los ciudadanos que poseían cédula laminada y el vehículo tipo moto no presenta registro policiales y el arma incautada presentó el registro por la sub delegación la guaira (sic), por el delito de robo genérico, según acta procesal 1539942, de fecha 22-06-10, razón arma robada, estado solicitado. En tal sentido y en vista de lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que éstos cuatro ciudadanos retenidos se encuentran incursos en un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle la aprehensión a los mismos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…Acto seguido, procedimos así a trasladar todo el procedimiento hasta la División de Promoción de Estrategias Preventivas. Al llegar, los ciudadanos aprehendidos proceden a firmar los derechos antes expuestos, siendo pesada las sustancias incautadas, arrojando el siguiente resultado; la panela de gran tamaño envuelta con un tírro de color azul contentiva dentro de la misma de restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta droga, (denominada marihuana), la cual fue la que se le incautó al ciudadano B.D.D., Un peso bruto aproximado de novecientos cincuenta y uno con ochenta y cinco gramos (951.85grs), de igual manera el envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color azul, contentivo dentro del mismo de noventa y tres (93) pequeños envoltorios en vueltos (sic) en forma de cigarrillos, contentivo en cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana), a cual fue la que se le incautó al ciudadano MAYORA BELLO ENYERBER JOSE, Un peso bruto aproximado de cincuenta y nueve gramos (59.00grs). Seguidamente le notifique del procedimiento vía telefónica a la Dra. JEYLAN SANDOVAL, Fiscal sexta del ministerio público (sic) del estado Vargas, quien indicó que se le practique a los ciudadanos aprehendidos, las reseñas respectivas (PD1, R9, R13), en el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas (sic), de la guiara (sic), y que le fuera presentado todo el procedimiento, para el día de mañana 13-11-14, ante el circuito judicial penal (sic) del ministerio público (sic) del estado Vargas. Cabe destacar que trasladamos a os (sic) ciudadanos aprehendidos hasta el mencionado cuerpo detectivesco, para las reseñas correspondientes, donde al llegar al lugar, fuimos atendidos por el detective G.D., quien nos indicó que motivado a la hora no se encontraba el personal que realiza dichas reseñas, no realizando dicha reseñas. Siendo recibido todo el procedimiento por la SUPERVISORA (PEV) Lcdo. R.L., Jefa de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas…

   Cursante a los folios 3 vto., y 4 de la causa original.

2. - REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 12 de noviembre de 2014, levantada por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la cual dejan constancia de las evidencias colectadas:

   1. “...Una (01) bolsa de gran tamaño de color blanca, la cual poseía comida para gallinas (creceríana), de color marrón, la cual dentro de dicho alimento se incautó Una (01) panela de gran tamaño envuelta con un tirro de color azul contentiva dentro de la misma de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana)...Un (01) envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color azul, contentivo dentro del mismo de noventa y tres (93) pequeños envoltorios en vueltos en forma de cigarrillos, contentivo en cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta! droga, (denominada marihuana)…” Cursante al folio 9 de la causa original.

   2. “...un bolso tipo terciado de color negro, el cual dentro del mismo se incautó; Un (01) arma de fuego tipo escopeta, elaborada en metal parcialmente oxidado, marca LAREDO, con los seriales AG993, calibre 12, provista de un (01) cartucho sin percutir calibre 12 de color amarillo, con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro, así mismo dentro de dicho bolso se encantaraba cuatro (04) cartuchos más del mismo calibre tres (03) de color blanco y uno (01) de color amarillo…” Cursante al folio 10 de la causa original.

   3. “...Un (01) Vehículo Tipo Moto Marca EMPIRE Modelo HORSE, de color Roja, placa AA9582L, serial de carrocería; 8123A1K11DM023, serial de motor; KW162FMJ1686517…” Cursante al folio 11 de la causa original.

3. - ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA de fecha 12 de noviembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que se asentó, entre otras cosas:

   …siendo las 07:40 horas de la noche, se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, dándole cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía sexta (sic) del Ministerio Público del Estado Vargas…en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparecen como aprehendidos los ciudadanos: 1.- R.S. (sic) E.G., de 18 años de edad, V-25.176.273. 2.- B.D.D., de 19 años de edad. V-22.280.885 3.- MAYORA BELLO ENYERBER JOSE, de 27 años de edad. INDOCUMENTADO 4.- N.P.J.M., de 26 años de edad. V-18.142.041, Para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes los oficiales OFICIAL JEFE (PEV) 3-103 ESCALONA GARRY...Adscrito (sic) a la Dirección De (sic) Operaciones, de la Policía del Estado Vargas; en compañía de los oficiales; OFICIAL AGREGADO (PEV) 3-206 MAYORA JORGE…OFICIAL AGREGADO (PEV) 1-251 S.R.…OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-029 B.D.…OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-090 R.Y.…y el OFICIAL AGREGADO (PEV) 7-032 R.A.…funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de la siguiente particularidad: la panela de gran tamaño envuelta con un tirro de color azul contentiva dentro de la misma de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana). Un peso bruto aproximado de novecientos cincuenta y uno con ochenta y cinco gramos (951.85grs), y el envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético de color azul, contentivo dentro del mismo de noventa y tres (93) pequeños envoltorios en vueltos en forma de cigarrillos, contentivo en cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana). Un peso bruto aproximado de cincuenta y nueve gramos (59.00grs). En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en el depósito de evidencia a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descritos (sic) quedarán a la orden de la Fiscalía sexta (sic) del Ministerio Público del Estado Vargas respectivamente…

   Cursante al folio 12 de la causa original.

   Asimismo se deja constancia que en la celebración del acto de presentación del imputado, realizado en fecha 14 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que se evidencia que el ciudadano D.D.B., expuso lo siguiente:

   …A mí me dijo Edinson que lo acompañara a lavar la moto, entonces íbamos en el camino, venían unos policías y nos pararon pero como siempre paran a los motorizados porque no tienen casco, no pensamos que era nada malo, pero nos llevaron presos y no se por qué, sería porque no les dimos el dinero que estaban pidiendo pero por qué íbamos a darles dinero si no estábamos haciendo nada malo, cuando llegamos a la comisaría nos metieron en el calabozo con los otro (sic) dos muchachos que están aquí, a ellos no los conozco…

   Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, pero en cuanto a la participación o autoría del imputado D.D.B., en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, no surgen fundados elementos de convicción para este momento procesal que permitan estimar que el mencionado ciudadano sea autor o participe en la comisión del delito atribuido por el Ministerio Público, ello por cuanto tal como consta en el acta policial la inspección corporal llevada a cabo por los funcionarios aprehensores se realizó sin la presencia de testigos, que permitan corroborar la afirmación de los funcionarios policiales sobre la tenencia de la referida sustancia por parte del precitado ciudadano, de allí que el alegato del Ministerio Público sobre el hecho que resulta suficiente lo asentado por los funcionarios policiales para sustentar su pretensión, no satisface el requisito exigido en el artículo 236 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que éste es claro en exigir 2 la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que permitan acreditar que el detenido es sujeto activo en la comisión del delito que le está siendo imputado, situación jurídica que no se corresponde al caso de autos por lo que se concluye que las actuaciones cursantes en autos resultan insuficientes para estimar la verosimilitud del estado probatorio en lo que respecta a la detención in fraganti, razón por la que conforme lo ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares:

   …el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…

   (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Igualmente, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló la referida Sala que:

   “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Y, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia de fecha 16/08/2013,

   Nº 1242, Exp. 2012-1283, en la que entre otras cosas estableció:

   “...De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.

   Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:

   El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad

   ....”

   En este orden de ideas, esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal, no cursan elementos que corroboren la acción ilícita atribuida al ciudadano D.D.B., en el hecho imputado por el Ministerio Público, razón por la cual considera la Alzada que al no estar satisfecho los extremos exigidos en el artículo 236 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, como lo es la pluralidad indiciaria, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que acordó L.S.R. del referido ciudadano. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Vargas de fecha 14 de noviembre de 2014, mediante la cual le acordó la L.S.R. al ciudadano D.D.B., titular de la cédula de identidad número V- 22.280.885, en virtud de no encontrase satisfecho los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por la representante fiscal, quien le imputo la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto con EFECTO SUSPENSIVO por el representante del Ministerio Público.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase de manera inmediata la causa al Tribunal A quo a los fines de la ejecución de la presente decisión.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIME M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ LA JUEZ

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP02-R-2014-000006

   RMG/NES/RCR/HD/Marinely