Decisión nº 150-S-21-09-04 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 21 de Septiembre de 2004

Del análisis de las actas procesales se desprende que:

1. el demandante alega que:

   1. prestó servicios por tiempo indeterminado para AVENCANTUN, S.A., desde el 10 de marzo de 1995, como piloto de helicóptero de la nave “Carmela”, propiedad de ésta, y en razón de la cual, realizaba vuelos continuos de reconocimiento sobre el mar, a baja altura, en la búsqueda de bancos de atún, durante 8 a 10 horas, todos los días de la semana; y encontrado el cardume debía mantenerse en vuelo para reportar el hallazgo al capitán del barco; b) la sociedad demandada le impuso un contrato de cuentas en participación en el cual él no intervino, contrato que tiene por finalidad distorsionar la relación de trabajo existente, por lo que pide la declaratoria de simulación, de dicho contrato y por vía de consecuencia, declare la existencia inequívoca de la relación de trabajo con todas sus consecuencias y efectos; apoyándose en una constancia de trabajo expedida por la demandada, acompañada en copia simple junto con el escrito de la demanda; c) la relación de trabajo concluyó por despido injustificado, el 11 de diciembre de 2000, siendo el tiempo de prestación de servicio, de 05 años, 09 meses y 01 día y su salario mensual de tres millones quince mil trescientos setenta y cinco bolívares (Bs. 3.015.375,oo), o sea, cien mil quinientos doce bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 100.512,50), diarios; d) la demandada al dar por terminada la relación de trabajo le pagó las prestaciones sociales y demás indemnizaciones, pero, no le pago la indemnización por corte cuenta, la antigüedad, las utilidades, las vacaciones vencidas, más las fraccionadas; y las indemnizaciones correspondientes por despido injustificado, más los intereses causados por estos conceptos; y e) declarada la simulación del contrato y la existencia de la relación de trabajo entre él y la mencionada sociedad, condene a ésta a pagar las siguientes cantidades:

      1) 60 días a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50 para un total de Bs. 6.030.750.00, por concepto de prestaciones sociales acumuladas.

      2) 60 días a razón de un salario diario Bs. 100.512,50, para un total de Bs. 6.030.750.00, por concepto de compensación por transferencia.

      3) El pago de los intereses causados por el corte cuenta, causados desde el 17 de junio de 1997, hasta la fecha del pago definitivo, calculados conforme al artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      4) La nueva prestación de antigüedad, estimada de la siguiente manera:

   1. 41 meses por 5 días, a razón de un salario de Bs. 100.512,50, para un total de Bs. 20.605.062,50.

   2. 6 días adicionales de antigüedad, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50, para un total de 603.075.00

   3. Los intereses sobre la nueva prestación de antigüedad calculados de conformidad con el literal “c”, del artículo 108, eiusdem.

      5) un millón quinientos ochenta y cuatro mil bolívares (Bs. 1.584.000,oo), por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso.

      6) quince millones setenta y seis mil ochocientos noventa bolívares (Bs. 15.076.890,oo), por indemnización por despido injustificado.

      7) dos millones doscientos once mil doscientos setenta y cinco bolívares (Bs. 2.211.275,oo), por concepto de vacaciones vencidas y no pagadas correspondientes al periodo 1995 al 1996, equivalentes a 22 días, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50.

      8) dos millones cuatrocientos doce mil trescientos bolívares (Bs. 2.412.300,oo), por concepto de vacaciones vencidas y no pagadas correspondientes a los periodos 1996 al 1997, equivalente a 24 días, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50.

      9) dos millones seiscientos trece mil trescientos veinticinco bolívares (Bs. 2.613.325,oo), por concepto de vacaciones vencidas y no pagadas, correspondientes a los periodos 1997 al 1998, equivalente a 26 días, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50.

      10) dos millones ochocientos catorce mil trescientos cincuenta bolívares (Bs. 2.814.350,oo), por concepto de vacaciones vencidas y no pagadas, correspondientes a los periodos 1.998 al año 1.999, equivalente a 28 días, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50.

      11) tres millones quince mil trescientos setenta y cinco bolívares (3.015.375,oo), por concepto de vacaciones vencidas y no pagadas, correspondientes a los periodos 1.999 al 2.000, equivalente a 30 días, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50.

      12) dos millones cuatrocientos quince mil trescientos quince bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 2.415.315,37), por concepto de vacaciones fraccionadas vencidas y no pagadas correspondientes al periodo 2.000, equivalente a 24,03 días, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50.

      13) diez millones cincuenta y un mil doscientos cincuenta bolívares (10.051.250,oo) por concepto de utilidades correspondiente al periodo 1.995, estimadas en 100 días, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50.

      14) doce millones sesenta y un mil quinientos bolívares (12.061.500,oo), por concepto de utilidades correspondientes al periodo 1.996, estimadas en 120 días, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50.

      15) doce millones sesenta y un mil quinientos bolívares (12.061.500,oo), por concepto de utilidades correspondientes al periodo 1.997, estimadas en 120 días, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50.

      16) doce millones sesenta y un mil quinientos bolívares (12.061.500,oo), por concepto de utilidades correspondientes al periodo 1.998, estimados en 120 días, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50.

      17) doce millones sesenta y un mil quinientos bolívares (12.061.500,oo), por concepto de utilidades correspondientes al periodo 1.999, estimados en 120 días, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50.

      18) doce millones sesenta y un mil quinientos bolívares (12.061.500,oo), por concepto de utilidades correspondientes al periodo 2.000, estimados en 120 días, a razón de un salario diario de Bs. 100.512,50.

      Para una solicitud de condenatoria total, de CIENTO TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.130.340.467,87), debidamente indexados.

      19) Adicionalmente solicitó el pago de las cotizaciones que debieron hacerse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por concepto de política habitacional y de paro forzoso; a parte de pedir el pago de las costas procesales.

2. Admitida la demanda y citada la sociedad demandada, a través de su apoderada Hecdys Reyes, quien consignó poder con facultad expresa para darse por citada (ver folios 62 al 65) y resuelta la incidencia de impugnación de dicho poder, realizada por el apoderado actor, así como la de las cuestiones previas que opusiera la mencionada abogada según escrito que riela al folio 66 del expediente, mediante sentencia interlocutoria del 24 de mayo de 2002, decisión que no fue apelada, la demandada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

   1. negó la existencia de la relación laboral a tiempo indeterminado y subordinada, toda vez que lo que existió fue una prestación de servicio fundada en un contrato mercantil como es la cuenta en participación, que se suscribió entre las partes de buena fe, esto es, en perfecto conocimiento que se trataba de un contrato mercantil, en el cual el demandante participaba de los beneficios y de las pérdidas, y que las ganancias se liquidaban una vez finalizado este contrato, lo cual dependía del éxito de la bordada o marea; que durante tres años se celebraron en diversas ocasiones, contratos de cuenta de participación y los beneficios se pagaban a final de cada contrato, según, la cantidad de atún que se capturara; de manera que la actividad desarrollada en cada marea, era una actividad donde se unían esfuerzos para obtener mayores capturas y mayores dividendos, donde no existía un patrono, ni un manual de procedimiento sobre órdenes a cumplir; donde el gestor perdía los gastos ocasionados por la marea y el participante, su esfuerzo; tanto es así, que en varias oportunidades el demandante no hacía la travesía de Venezuela a Panamá a bordo de la embarcación, sino que se iba por avión hasta Panamá, donde tomaba el barco y una vez hechas las capturas, hacía la misma ruta, a la inversa, sin consultar con nadie, lo cual era revelativo, según la demandada, de la falta de subordinación; por lo que, alegó ésta que no se podía pedir la nulidad de dicho contrato, en el cual funda su pretensión. Señaló en esa oportunidad, la demandada que el 28 de diciembre de 2002, el demandante le manifestó que no iba a contratar en esa marea por estar indispuesto, y que posteriormente, en el mes de febrero de 2001, se le invitó a celebrar otro nuevo contrato, y aquél se negó porque iba a realizar cursos fuera del País; señaló, además, que de ese contrato mercantil se evidenciaba que en ninguna de sus cláusulas se imponían obligaciones acerca de la actividad que tenía que desarrollar el demandante, ya que él hacía lo que fuera más provechoso para la actividad, que en conjunto realizaba; que el capitán y el piloto decidían cuando debían despegar y detectar cardúmenes sin recibir ordenes; que le correspondía a los marinos y a los demás tripulantes, incluyendo al piloto de helicópteros, reducir y prolongar sus tareas, según las circunstancias; b) negó que el demandante comenzara a prestar servicios para ella, a partir del 10 de marzo de 1995 y que su despido se basara en el trastorno de salud del demandante, tal como este alega; que el servicio hubiese concluido el 11 de diciembre de 2000, por despido injustificado; y que el mismo se prestara en la embarcación “Carmela”, ya que ésta fue adquirida por ella en el mes de mayo de 1.997, en la ciudad de San F.C., Estados Unidos, siendo imposible que haya prestado servicio durante ese período; c) que era falso que el contrato de cuentas en participación le impusiera al actor la obligación de vuelos de reconocimiento y que ella con este contrato hubiese tenido la intención de evadir obligaciones legales, obviando prerrogativas, privilegios, derechos y beneficios que la legislación laboral establece a favor de los trabajadores; d) negó asimismo que la relación mercantil que ella sostuvo con el demandante, fuese, en consecuencia, un contrato simulado que pretendiera encubrir una relación de trabajo subordinada y asalariada; negando que el actor devengara un salario de tres millones quince mil trescientos setenta y cinco bolívares ( Bs. 3.015.375,oo), o sea, un salario diario de cien mil quinientos doce con cincuenta céntimos (Bs. 100.512,50); e) desconoció la carta de trabajo acompañada por el demandante, en copia simple, al señalar que AVENCATUN en ningún momento emitió esa carta a su favor, que lo que emitió fue una constancia de ingresos del demandante en donde se señala que prestaba servicios en razón de un contrato de cuentas en participación; f) desconoció que el demandante fuese trabajador marítimo, en los términos previstos en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajador, por el solo hecho de formar parte de la tripulación del buque “Carmela”; y finalmente negó que estuviera obligado a pagar las cantidades señaladas en el petitorio de condena de la demanda y g)además recalcó que si bien era cierto que el seguro que amparaba a los participantes era Seguros Maracaibo, esta aseguradora había sido intervenida, no menos era cierto que por tratarse de un seguro internacional, las reaseguradoras cubrieron cualquier siniestro.

3. Durante el lapso probatorio ambas partes promovieron las siguientes pruebas:

   Pruebas de la demandada: 1) Mérito favorable de los autos; 2) Testimoniales de los ciudadanos: A.R., A.G., M.M., J.A., L.G., L.G., F.G. y H.P.; 3) Documentales: a) Original de los contratos de cuentas en participación suscritos entre AVENCANTUN, S.A., y D.A.A., desde el 02 de noviembre de 1997, hasta el contrato firmado el 13 de septiembre de 2000; b) Finiquitos y revisión de cuentas de los referidos contratos de cuentas en participación; c) documento de otorgamiento de pasavante a la embarcación “Carmela”, otorgado por el Consulado General de Venezuela, en San Francisco, Estados Unidos, el 16 de mayo de 1997, con ocasión de compra de la misma; d) constancia de embarque del capitán V.A.C., así como del rol de tripulantes, cuando la embarcación “Carmela”, con motivo de su compra, fue traída a puerto venezolano, expedida el 16 de mayo de 1997, por el mencionado Consulado General; e) Documentos relacionados con tramite de compra y traslado de la embarcación“CARMELA”, de fecha mayo de 1.997; f) Traducción del documento de compra de la embarcación “Carmela”, inscrito ante Registro Subalterno del Municipio Carirubana del Estado Falcón, bajo el Nº 11, protocolo I, tomo 8, tercer trimestre del año 1.997; g) constancia de pago de servicios de desembarques, de boletos de avión y de impuestos de salida a favor del actor; 4) Experticia sobre la carta de ingresos presentada por el demandante para acreditar su condición de trabajador, a objeto de cotejar la legitimidad de la firma del ciudadano F.O.P..

   Pruebas de la parte actora: 1) Merito favorable de los autos, en especial, del auto de admisión, de los escritos de demanda y de su contestación; 2) Documentales: a) contrato de cuentas de participación, identificados: “C-1”; “C-2”, “C-3”; b) Constancia de trabajo expedida por la empresa demandada, a la cual ya se ha hecho referencia en otras ocasiones; 3) Prueba de informes: a) al Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, para que informe sobre las trabas legales para la contratación de extranjeros; b) al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, para que informe sobre las trabas legales para la contratación de extranjeros; c) al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), al Ministerio de Finanzas, para que informe sobre las trabas legales para la contratación de extranjeros, en cuanto al seguro social, y las cargas fiscales; d) A la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela , para que informe sobre las “trabas legales para la contratación de extranjeros; en cuanto al seguro social, y las cargas fiscales; e) A la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, para que informe sobre las trabas legales para la contratación de extranjeros; en cuanto al seguro social, en cuanto a las cargas fiscales” ; f) A la Superintendencia de Seguros, Ministerio de Finanzas, para que informe sobre la existencia o no de la “Compañía anónima Seguros. Maracaibo” durante los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000; al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón para que expida copia certificada del acta de asamblea de accionistas inscrita el 03 de septiembre de 2001, bajo N° 30, tomo 24-A; que se requiera al mismo registro copia de las actas acreditativas del capital de la misma sociedad; a la Inspectoría del Trabajo con sede en Punto Fijo, informe o copia certificada de los registros de AVENCATUN S.A., en los cuales participe el pago de las utilidades hechas a los trabajadores durante los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, pagadas a ellos; al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) informe o copia certificada de los Registros de la sociedad demandada en los cuales aparezcan los inventarios y balances para comprobar la renta obtenida en los ejercicios económicos correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000; 4) Exhibición: a AVENCATUN S.A., para que exhiba los originales de los contratos de participación y de la constancia de trabajo expedida a su favor; 5) Prueba de experticia: para determinar. a) Los beneficios líquidos por la demandada, a final de cada ejercicio anual, correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000; b) determinar el 15% de los beneficios líquidos obtenidos por la demandada al final de cada uno de los ejercicios anteriormente mencionados; c) Examinar las declaraciones de impuestos sobre la renta de éstos periodos; d) Determinar el total de los salarios devengados por los trabajadores durante estos periodos; e) determinar el monto de los salarios devengados por el demandante durante estos periodos; f) efectuar operaciones de cálculos contables que se derivan de las disposiciones previstas en los artículos 174. 176, 178 y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, para evidenciar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, así como las del demandante; 6) Prueba de inspección judicial a practicarse en la empresa demandada a fin de dejar constancia del rol de tripulantes del barco “Carmela”, y de cualquier otra embarcación correspondiente a los años 1995 al 2000; identificación de los datos laborales y cualquier otra información de las personas que integren el rol de tripulantes y de cualquier otro hecho al momento de practicar la prueba; 7) Invocó a su favor la presunción de existencia de la relación laboral, los principios de adquisición de la prueba de irrenunciabilidad de las normas laborales y de la primacía de la realidad sobre las formas, así como todas las presunciones legales y hominis existentes.

4. Estas pruebas fueron admitidas por el Tribunal de la causa, a excepción de las promovidas por el demandante, relativas a los informes a: al Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social en la ciudad de Caracas; al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), al Ministerio de Finanzas; a la Fiscalía General de la República de Venezuela; a la Procuraduría General de la República de Venezuela; así como la relacionada con la inspección judicial a practicarse en la sede de la empresa demandada; negativa que fue apelada por el demandante el 11 de julio de 2002, (recurso reiterado el 15 de ese mismo mes y año), el cual fue oída en un solo efecto, el 25 de julio de 2002, quien desconoció en su contenido y firma de las siguientes pruebas documentales promovidas por la demandada; finiquitos y revisión de cuentas de los contratos de cuenta en participación; el pasavante de la embarcación “Carmela”, así como el rol de tripulantes de la misma; los documentos relacionados con tramite de compra y traslado de dicha embarcación; la traducción del documento de compra de la embarcación “Carmela”; la constancia de pago de servicios de desembarques, de boletos de avión y de impuestos de salida; la experticia sobre la carta de ingresos presentada por el demandante para acreditar su condición de trabajador, promovidos por la demandada, así como cualquier otra prueba que se promueva por ella, sin fundamentación alguna que soporte esta impugnación.

   En esa misma fecha, la demandada, a su vez, se opuso a la admisión de la prueba del cálculo de las utilidades liquidas de la empresa, por considerarlo impertinente; y rechazó y desconoció las pruebas promovidas en los capítulos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, duodécimo, décimo tercero y décimo cuarto, así como el contenido y firma de la carta de trabajo promovida por el demandante y el anexo marcado con la letra “g” (¿?).; a lo cual, el demandante señaló que dicha oposición era extemporánea.

   Por su parte, la demandada mediante diligencia de fecha 15 de julio de 2002, ratifica las pruebas promovidas y consigna original de los finiquitos y revisión de los contratos de cuentas en participación; asimismo, el 22 de ese mismo mes y año, la demandante señaló que la oposición que hiciera la sociedad demandada a las pruebas producidas por ella, era extemporánea por haber sido realizada fuera de los lapsos previstos en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y en el 397 del Código de Procedimiento Civil, e insistió en hacer valer la copia simple de la constancia de trabajo acompañada a la demanda, indicando que no promovería el cotejo, porque la impugnación hecha por la demandada era un desconocimiento de su contenido y firma; señalando que la copia que produjo marcada con la letra “g”, era para fundamentar la prueba de exhibición; desconoció los documentos originales presentado por la demandada, y señaló que éstos habían sido producidos fuera del lapso correspondiente; y finalmente, ratificó su escrito de pruebas.

5. El 22 de octubre de 2.002, el Tribunal de la causa, con fundamento a los informes presentados por ambas partes, dictó decisión, declarando parcialmente con lugar la demanda promovida por D.F.A.A. contra AVENCATUN S.A, al concluir que la relación existente entra esta sociedad y el demandante, era de carácter laboral, ya que el contrato de cuentas en participación simulaba esta relación, que lo que demostraba era la existencia de esta relación, ya que el servicio prestado por el demandante estaba insertado en el proceso productivo organizado por la sociedad demandada y que si bien, los testigos afirmaron que la tribulación del buque “Carmela”, que era contratada siempre bajo la modalidad de estos contratos, ello no impedía calificar la prestación del servicio como laboral, ya que la costumbre y la prueba testimonial no puede estar por encima de la Ley, cerrando esta conclusión, con la constancia de trabajo expedida el 02 de febrero de 2001, por la sociedad demandada, a favor del actor donde señala que éste trabajaba desde el 10 de marzo de 1.995, hasta el 12 de diciembre de 2000, como piloto y que devengaba seis mil seiscientos bolívares por cada tonelada de atún y un aproximado de 850 toneladas, como promedio de cinco (5) a seis (6) viajes anuales, concluyendo que de los dividendos obtenidos, luego de realizar una operación aritmética, el salario básico mensual era de dos millones ochocientos cinco mil bolívares (Bs. 2.805.000,oo); fallo contra el cual, apelaron ambas partes y, en razón, del cual sube el proceso a conocimiento de este Tribunal Superior.

   III

   MOTIVA

   La controversia planteada a solución mediante el presente procedimiento, se reduce a las pretensiones del ciudadano D.A.A. que AVENCATUN S.A, sea condenada a pagarle sus prestaciones sociales, causadas por la prestación de servicio efectuada para ésta como piloto de helicóptero en el buque “Carmela”, desde el 10 de marzo de 1.995, al 11 de diciembre de 2000, fecha en la cual fue despedido sin justa causa; trabajo que cumplió bajo la forma de contratos de cuenta de participación, que no fue libremente celebrado por él, sino que se le presentó bajo la forma de contrato de adhesión y mediante el cual se pretendía encubrir una relación de trabajo; fundamentado en una constancia de trabajo expedida por la sociedad demandada; y la resistencia de esta última a reconocer que entre ella y el demandante existiera una relación de trabajo subordinada y dependiente, donde le impusiera la obligación de realizar vuelos de reconocimiento, donde no existía ningún patrono, ni un manual de procedimientos, al punto que el demandante en varias oportunidades se embarcaba en Panamá y hacia su travesía en avión, a Venezuela y viceversa; alegando que la relación existente era de naturaleza mercantil, configurada en un contrato de cuentas en participación, no impuesto como contrato de adhesión, sino celebrado libremente durante tres (3) años, donde el demandante participaba de los beneficios y las pérdidas y las utilidades se liquidaban una vez finalizado el contrato, el cual dependía del éxito de las bordas o mareas, esto es de la cantidad de atún que se capturara y donde se unían esfuerzos para obtener mayores capturas y dividendos; que esa prestación de servicio no se había iniciado en la fecha indicada por el demandante, ya que el buque “Carmela” fue adquirido por ella en mayo de 1.997; que en ningún momento la prestación de servicio concluyó por despido injustificado, que tratara de simular una relación de trabajo y que el actor por formar parte de la tripulación del mencionado barco fuese, trabajador con arreglo a lo previsto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo; y desconociendo la constancia de trabajo acompañada por el actor.

   En otras palabras, las pretensiones del demandante se reducen , a que este Tribunal declare la simulación del contrato de cuentas en participación celebrado entre él y la sociedad demandada, y como consecuencia de ello, declare la existencia de una relación de trabajo y condene a ésta a pagarle sus prestaciones sociales, fincado en los principios de presunción de la existencia de la relación de trabajo, irrenunciabilidad de los derechos laborales y prevalencia de la realidad frente a las formas; y la excepción de la sociedad demandada de que se esté frente a una relación de trabajo encubierta, pues, la prestación de servicio que existió entre ella y el actor era de naturaleza mercantil, iniciada a partir de mayo de 1.997, ya que antes de esta fecha no era propietaria del buque “Carmela”, lo cual comporta el alegato de falta de cualidad antes de esa fecha.

   Así las cosas, este Tribunal para decidir observa:

   Es cierto, que todo trabajador tiene a su favor los principios de presunción de la existencia de la relación de trabajo, irrenunciabilidad de los derechos laborales y prevalencia de la realidad frente a las formas, entre otros, pero, al alegar la presunción legal de existencia de relación de trabajo, quien demande debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción, esto es, la prestación del servicio ( vease sentencia N° AA60-S-2003-000117, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por decisión de fecha 04 de junio de 2004).

   Sin embargo, la prestación del servicio no está en discusión entre ambas partes, esto es, no está en discusión que el ciudadano D.A.A. prestara servicios como piloto de helicóptero para AVENCATUN S.A, porque así lo reconocen ambas partes; así como tampoco está en discusión que la forma que se utilizó para contratar este servicio fuese la figura del contrato de cuentas de participación prevista en el artículo 359 del Código de Comercio. Se reitera, que lo que está en discusión es que bajo esta modalidad contractual se encubrió una relación laboral, por un lado; y por la otra, que realmente existió una relación mercantil, donde el accionante aportó su propia industria (sus conocimientos como piloto profesional de helicóptero, en la pesca de atún en alta mar), a cambio de altos dividendos que superan el salario normal de un trabajador marino.

   De manera que, reconocido por ambas partes que se prestó un servicio, y ante la pretensión del demandante de que se trata de una relación de trabajo, quien suscribe en atención a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe presumir la existencia de la relación de trabajo y señalar que, con sujeción al artículo 1.397 del Código Civil, la carga de la prueba la tiene la sociedad demandada (sentencia N° 61 del 16 de marzo de 2000, caso Distribuidora Polar, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia); y así se decide.

   Hechas las anteriores consideraciones, considera oportuno este Tribunal, clarificar la naturaleza jurídica del contrato de cuentas en participación, pasando por ciertas consideraciones doctrinales, para desembocar en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del 13 de agosto de 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia- Colegio de Profesores de Venezuela, donde se analiza “la ajenidad” para distinguir la existencia de una relación laboral frente a una relación civil o comercial, partiendo del “test de dependencia” elaborado por A.B. y ampliada por la referida Sala.

   Según el artículo 359 de Código de Comercio, las cuentas en participación son aquellas donde un comerciante da a una persona o más personas, participación en las ganancias y en las pérdidas de uno o más de sus negocios; son un contrato sui generis distinto al contrato de sociedad y a los contratos en general, porque goza de características propias; desde el punto de vista interno, este contrato, es una sociedad que existe entre el gestor y el participante en la consecución del fin económico común, esto es, una utilidad. Aunque el Código emplea indistintamente los vocablos “asociación” y “sociedad”, para calificar su naturaleza jurídica, dado que su fin es el lucro, gozan de las notas distintivas de esta última y esta parece ser la orientación jurisprudencial. Pero, como sociedad accidental, es una sociedad oculta, que el solicitante del crédito ignora. Ciertamente, para los terceros, esta sociedad no existe, ya que para éstos, el participante es un dependiente más; se trata además, de un contrato no sometido a formalidades, de las cuales dependa su existencia (pero, según el artículo 334 eiusdem, deben probarse por escrito); y no goza de personalidad jurídica, aunque cuando desde su punto interno se perfile como una sociedad. El Código mercantil niega expresamente personalidad a las cuentas en participación, en su artículo 201, y también en el artículo 360, pero, expresado en estos términos: “los terceros no tienen derecho ni obligaciones sino respecto de aquel con quien han contratado”.

   Pero, el Código somete, en efecto, la formación de las cuentas en participación a los mismos requisitos especiales de fondo que distinguen el contrato de sociedad de los demás contratos: a) los aportes de los socios, b) el fin económico común y c) la afectio societatis.

   En cuanto a los aportes, la ley autoriza al participante para obtener cuenta de los fondos aportados y de las pérdidas o ganancias habidas (Art. 361 C. Com.), de ello se desprende que su naturaleza societaria, no puede ser otra, entre el socio gestor o asociado.

   En las cuentas en participación, existe como característica primordial, la realización de un fin económico, en interés común de sus integrantes, recogido por el artículo 359 del Código de Comercio, al estipular que “... participación en las utilidades o perdidas…”; y este fin es aleatorio, es decir, si hubo utilidades, se participa en éstas; y si hubo perdidas, éstas son por igual compartidas, en la medida de los aportes de cada socio, a excepción del socio industrial, el cual, según, el artículo 1.664 del Código Civil, puede ser exonerado de las pérdidas, pero, esta ventaja debe ser expresa. De manera que el participante realiza su aporte y corre el riesgo de perderlos.

   Pero, la doctrina se pregunta, ¿será en verdad un contrato de sociedad? ¿no será un contrato de trabajo?. He allí el problema debatido y que hoy por hoy, frente a las presunciones de existencia de la relación de trabajo, irrenunciabilidad de los derechos laborales y de la prevalencia de la realidad frente a las formas, impone el análisis detallado de cada caso concreto que se plantee ante los Tribunales. Según la doctrina, tales principios establecidos a favor del trabajador, lleva al socio industrial cuando el socio capitalista pone fin al contrato, a invocar generalmente, la existencia de un contrato de trabajo, revelándose de esta forma los verdaderos peligros de este tipo de sociedad.

   Ahora bien, si se parte de la consideración, según la cual, las ventajas que percibe el socio industrial, no es un salario, ya por regla general debe convenirse que aquélla consistirá en un porcentaje sobre las utilidades líquidas, en una remuneración aleatoria ajena al contrato de trabajo, éste deslinde debería quedar zanjado, según opinión de ciertos doctrinarios calificados.

   La afectio societatis, es también un requisito que nuestra jurisprudencia había venido considerado como necesario para demostrar la existencia de las cuentas en participación, que dado su carácter subjetivo, se debe extraer de las cláusulas contractuales, que de existir, comprobaran que las intención de las partes fue unir esfuerzos, sin establecer un vínculo de subordinación, que sirven para descartar la tesis de una relación laboral y admitir la existencia de un contrato de naturaleza mercantil; este elemento intencional, por lo general, se revela cuando se estipula no una remuneración fija (salario) , sino una participación de las utilidades liquidas y perdidas del negocio, a cambio de los aportes de cada socio, verbigracia, la de uno, su industria personal, la del otro, su capital.

   Los autores, Oscra H.Á. y J.R., en “El trabajo sin tutela en Venezuela, nueva y viejas formas de desprotección laboral”, cuando de refieren al concepto de subordinación, señalan que éste:

   Omissis

   no está definido en la Ley Orgánica del Trabajo, ni suele estarlo por las sentencias que reiteradamente lo emplean para determinar si una relación es o no de naturaleza laboral. Por eso consideramos de gran utilidad hacer una revisión de lo que la doctrina y jurisprudencia venezolana han entendido por subordinación.

   R.C. (1960:270) diferencia entre varios tipos de subordinación.

   Para este autor la subordinación jurídica consiste en la obligación asumida por el trabajador de someterse a las ordenes e instrucciones del patrono; diferenciándola de la subordinación económica que reside en la necesidad que el trabajador tiene de la remuneración para su subsistencia o, mejor dicho, en el carácter vital de la remuneración. Pero, la subordinación económica puede llegar a ser clave para el establecimiento de la relación de trabajo:

   La subordinación jurídica, sin duda, es un elemento más característico, dentro del cuadro de las relaciones de trabajo; pero hay situaciones en que, siendo difícil demostrar su existencia, el caso se resuelve fácilmente hallando la dependencia económica, siempre que la remuneración que la determina se perciba como contraprestación de una típica y simple prestación personal de servicio.

   R.A.G. (1994:63) hace residir la subordinación en la disponibilidad del trabajador y en el hecho de trabajar por cuenta ajena:

   Las instrucciones, órdenes y reglamentaciones obligatorias del empleador son, únicamente, efectos del estado de subordinación, pero no la causa de ésta. En rigor, la subordinación del se origina en su obligación de trabajar por cuenta ajena y de permanecer personalmente a disposición de su patrono con el fin de prestarle el servicio en las condiciones fijadas por el contrato o la ley. Como efecto del derecho correlato de dicha obligación, el patrono dictará las órdenes e instrucciones, que son el signo externo de la subordinación.

   Omissis

   Enfatizando que en nuestro País, el criterio predominante para caracterizar la subordinación como elemento de relación de trabajo, es la dependencia jurídica; pero, señalan que este concepto requiere ser examinado a la l.d.m. que plantean las nuevas realidades laborales, haciendo una revisión de los criterios que la doctrina y jurisprudencia han venido empleando tradicionalmente, para determinar los supuestos de hecho que la configuran. Señalan que la subordinación no debería estar apoyada exclusivamente en hechos, tales como, la obligación de cumplir horarios previamente establecidos por el patrono y de prestar servicios en la sede de la empresa atendiendo las órdenes e instrucciones emitidas por la misma, a través de capataces o supervisores; y van más allá:

   Omissis

   Tales circunstancias se están modificando y se modificarán notablemente en un mundo industrial en el cual le teletrabajo, los sistemas de fabricación flexible y, de manera mas general, la robótica y la cibernética jugarán un importante papel, que si bien no desplazara la concentración de los trabajadores en la fabrica, creara nueva formas laborales, en las cuales el trabajador no estará sujeto a horarios rígidos, ni obligado a asistir a la empresa o depender de las instrucciones del capataz para la realización de su trabajo. En estas situaciones la subordinación no desaparece pero tiende a despersonalizarse, pues el control del trabajo es efectuado por maquinas y la verdadera fuente de instrucciones no reside en el “patrono”, titular de la empresa, sino en los programas contenidos en el computador, algunos de los cuales son concebidos con una flexibilidad tal, que el propio trabajador tendrá posibilidades de participar mas activamente en la organización de su propia actividad, tomando decisiones hasta hoy reservadas a la gerencia. Por ello, un nuevo criterio para definir la subordinación, debe centrarse el la inserción del trabajador en la organización de la empresa, la cual puede existir aun cuando el trabajo sea prestado al exterior de su sede física. De este modo la presencia permanente del trabajador en un lugar establecido y su sujeción a horarios de trabajo, aun cuando continúe siendo una circunstancia usualmente presente en una relación dependiente, no constituye requisito indispensable de la subordinación, cuya esencia se manifiesta fundamentalmente en la obligación de acatar el poder de organización cuyo titular es el patrono. En todo caso, la necesaria revisión del concepto de subordinación, podría abrir campo a otros criterios definitorios de la relación individual de trabajo. Así, por ejemplo, resultan interesantes las construcciones teóricas que en la legislación y la doctrina española se desarrollan el torno al concepto de ajenidad y las que en Italia se han desarrollado alrededor de la llamada parasubordinazione. En Venezuela alguna jurisprudencia reciente hace residir la subordinación, más que en la dependencia jurídica, en la disponibilidad del trabajador.

   Omissis

   En otro estadio de su valioso trabajo, los mencionados Autores aludiendo, esta vez, a las normas protectoras del Derecho laboral y social, sostienen, frente a las practicas patronales destinadas a simular una relación de trabajo, con otras de naturaleza civil o mercantil, para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho social del trabajo

   Omissis.

   Sin embargo, algunos patronos tratan de escapar de los costos y limitaciones que les acarrea la legislación del trabajo y la seguridad social, para lo cual ocupan las relaciones laborales que mantienen con sus trabajadores, bajo el disfraz de una vinculación jurídica de otra naturaleza, generalmente civil o mercantil.

   En muchas obras de Derecho del Trabajo se estudia este problema, haciéndolo la mayoría de las mismas bajo el acápite de la simulación. Sin embargo, se ha señalado que la calificación mercantil o civil establecida para ocultar la verdadera naturaleza laboral de una relación jurídica, no constituye un acto de simulación en la aceptación que éste vocablo tiene en el derecho común, pues no se trata, como lo señala acertadamente R.A.G. (1.994) de un acto voluntariamente simulado, mediante el cual las partes declaran una voluntad aparente y ficticia que oculta un negocio verdadero, el cual corresponde a su voluntad real no declarada, de naturaleza secreta o confidencial. En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia economiza de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como caso de fraudes a la ley, entendiendo por tal al conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir la aplicación de una ley imperativa. En este orden de ideas, la simulación en materia del trabajo se reduce a tros supuestos, de menor importancia práctica, en los cuales las partes, de común acuerdo, declaran en el orden laboral, situaciones que no corresponden a la realidad verdadera que se oculta tras el acto simulado. Este seria el caso de que una persona declarase ficticiamente tener con otras personas relaciones que no existen en los hechos o que se estableciese un salario o tiempo de antigüedad diferente a los verdaderos, con lo cual podría perseguirse un fraude a terceros acreedores del patrono o la seguro social o bien facilitar la obtención de un crédito o de un contrato de arrendamiento por parte del trabajador cuyo salario o antigüedad se falsea.

   Tampoco pueden confundirse los casos de fraude a la ley laboral con los de mero incumplimiento de la misma. En estas ultimas situaciones, el patrono no niega o encubre mediante artificios la relación de trabajo que mantiene, sino que, simplemente, no da cumplimiento a las obligaciones que la ley le impone como consecuencia de dicha relación.

   En fin, es conveniente precisar que el incumplimiento, entendido como la falta de aplicación de la ley, puede lograrse mediante la simple inobservancia de la misma -incumplimiento puro y simple, que puede ser total o parcial- o mediante el empleo de artificios destinados a lograr tal inaplicación (fraude). A su vez, el fraude puede estar destinado a negar la relación de trabajo dándole la apariencia de una relación de distinta naturaleza, en cuyo caso nos encontraríamos frente a un encubrimiento, o a crear la apariencia formal de que el trabajador realizo ciertos actos que en la verdad nunca cumplió (por ejemplo, la firma en el banco de una hoja para ser utilizada posteriormente como carta de renuncia) o que ha disfrutado de beneficios que en la practica nunca recibió (por ejemplo, la firma de los formatos de recibo en los cuales apareceré un trabajador a comisión percibió, además de sus comisiones, el pago correspondiente a días de descanso y días feriados que nunca le fueron pagados).

   Omissis.

   Pero, sin profundizar en los casos concretos donde se utilice el contrato de cuentas en participación con fines fraudulentos o simulatorios.

   Finalmente, necesariamente debe hacerse referencia, a la sentencia Nº AA60-S-2002-000069, de fecha 13 de agosto de 2002, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso, M.B.O. de Silva, contra la Federación Nacional de Profesores de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-DPV), citada anteriormente, bajo la ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, donde se acoge el concepto de ajenidad, para distinguir la existencia de una relación laboral frente a una relación civil o comercial y se elabora un test, para comprobar si se esta frente a una relación de trabajo o frente a una relación de derecho privado:

   Omissis.

   De tal manera, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   (…) al resultar también común en otras (relaciones jurídicas) que tienen igualmente por objeto la prestación de un servicio, perdura sin embargo como elemento inubitable en la estructura de ésta.

   En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación de identifica exclusivamente con la laboralidad, y por tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas.

   A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo.

   Así entenderemos a la dependencia como una prolongación de la ajenidad pero sin la cual esta última podría comprenderse.

   Omissis.

   Cuando quien presta el servicio se inserta y articula dentro de un sistema producción, donde la ordenación de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este ultimo como causa para la inserción suscitada el apropiamiento ab initio del valor que dicha prestación agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocación del resultado de la prestación, y obligándose a retribuir la cesión misma de los frutos; es lógico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma.

   Omissis.

   Ahora bien, la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a dudas que viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular para tal misión, propiciadas por su presencia en otros tipos de relaciones jurídicas que tiene por objeto la prestación de un servicio.

   Omissis.

   De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica, la causa u objeto de la vinculación jurídica.

   Omissis.

   Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a (sic) denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.

   Como señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar la situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”

   Omissis.

   No obstante antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir lo que el reseñado autos A.S.B., contempla en la Ponencia citada, a tal efecto señala:

   Omissis.

   1. Forma de determinar el trabajo. (…)

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo. (…)

   3. Forma de efectuarse el pago. (…)

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario. (…)

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria. (…)

   6. Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…).

      Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con las cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio.

   4. La naturaleza u quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar.

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      Omissis

      En este sentido, pasa este Tribunal a valorar las pruebas presentadas por las partes en los siguientes términos:

      Pruebas de la actora: en cuanto al mérito de los autos, donde se hace especial referencia al escrito de demanda, su auto de admisión y a su contestación, quien suscribe debe señalar que el mérito favorable de los autos- y esto va también con la invocación hecha por la sociedad demandada- no es un medio probatorio y que con arreglo al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el Juez está obligado a valorar todas las pruebas aportadas por las partes y tendientes a demostrar los hechos controvertidos. Por tanto, la expresión así utilizada no puede ser valorada como prueba por las razones indicadas; y así se establece.

      No obstante, debe este Tribunal reiterar que: el principio de la comunidad de la prueba, conocido también como principio de la adquisición procesal, es uno solo, esto es, que ambas expresiones son sinónimas, pero, lo más importante, es que no constituyen un medio probatorio que pueda ser producido por las partes en el lapso correspondiente, sino que significa que la prueba, luego de producida en el expediente no le pertenece a ninguna de las partes, sino al proceso y que el Juez debe valorar todas las pruebas legales y pertinentes, evacuadas, para resolver la controversia. Este principio está contenido en el artículo 509 eiusdem, y sirve para que las partes, en sus informes ilustren específicamente al Juez, señalándole qué prueba de las promovidas por la parte contraria y con qué alcance le beneficia, sin que sea suficiente, señalar esa practica arraigada en los abogados por el formularismo, de señalar simplemente “reproduzco, invoco o hago valer el mérito favorable de las actas procesales a favor de mi representada”, qué es la frase, que por regla general se utiliza y que, inclusive, quien suscribe en sus primeros años de ejercicio profesional también utilizó; de modo, que cuando en los escritos de prueba se señala que se reproduce “el merito favorable de los autos”, “el principio de la comunidad de la prueba” o “las presunciones hominis”, que son las conclusiones que saca el Juez, de los indicios que arroja el expediente o simplemente se reproducen pruebas, por ejemplo, acompañadas con el escrito de la demanda o con el escrito de contestación de ésta, no se está ante una verdadera promoción de pruebas que el Juez esté obligado a valorar, sino que éste, por ministerio de la Ley está obligado a valorar todas las pruebas concretas producidas por las partes, sin necesidad de que éstos recurran a tal mecanismo, que tiene su origen en los epítomes o formularios jurídicos.

      Por otro lado, cabe advertir que no hay necesidad de reproducir las pruebas acompañadas con el escrito de la demanda, si se trata de instrumentos fundamentales, pues, la oportunidad para promoverlas es en ese acto inicial del procedimiento, salvo la excepción establecida en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil; y si no se trata de pruebas fundamentales, su promoción en ese acto es extemporánea, al igual que si se acompañan junto con el escrito de la demanda o de la reconvención; lo que sucede, es que a veces, olvidamos que no solo se promueven pruebas en el lapso probatorio y ejemplo de ello son los artículos 340, ordinal 6; 334, 335, 415 y 520 eiusdem; inclusive, algunos más osados, promueven como pruebas los escritos de demanda y de su contestación, para hacer énfasis en ciertos y determinados hechos reconocidos por ambas partes, olvidando que sólo los hechos controvertidos serán objeto de prueba y por ello el artículo 397 eiusdem exige que cada parte exprese si conviene en determinados hechos, a fin de que el Juez precise aquellos que serán objeto de la prueba.

      En tal sentido, este Tribunal no tiene porque valorar las expresiones así utilizadas por las partes en el presente juicio, pues, tal valoración debe hacerse respecto a las pruebas concretas producidas por ellas y en el justo sentido establecido en el mencionado artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

      Documentales: En cuanto a los contratos de cuentas de participación celebrados entre el demandante y la sociedad demandada y promovidos, en principio por aquel, pero, a la vez hechos valer por ésta como fundamento de su contestación de la demanda para comprobar que se estaba frente a una relación jurídica mercantil y no ante una relación jurídica laboral, este Tribunal debe señalar que estos contratos demuestran la existencia de la prestación de servicio y que, inicialmente, hacen posible que se aplique la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que desde este punto de vista no constituyen punto controvertido entre las partes, a excepción, del invocado por el demandante de que partiendo de su análisis se declare que la prestación del servicio fue simulada, de manera que las impugnaciones que de manera general ha hecho de ellos el abogado R.V., carecen de sentido y por tanto se desechan; y así se declara.

      En lo que se refiere a la constancia de trabajo acompañada por el demandante junto con el escrito de demanda, en copia simple, cabe destacar que la misma fue desconocida en el escrito de contestación de la demanda, pero, que por tratarse de un documento privado emanado de parte debió acompañarse su original, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no siendo así, el análisis de esta copia simple debe quedar desechado, sin perjuicio de las consideraciones que se harán al respecto, dado que su original fue promovido posteriormente en la etapa de pruebas; y así se concluye.

      Como se ha indicado, en la etapa de pruebas, la sociedad demandada en el escrito de pruebas se limitó simplemente a solicitar el cotejo de la firma de la constancia de trabajo promovida para probar la legitimidad de la misma; pero, es el caso, que desconocido dicho instrumento en la contestación de la demanda, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, era al demandante a quien correspondía acreditar su autenticidad, mediante la prueba de cotejo, que a pesar de ser promovido por la demandada, nunca llegó a practicarse; por tanto esta constancia debe quedar desechada del proceso, al quedar desconocida en su contenido y firma; y así se establece.

      En cuanto a las pruebas de informes contenidas en los capítulos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, del escrito de pruebas promovido por el demandante para que el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), el Ministerio de Finanzas; la Fiscalía General de la República y la Procuraduría General de la República de Venezuela, informaran al Tribunal, de las trabas que existían para la contratación de extranjeros, para asegurarlos y las cargas fiscales, esta prueba fueron declarados inadmisibles por el Tribunal de la causa, y este Tribunal considera que tal inadmisibilidad está ajustada a derecho, pues, a través de estos informes se solicitaban la acreditación de hechos generales no articulados a los hechos controvertidos; de manera que, con esta conclusión se resuelve el punto de la apelación ejercida por el demandante contra el auto que declaró inadmisible dichas pruebas el 03 de julio de 2002, oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa, pero, cuyas copias no fueron remitidas a esta Alzada, por lo que este Tribunal de conformidad con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, declara sin lugar dicha apelación y confirma el auto que declaró inadmisible la prueba de informe, promovida por la parte actora.

      En relación a las pruebas de informes requeridos a la Superintendencia de Seguros, a la Inspectoría del Trabajo y al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, admitidas por el Tribunal de la causa y requeridas mediante oficios N° 1590-422, 1590-425 y 1590-423, respectivamente, no obstante haberse librado, no se recibió respuestas sobre los mismos, por lo que quien suscribe, nada tiene que concluir en relación a los hechos que estaban destinados acreditar, debido a su no evacuación; y así se declara.

      Con relación a los informes solicitados al Registrador Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial para demostrar la existencia de la relación de trabajo y los beneficios líquidos obtenidos por la sociedad demandada, mediante el requerimiento, a través de, esta prueba para que el mencionado Registro enviara copia certificada del expediente de AVENCATUN S.A.; este Tribunal debe advertir que mediante la prueba de informes no se pueden obtener copias certificadas de los estatutos sociales de la mencionada sociedad, pues, para ello debieron solicitarse ante el Registro tales copias y consignarse como prueba documental, por tanto, esta prueba jamás debió ser admitida. En todo caso, la certificación solicitada fue remitida en once (11) folios utilizados y de ella se constata que, AVENCATUN S.A., está debidamente registrada; que por asamblea del 03 de septiembre de 2001, la Junta Directiva quedó constituida por R.O., como presidente, R.O., como primer vice-presidente y F.O.P., como segundo vice-presidente; y que para el 02 de julio de 2002, esta sociedad tenía un capital social de cincuenta y un millón de bolívares (Bs. 51.000.000,00); pero, ni la constitución de esa compañía, ni la conformación de su junta directiva, ni el monto de su capital, ni de las utilidades obtenidas, se evidencia que entre ella y D.A.A., existiera una relación de trabajo; y así se decide.

      En cuanto, a la prueba de exhibición de los contratos de cuentas de participación, acompañados en copias simples al escrito de demanda por parte de D.A.A.; así como exhibición de la constancia de trabajo que igualmente acompañara en copia simple, este Tribunal observa que la sociedad demandada no fue intimada, tal como lo hizo constar el alguacil del Tribunal de la causa; sin embargo, cabe señalar que los instrumentos probatorios de esos contratos fueron promovidos en original por la demandada, tal como se ha indicado, pues, ésta hizo valer los mismos para demostrar la relación de derecho mercantil existente entre ella y el demandado; exhibición solicitada por el actor, que por demás, evidencia la falta de sustento de las impugnaciones hechas por él de estos instrumentos acreditativos del contrato de cuentas en participación;: y por otro lado, la carta que presuntamente acredita su condición de trabajador y que emitiera la sociedad demandada a favor del actor, debió ser acompañada en original junto con la demanda por la exigencia establecida en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, porque se supone que el original fue entregado a él, prueba de ello es que posteriormente lo acompañó en original, de modo que lo que tenía que hacer era oponer este documento a la demandada, simplemente, tal como se hizo, solo que ésta lo desconoció y aquel no promovió la prueba de cotejo. De manera que sobre esta prueba de exhibición el Tribunal solo hace la valoración que queda establecida, sin que se haya demostrado ningún hecho controvertido; y así se establece.

      La prueba de experticia promovida por el actor para determinar. a) Los beneficios líquidos por la demandada, a final de cada ejercicio anual, correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000; b) determinar el 15% de los beneficios líquidos obtenidos por la demandada al final de cada uno de los ejercicios anteriormente mencionados; c) Examinar las declaraciones de impuestos sobre la renta de éstos periodos; d) Determinar el total de los salarios devengados por los trabajadores durante estos periodos; e) determinar el monto de los salarios devengados por el demandante durante estos periodos; f) efectuar operaciones de cálculos contables que se derivan de las disposiciones previstas en los artículos 174. 176, 178 y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, para evidenciar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, así como las del demandante ; no fue evacuada de modo que los hechos o puntos que debían acreditarse mediante la misma, no se corroboraron; y así se concluye.

      Finalmente, la inspección judicial solicitada por el actor que debía practicarse en la sede de la empresa, no fue admitida por el Tribunal de la causa mediante auto del 03 de julio de 2002, al cual ya hemos hecho referencia; auto apelado por el demandante y oído en un solo efecto por el Tribunal de la causa, quien no remitió las actas a esta Alzada, pero, que en atención a lo previsto en el artículo 291, eiusdem este Tribunal, puede resolver en este fallo; así cabe señalar que con esa prueba el actor pretendía dejar constancia del rol de tripulantes del barco “Carmela” y de cualquier otra embarcación correspondiente a los años 1.995 al 2000; la identificación de los datos laborales y cualquier otra información de las personas que integren el rol de tripulantes y de cualquier otro hecho del cual se pudiera dejar constancia el momento de evacuar la diligencia, hechos contrarios al derecho a la defensa y al control de la prueba a cargo de la contraparte, por haber sido expresados de manera genérica, siendo que cuando se promueva una prueba de inspección debe dejarse constancia del hecho concreto que se pretende verificar o esclarecer y que estén vinculados con hechos controvertidos, de manera de permitir a la contraparte ejercer el control de la misma, a excepción del rol de tripulantes del buque “Carmela”, que por haber sido promovido por a sociedad demandada hacía inútil esta prueba; en consecuencia, este Tribunal reitera la inadmisibilidad de la misma y declara improcedente la apelación ejercida; y así se establece.

      Pruebas de la parte demandada:

      En cuanto, al mérito favorable de los autos promovido igualmente por la demandada, cabe hacer la misma reflexión que mutatis mutandi se hicieron respecto a la misma invocación hecha por el demandante; y así se establece.

      En la presente causa la demandada promovió las siguientes pruebas:

      Documentales: a) Finiquitos y revisión de los contratos de participación; b) recibo de pagos por concepto de pago de servicio de desembarque, boletos de avión, e impuestos de salida a favor del demandante, que fueron desconocidos por éste, por lo que la demandada tuvo la carga de haber promovido la prueba de cotejo para acreditar las utilidades pagadas al demandante, soportadas por los finiquitos y liquidación de los contratos, carga no asumida, tal como se lo exigía el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual no se logró acreditar estos hechos; y así se decide.

      En cuanto, a los recibos de pago por los servicios por concepto de pago de servicio de desembarque, boletos de avión, e impuestos de salida a favor del demandante, al ser desconocidos, la sociedad demandada tenía la obligación de promover a la persona emitente de los mismos, ya que se trata de documentos privados emanados de terceros que para tener valor frente al demandante, debieron ser ratificados, tal como lo exige el artículo 431 eiusdem, por lo que no evacuada esta prueba, no se acreditó el hecho de que el trabajador hiciera sus vuelos libremente de Venezuela a Panamá o viceversa; y así se establece.

      La experticia promovida por la sociedad demandada para probar la legitimidad de la firma del ciudadano F.O. sobre la carta de ingresos presentada por el demandante para acreditar su condición de trabajador, no fue evacuada, por tanto, no se logra determinar si esta firma pertenece o no a dicho ciudadano mediante esa prueba; y así se decide.

      Los siguientes documentos, promovidos por la demandada, por emanar del Consulado General de Venezuela en San Francisco, California, Estado Unidos, merecen fe publica para acreditar los siguientes hechos: a) pasavante a la embarcación “Carmela”, emitido el 16 de mayo de 1.997, con ocasión de la compra de la misma; b) constancia de esa misma fecha, de embarque del capitán V.A.C., así como el rol de tripulantes que condujo a la embarcación “Carmela”, con motivo de su compra y traída a puerto venezolano; c) Traducción del documento de compra de la embarcación “Carmela”, registrado por ante el Registro Subalterno del Municipio Carirubana el 08 de agosto de 1.997, bajo el Nº 11, protocolo I, tomo 8, tercer trimestre del año 1.997, que produjo posteriormente la demandada ante esta Instancia, en copia certificada durante el lapso de informes y que prueba que ella adquirió el 08 de agosto de 1.997, la referida embarcación, lo que quiere decir que mal pudo el demandante trabajar para AVENCATUN S.A., antes de esta fecha y que para el inicio de la presunta relación de trabajo por él señalada, ésta, mal podía tener esta la condición de patrona; y así se declara.

      De manera que, solamente nos quedan los contratos de cuentas en participación celebrados entre D.A.A. y AVENCATUN S.A., que comprueban la prestación de servicio del primero como piloto de helicóptero de la nave “Carmela”, como socio participante, que consistía en la realización de la marea o campaña de pesca cuya duración, zona de captura, equipos y demás condiciones debían ser establecidas en común acuerdo con el capitán de la nave y demás participantes, obligándose el participante a aportar a la sociedad sus servicios personales, la cuota parte correspondiente a los avios (comida, bebidas, medicina, equipos de juego y vestimenta), el valor de la póliza; los implementos personales de seguridad distintos a los de la nave, herramientas de trabajo distintas a las de la nave, cuyo valor consignaba al momento de firmar el contrato; en dicho contrato se señala que finalizada la marea se abriría un corte de cuenta con el objeto de determinar los dividendos que correspondían a cada participante, una vez vendido el producto; que desde ese momento el participante podía negociar el valor de su dividendo; además se estipuló que si la marea arrojase pérdidas, las correspondientes al participante se determinarían conforme a la proporción que de las mismas se hayan asignado en relación a la importación y valor de sus participaciones en la tarea general de pescas; no pudiendo ser menor al valor de sus aportes; además, se estableció que los dividendos serían liquidados y exigidos una vez que las capturas hayan sido vendidas y pagadas, que se capturarían a razón de diez kilos por toneladas, quedando excluidos aquellos atunes que pesaran menos de 4 kilogramos; estos elementos llevan a concluir que en ese contrato privó el libre consentimiento y la libertad de unir esfuerzos comunes para obtener un beneficio superior al salario de un trabajador o participar en las pérdidas, en la proporción arriba indicada; se observa que en estos contratos, no solo el demandante o participante aportó su propia industria, sino que también aportó la cuota parte correspondiente a los avios (comida, bebidas, medicina, equipos de juego y vestimenta), el valor de la póliza; los implementos personales de seguridad distintos a los de la nave, herramientas de trabajo distintas a las de la nave, cuyo valor consignaba al momento de firmar el contrato; y así se establece.

      Desechadas la mayoría de las pruebas presentadas por las partes, como ha quedado establecido, a excepción de, los contratos de cuentas en participación, cuya valoración preliminar se ha establecido, se requiere adminicularla a las declaraciones de los testigos J.A., (ingeniero Industrial), G.G.C., (Capitán de Altura), L.G. ( técnico aeronáutico y en la actualidad se desempeña como Inspector de control de calidad), F.G., (Ingeniero aeronáutico), e H.P., (Oficial de la M.M.), promovidos por la sociedad demandada quienes rindieron su declaración los días 27 de septiembre de 2002, el primero; el 30 de ese mismo mes y año, el segundo, el tercero y el cuarto de ellos; y el 01 de octubre, también de ese año, el último; quienes impuestos de las normas relativas a las inhabilidades para prestar declaración, manifestaron no estar comprendidos en los supuestos de algunas de ellas, señalaron su oficio o profesión y prestaron el juramento de ley. Estos testigos al ser interrogados, declararon de la siguiente manera:

      J.A.: este testigo al ser interrogado sobre a su profesión, donde prestaba el servicio y su objeto, sobre la forma de organización de los buques atuneros, de su contratación, sobre las funciones de los helicópteros y el piloto de buques, señaló que prestaba sus servicios en el terminal pesquero de Avencasa, concretamente en el mantenimiento y reparación de buques, especialmente atuneros; que durante los años l984 y l985; fue tripulante de barcos atuneros, en Países como Costa Rica, Perú, Ecuador, Panamá, Chile y en el Océano Pacífico; que estos buques se organizan con el fin común de pescar atún, donde todos los tripulantes colaboran directa o indirectamente con la pesca, sin tener una tarea definida, sino varias; que él fue contratado mediante la figura de las cuentas en participación; que se le pagaba por viaje o marea, por toneladas que eran pescadas y pagadas, que había firmado ese contrato por los beneficios económicos que resultaba y la seguridad personal, ya que tenía un seguro internacional que cubría cualquier siniestro; y que por ello no suscribió un contrato de trabajo; que esta era la figura jurídica que se imponía internacionalmente en estas actividades y que solo hubo un caso de un ciudadano que había firmado un contrato y en la travesía de Venezuela a Panamá, se dio cuenta que no era un contrato de trabajo, por lo que no aceptó; además, declaró que la embarcación llevaba un helicóptero cuyo piloto detectaba las manchas de atún, con la finalidad de hacer el lance, que la mayoría de los tripulantes eran extranjeros.

      L.J.G.C.: Este testigo al ser interrogado señaló que trabaja como inspector naval independiente en todo el territorio nacional; que de enero 1992, hasta septiembre 2000; trabajó en una flota atunera como capitán; en esas actividades de pesca; que cada tripulante participaba en ese fin común con el objeto de rendir al máximo la pesca; igualmente manifestó que como capitán le correspondía decidir si enrolaba o no a la tripulación; asimismo, respondió que la figura que se utilizaba eran las cuentas en participación y no un contrato de trabajo, utilizado por la m.m. de cabotaje, porque esta es una actividad distinta; que los tripulantes exigían esta forma de contratación por los beneficios colectivos de sus resultados; asimismo, señaló que conocía al demandante y que no tenía conocimiento que éste se hubiese negado a firmar un contrato de cuentas de participación; al ser repreguntado por el abogado R.V. sobre si los beneficios derivados de cuentas en participación eran superiores a dos mil bolívares (Bs. 2.000,oo), respondió que podía ser de cero bolívares, pero, que si había un rendimiento optimo de los tripulantes podría superar ese monto; pero, ello depende de que se encuentre el cardumen de atún aleta amarilla, que solo se puede lograr con equipos especializados y el esfuerzo común de toda la tripulación.

      L.G.: al ser interrogado señaló que se desempeñaba como técnico aeronáutico y que actualmente se desempeña como inspector de control de calidad en Aviatun; en el mantenimientos de helicópteros; contestó que los helicópteros servían de apoyo a los barcos en la búsqueda de cardúmenes; que conocía al demandante; que éste era piloto de helicóptero; que había trabajado casi toda la vida en barcos atuneros como mecánico de helicóptero; pero, al preguntársele cual era la nave atunera donde el demandante ejercía su función, no contestó, sino que señaló que ellos no tenían helicóptero asignado; y al preguntársele, si alguna vez hizo mantenimiento a la nave piloteada por el demandante, contestó con una evasiva, “VAmos a decir que si mientras estube en el Taller (sic)” ; imprecisiones y contradicciones, que llevan a este Tribunal a no valorar a este testigo; y así se establece.

      F.G.: esta Testigo al ser interrogada señaló que presta servicio como jefe de mantenimiento de Aviatun, desde septiembre de 1998; que los pilotos eran contratados por los capitanes de pesca de cada Compañía; al ser preguntada sobre el tipo de contrato utilizado para contratar a los pilotos, simplemente se limitó a decir sí; y cuando se le inquirió si conocía al demandante, simplemente se limitó a decir, “sí lo conozco”; y cuando se le preguntó si éste había protestado sobre la forma de su contratación, indicó no tener conocimiento; así mismo señaló que no sabía cuando había ingresado en la flota atunera; pero, que trabajaba en la motonave “Carmela”; que había visto los contratos en participación, pero que ella no había sido contratada bajo esa figura; que era utilizada para los que iban a bordo de los barcos; al ser repreguntada por el abogado R.V. de la misma manera que utilizó para el anterior testigo, esta simplemente señaló, “Para el contratado sí” ; respuestas que por ser vagas e indicar que no le constaba, señalar que ella no estaba contratada bajo la figura de contrato de cuentas de participación y que laboraba en una dependencia distinta a un buque, este Tribunal debe concluir que debe quedar desechada del proceso por estas razones; y así se decide.

      H.P.: Este testigo señaló que era capitán de oficio; que había prestado servicios en el terminal pesquero de Avencasa, en la pesca de atún en el Océano Pacífico; que las actividades las realizaba por propia iniciativa, y no por orden de la empresa; que todas las embarcaciones donde él había andado poseían helicópteros que ayudaban a visualizar los cardúmenes de atún; que el tipo de contrato utilizado para toda la tripulación antes de iniciarse la faena era la firma de un contrato de participación a excepción del biólogo marino; al ser preguntado, si este contrato era impuesto por el armador, señaló que por acuerdo siempre se había firmado este tipo de contrato, ya que la faena se podía realizar en dos semanas o en un mes; que una vez se les planteó un contrato de trabajo y lo rechazó porque no les convenía; al ser preguntado si tenía conocimiento si algún marino se había rehusado a prestar servicios bajo esta figura contractual , respondió “Bueno del tipo de contrato no”; al ser preguntado si conocía al demandante, señaló que sí lo conocía , que lo había enrolado en el Buque Calixto, pero que no recordaba la fecha; que éste como buen piloto nunca rechazó el tipo de contratación, sino todo lo contrario, hacía que la empresa le otorgara una mejor contratación que a los otros pilotos; al ser repreguntado por el abogado R.V., con la misma repregunta efectuada a los anteriores testigo, éste respondió “Cuando nosotros firmabamos un contrato, lo firmabamos a producto calculado, nos pagan por toneladas capturada, como hay días no agarramos productos y no ganamos nada, como hay dias que se agarra producto y si ganamos dinero, por ejemplo la última faena que yo hice fueron Treinta y Dos (32) días y percibi aproximadamente Diecinueve millones de Bolivares”.

      Las declaraciones de los testigos J.A., L.G.C. y H.P., le merecen fe a este Tribunal, por la profesión que ejercen, por haber trabajado en buques atuneros, por conocer al demandante, como piloto profesional de helicópteros y señalar que estos aparatos se utilizaban como apoyo para descubrir las manchas de atún, por señalar que la figura contractual utiliza.e. las cuentas en participación, por los mejores beneficios o ventajas económicas que le reportaban, para lo cual todos unían un esfuerzo común, participando de las ganancias o de las pérdidas, siendo revelativo de ello la respuesta dada por el último de estos testigos a la repregunta formulada por el abogado R.V.; deposiciones contestes que deben adminicularse a los contratos de cuentas en participación celebrados entre D.A.A. y AVENCATUN S.A., que comprueban la prestación de servicio del primero como piloto de helicóptero de la nave “Carmela”, como socio participante, que consistía en la realización de la marea o campaña de pesca cuya duración, zona de captura, equipos y demás condiciones debían ser establecidas en común acuerdo con el capitán de la nave y demás participantes, obligándose el participante a aportar a la sociedad sus servicios personales, la cuota parte correspondiente a los avios (comida, bebidas, medicina, equipos de juego y vestimenta), el valor de la póliza; los implementos personales de seguridad distintos a los de la nave, herramientas de trabajo distintas a las de la nave, cuyo valor consignaba al momento de firmar el contrato; en dicho contrato se señala que finalizada la marea se abriría un corte de cuenta con el objeto de determinar los dividendos que correspondían a cada participante, una vez vendido el producto; que desde ese momento el participante podía negociar el valor de su dividendo; además, se estipuló que si la marea arrojase pérdidas, las correspondientes al participante se determinarían conforme a la proporción que de las mismas se hayan asignado en relación a la importación y valor de sus participaciones en la tarea general de pescas; no pudiendo ser menor al valor de sus aportes; además, se estableció que los dividendos serían liquidados y exigidos una vez que las capturas hayan sido vendidas y pagadas, que se capturarían a razón de diez kilos por toneladas, quedando excluidos aquellos atunes cuyo peso fuese menor a 4 kilos; estos elementos llevan a concluir que en ese contrato privó el libre consentimiento y la libertad de unir esfuerzos comunes para obtener un beneficio superior al salario de un trabajador o participar en las pérdidas, en la proporción arriba indicada; se observa que en estos contratos, no solo el demandante o participante aportó su propia industria, si no que también aportó la cuota parte correspondiente a los avios (comida, bebidas, medicina, equipos de juego y vestimenta), el valor de la póliza; los implementos personales de seguridad distintos a los de la nave, herramientas de trabajo distintas a las de la nave, cuyo valor consignaba al momento de firmar el contrato; para concluir que: 1) la prestación de servicio ejecutada por el demandante se circunscribía a una actividad particular, detectar manchas (cardúmenes) de atún, en alta mar, valiéndose para ello de su pericia como piloto de helicópteros, de apoyo del buque atunero; 2) flexibilidad en las condiciones para prestar el servicio, ya que como experto piloto, no tenía porque recibir ordenes, ni del armador, ni del capitán del buque; 3) la naturaleza de la contraprestación percibida por el demandante, calculada por toneladas de atún capturado, que como en la declaración rendida por el testigo H.P., en su caso en particular, por una faena de 32 días percibió diecinueve millones de bolívares, cantidad que ponderada, supera objetivamente aquellos salarios de mayor relevancia, incluso para aquellos marinos contratados bajo la figura de contrato de enganche, prevista en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo; que tomando como referencia el salario del Presidente de la República, debemos señalar que tal monto supera a este salario; 4) la anterior característica justifica la carga asumida por el demandante con relación a los riesgos económicos vinculados al servicio prestado y que tenían su eje central en su incorporación al proceso productivo, previsto en las cláusulas del contrato de cuentas en participación, que le exigían aportar a la sociedad, no solo sus servicios personales, como piloto experto, sino además, aportar la cuota parte correspondiente a los avios (comida, bebidas, medicina, equipos de juego y vestimenta), y pagarlos al momento del embarque; el valor de la póliza, que al decir de los testigos prestaba mayor seguridad, por tratarse de una póliza internacional; los implementos personales de seguridad y herramientas de trabajo, distintas a las de la nave, cuyo valor consignaba al momento de firmar el contrato; y donde se estipulaba, que finalizada la marea, se abriría un corte de cuenta con el objeto de determinar los dividendos que corresponderían a cada participante, una vez, vendido el producto; pero, que desde ese momento el participante podía negociar el valor de su dividendo; además, se estipuló que si la marea arrojase pérdidas, las correspondientes al participante se determinarían conforme a la proporción que de las mismas se hayan asignado, en relación a la importación y valor de sus aportes en la tarea general de pesca; no pudiendo ser ésta, en todo caso, menor al valor de sus aportes; además, se estableció que los dividendos serían liquidados y exigidos una vez que las capturas hayan sido vendidas y pagadas, lo cual nos da una idea de que los pagos no se hacían de una manera quincenal o mensual, propias del trabajo salariado; y que se capturaban con un peso superior a diez kilos, la ventaja sería de cinco mil ochocientos bolívares; si el atún era menor de diez kilos sería de cuatro mil bolívares por tonelada; no considerándose objeto de beneficio el atún de menos de 4 libras. (precios que variaban de acuerdo a cada contrato que se firmara, así por ejemplo, el suscrito por las partes el 13 de septiembre de 2000, fijaba un precio de seis mil seiscientos bolívares por tonelada, si el atún superaba los diez kilos; y de cuatro mil seiscientos veinte bolívares por tonelada, si el pescado era menor de diez kilogramos, estableciéndose la misma limitación anterior.), de manera que, la contraprestación percibida por el demandante no puede catalogarse como salario generador de prestaciones sociales por la forma autónoma y laboralmente independiente en que se prestó el servicio, siendo por tanto aplicable el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, para señalar que la presunción de trabajo establecida en el artículo 65 eiusdem, quedó desvirtuada con el contenido de los propios contratos de cuentas en participación adminiculadas a los testimoniales de los ciudadanos J.A., L.G.C. y H.P.; y así se declara.

      Es más, del propio escrito de la demanda se infiere implícitamente que el demandante le fueron liquidados sus dividendos, cuando afirmó que la demandada al dar por terminada la relación de trabajo le pagó las prestaciones sociales y demás indemnizaciones; lo cual viene a consolidar la anterior conclusión y así se declara.

      En consecuencia se debe declarar sin lugar la demanda intentada por el ciudadano D.A.A. contra AVENCATUN S.A., así como la apelación ejercida por aquél y con lugar la apelación ejercida por esta última sociedad; y así se decide

      IV

      DECISIÓN

      En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: