Decisión nº OP01-P-2010-004668 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 14 de Diciembre de 2010

En fecha veintidós (22) de noviembre de 2010, se dictó auto de mero tramite, donde se deja constancia que da:

Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Recursivo Nº OP01-R-2010-000192, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2C-2712-10, de fecha cuatro (04) de agosto del año dos mil diez (2010), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha veinte (20) de julio del año dos mil diez (2010), por el Abogado C.L.M.G., en su carácter de Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Asunto Principal signado con el Nº OP01-P-2010-004668, seguido en contra del ciudadano D.J.R.M., por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos Fraude, Obtención Indebida de Bienes o Servicios, Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, Apropiación de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, Provisión Indebida de Bienes o Servicios, previstos y sancionados en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, contra la Decisión Dictada por el Tribunal A Quo, en fecha doce (12) de julio del año dos mil diez (2010), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado…

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, al ponente N° 01, quien suscribe la presente decisión J.A.G.V. tal como consta al folio trece (13) de las respectivas actuaciones.

En fecha veinticinco (25) de noviembre de 2010, este Juzgado Colegiado, dicta auto que contiene lo que sigue:

Revisado como ha sido el Recurso de Apelación signado bajo el N° OP01-R-2010-000192, interpuesto por el Abogado C.L.M.G., en su carácter de Defensor Público Quinto Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de julio del año dos mil diez (2010), en la Causa Principal N° OP01-P-2010-004668, seguida al imputado D.J.R.M., por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos Fraude, Obtención Indebida de Bienes o Servicios, Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, Apropiación de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, Provisión Indebida de Bienes o Servicios, previstos y sancionados en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos; este Tribunal Colegiado lo Admite conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto, de conformidad al tercer aparte del citado artículo…

En fecha seis (06) de diciembre de 2010, esta Alzada, dicta auto de mera sustanciación indicando lo siguiente:

Revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000192, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, ejercido por el Abogado C.L.M.G., en su carácter de Defensor Público Quinto Penal, adscrito al Servicio Autónomo de Defensa Pública, en su carácter de Defensor del Ciudadano D.J.R.C., contra decisión dictada en fecha doce (12) de julio del año dos mil diez (2010), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el asunto OP01-P-2010-004668; y por cuanto se observa, que es la oportunidad legal establecida en el artículo 450 Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2010-000192, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE C.L.M.G., DEFENSOR PÚBLICO QUINTO DE ESTA ENTIDAD FEDERAL

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha 20 de julio de 2010 contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha doce (12) julio del año 2010

El reclamante manifiesta en su escrito recursivo:

… actuando de conformidad con lo previsto en los artículos 447 numeral 4° del código Orgánico Procesal Penal…acudo ante su competente autoridad a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra la decición de ese Tribunal a su cargo de fecha 12/07/2010, mediante el cual decreto procedencia de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi asistido ut supra… …Omissis…

…SOLICITO SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 256 DEL CODIGO Orgánico PROCESAL PENAL. (Sic) …

… Omissis…

DECISIÓN (AUTO) RECURRIDA DICTADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de FRAUDE, OBTENCIÒN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, PROVISION INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previstos y sancionados en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley de Especial Contra los Delitos Informáticos. SEGUNDO: Igualmente de las actas procesales emergen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es autor o partícipe del hecho que se investiga, cumpliéndose así el requisito exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. y que hecho este que merece pena privativo de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito y que por los elementos de convicción señalado por la vindicta pública los cuales están, acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de J.G., de fecha 10/07/2010; Experticia de Reconocimiento Legal Nº RN: 540-07-10 de de fecha 10/07/2010, practicada por funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación Penal, Experticia de Reconocimiento Legal Nº RN: 541-07-10 de de fecha 10/07/2010, practicada por funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación Penal, oficio Nº 9700-103-1048 procedente del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, contentivo de los de los Registros Policiales, Registro de Cadena de C. deE.F., de fecha 10/07/2010, en relación a los billetes incautados, Registro de Cadena de C. deE.F., de fecha 10/07/2010, en relación al teléfono celular incautado. TERCERO: Ahora bien, al hacer un análisis del contenido del ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que hay en el presente caso una presunción razonable de peligro de fuga, por lo que en este caso lo procedente seria decretar una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO: Se ordena seguir el presente procedimiento por la vía Ordinaria conforme a lo establecido en la última parte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en su última parte. Quedan las partes notificadas de lo aquí dispuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.,..Omissis…(Resaltado y cursiva de la Corte)

EXCLUSIVAS DE LA CORTE PARA DECIDIR:

Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho C.L.M.G. en representación del Ciudadano D.J.R.M. y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

Del examen de la Resolución recurrida, esta Alzada observa que, la Jueza de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano D.J.R.M..

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, se dictó conforme a la evaluación de los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 02, teniendo en cuenta que los derechos fundamentales de la libertad, no son ilimitados, pues todo derecho tiene su limite y este es determinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando además en cuenta que el encontrar la verdad es el único fundamento de las restricciones a la libertad durante el proceso a los fines de garantizarle y que se haga efectivo el mismo. Que quiere decir esto, que dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que, la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo este un medio de prisión ó de sanción anticipada, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal cuando expresó en Sentencia Nro. 714 del expediente A08-129 de fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil ocho (2008), lo siguiente: “(…) las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).”…Omissis… Así mismo nuestro M.T. en Sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal, expediente Nro. A07-0414 de fecha 18-12-2007, palmariamente ha establecido: “(…) la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.”, refiere además, la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 099 de fecha once (11) de febrero del año dos mil (2000) con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en relación a la Privación de Libertad como excepción lo siguiente:

(…) en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso(…)

.…Omissis…

En el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciamos taxativamente lo siguiente: “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”…Omissis…

En el presente asunto, sin prejuzgar ó no el delito de FRAUDE, OBTENCIÒN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, PROVISIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previstos y sancionados en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, nos encontramos que es la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control, en virtud del principio de inmediación, a quien le correspondió determinar en la Audiencia de Presentación, conforme a los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública la Privación Preventiva y no la posibilidad de una medida menos gravosa, con ello se buscó por parte del Juez de la recurrida evitar la aflicción del proceso impidiendo la fuga del encartado, siendo la mencionada Privativa Instrumental, Provisional y Jurisdiccional.

La Jueza A quo, fundamentó su decisión cumpliendo con las proposiciones que nos indica el artículo 250 de la norma adjetiva penal Constitucional, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello, a decretar Medida de Prisión Provisional al encausado de autos.

En atención a los fundamentos de la investigación, la Jueza de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para ordenar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad solicitada por el Órgano Fiscal, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de FRAUDE, OBTENCIÒN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, PROVISIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previstos y sancionados en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del proceso penal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

El Tribunal de la reclamada, en la audiencia de individualización, ocurrida el doce (!2) de julio de 2010, decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito FRAUDE, OBTENCIÒN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, PROVISIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previstos y sancionados en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, ello por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 en relación con los artículos 251 y 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de resolver, esta Alzada observa que el auto de Privación de Libertad, fue fundamentado de forma eficiente, completa, contundente y de el se desprenden los suficientes elementos que consideró la Jueza A quo para la procedencia de tal Medida, a saber:

-Un Hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho.

-Una presunción razonable por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Es acertado señalar, que la doctrina enumera dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o participe en ese hecho.

Así pues, el Juez, en su labor, debe examinar los elementos de convicción que constan en el asunto y cerciorarse de que los mismos sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se dijo, cuando señala que la Medida de Privación de Libertad supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, entre otros.

En este contexto observa esta Sala, que sólo puede decretarse la detención judicial ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación de la Jueza A quo, lo que significa, que al momento de pronunciarse con respecto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, ya que, el Legislador al consagrar los elementos de convicción se refiere no a un simple indicio, ni con la mera sospecha sino que “se requiere la existencia de razones o elementos de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en el.

El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso, por su parte.

De igual forma en este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia N°. 114 de fecha 06/02/2001 dijo:

"La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…Omissis…” (Sic).

Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro M.T., en Sala Constitucional, en relación a la Medida Privativa Judicial de Libertad, que señala:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

Omissis… (Sentencia N° 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

Es por ello, que esta Corte considera necesario destacar, que ni la privación de libertad ni las otras medidas sustitutivas de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son correctivos que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado.

Al respecto, esta Alzada debe señalar que dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible, lo que significa, que el Juez al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la presente impugnación, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las deducciones antecedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara: