Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Septiembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGION CAPITAL

En fecha 28 de noviembre de 2007, el abogado en ejercicio de este domicilio J.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.590, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.D.O.C., venezolano, titular de la cédula de identidad N°.16.093.515, introdujo recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución DA-0043-2007 de fecha 16 de noviembre de 2007 emanada de la Alcaldía del Municipio C.R.d.E.M..

Por la Alcaldía del Municipio C.R. actuó la abogada M.C.R.C., titular de las cédula de identidad número 7.102.192 e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 76.725, en su carácter de Síndica Procuradora del referido ente Municipal.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que comenzó a prestar servicios al ente querellado en fecha 01 de abril de 2004, con el cargo de Oficial adscrito al Instituto Municipal de la Policía del Municipio C.R.d.E.M., según consta de su nombramiento contenido en el acto administrativo N° DA-0010-2004 de igual fecha.

Que en fecha 16 de noviembre de 2007, el ente querellado procedió a su despido, sin seguir los canales regulares y violando el procedimiento legalmente establecido y con ello la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso establecida en el ordinal 1° del artículo 59 de la Constitución.

Fundamentó su pretensión en los siguientes artículos, 21, 49 ordinal 1,89 ordinales 1 al 5, artículos 92, 93 y 140 de l Constitución, artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 588 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública que tutelan el procedimiento administrativo.

Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto impugnado, se ordene su reincorporación al cargo que venia desempeñando y solicitó le sean pagados los sueldos dejados de percibir de manera integral, así como los demás beneficios socioeconómicos inherentes al cargo, así como la condenatoria en costas del ente querellado.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación de la Alcaldía del Municipio C.R.d.E.M., alegó:

Que si bien es cierto que el ciudadano querellante prestó sus servicios a ese ente municipal como oficial de policía hasta el 16 de noviembre de 2007, no es cierto que para su despido se debió proceder a abrir un procedimiento disciplinario de destitución contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o el procedimiento previsto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no gozaba de estabilidad funcionarial al no haber adquirido la condición jurídica de funcionario de carrera.

Que la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública establecieron el ingreso a la Administración Pública mediante concurso, y que al no haber ingresado cumpliendo el requisito del concurso y tampoco haber cumplido un período de prueba, no puede considerarse funcionario de carrera.

Que del texto de su nombramiento no se observa el cumplimiento de los requisitos mencionados, por lo que debe ser considerado como un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que el ingreso y remoción del querellante era una potestad discrecional de la Administración Municipal y no se requería por tanto, de la sustanciación del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los alegatos de las partes, y las pruebas traídas al proceso, este Juzgado pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

La presente querella se contrae a la solicitud del querellante referida a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DA-0043-2007 de fecha 16 de noviembre de 2007 emanada de la Alcaldía del Municipio C.R.d.E.M., mediante la cual se prescinde de sus servicios con fundamento en que no ostenta la cualidad de funcionario de carrera y se encontraba en ejercicio de una cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto sus funciones comprendían actividades de seguridad de estado.

Al efecto, se observa en cuanto al alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado por el querellante, que el retiro del funcionario no obedece a un proceso disciplinario, ya que como se observa de la Resolución N° DA-0043-2007 de fecha 16 de noviembre de 2007 (folio 6 del expediente judicial), el organismo querellado prescindió de los servicios del querellante motivado a que el cargo que desempeñaba (Oficial) se consideró de libre nombramiento y remoción, lo cual obviamente no configura una destitución, ya que ciertamente no se le está imputando ninguna causal de destitución, sino que se le retira del cargo ejercido porque el mismo fue considerado por el organismo querellado como de libre nombramiento y remoción por ejercer labores de seguridad de estado. Por tanto, siendo esta la causa del retiro, no ameritaba del organismo querellado la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución, razón por la cual no puede considerarse que exista una violación de los artículos 21, 49, 89 y 140 de la Constitución, ni del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo o 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Ahora bien, se observa que la Administración fundamentó la decisión de remover al querellante en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y entre ellos aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de estado.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “(…) También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, (…)”.

Como puede apreciarse, la norma se refiere a cargos que comprendan actividades de “seguridad de estado”, a diferencia de lo establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa que establecía en el artículo 5, numeral 4 que señalaba que “Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley: ‘(...) 4º.- Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado’.”

De manera, que resulta necesario precisar, en primer lugar, si por pertenecer a una institución local de policía, ya se ejercen funciones de seguridad de estado, lo cual conlleva a precisar qué debe entenderse por funciones de seguridad de estado, y en este sentido, resulta necesario acudir en primer lugar a lo que ha entendido la jurisprudencia por seguridad de estado.

La Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 17 de julio de 1978, formuló un concepto de lo que debe entenderse por cuerpo de Seguridad del Estado, y al efecto estableció:

(...) el significado de la locución ‘cuerpo de seguridad del Estado’, se observa que en el citado ordinal el legislador asimila o equipara los funcionarios que prestan sus servicios en dichos cuerpos a los miembros de las Fuerzas Armadas, lo cual implica que entre éstas y aquellos deben existir ciertas características comunes en cuanto a su organización, régimen y funciones, puesto que sólo ese común denominador explicaría que se les agrupe en un mismo ordinal.

En nuestras constituciones y leyes se encuentra frecuentemente la palabra seguridad usada aisladamente, y en el lenguaje corriente la hallamos asociada a otros vocablos que sirven para precisar su objeto, como ocurre con las locuciones ‘seguridad jurídica’, ‘seguridad social’, ‘seguridad colectiva’, ‘seguridad personal’, las cuales son también de uso frecuente en el léxico jurídico. Pero en la legislación actualmente vigente sólo aparecen asimilados para ciertos efectos los miembros de los cuerpos de seguridad a los de las Fuerzas Armadas Nacionales en el ordinal que es objeto de examen y en otras muy pocas disposiciones tales como los artículos 3º y 22º de la Ley sobre Armas y Explosivos, en los cuales, respectivamente, se definen las armas de guerra como “todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público (...)’; y se exceptúan de la prohibición de porte de armas: ‘los militares conforme a las disposiciones de las leyes y reglamentos militares; los empleados de los Resguardos Nacionales e Inspectorías y Fiscalías de Rentas Nacionales; los funcionarios y agentes de la Guardia Nacional, de Investigación, de Policía y demás Cuerpos de Seguridad quienes portarán las que autoricen los reglamentos de sus servicios o las de órdenes e instrucciones de sus superiores’.

Tales disposiciones no tienen por objeto definir lo que se entiende o debe entenderse por cuerpos de seguridad del Estado, pero de ellas se deduce que los miembros de dichos cuerpos al igual que los del ‘Ejército’, y la ‘Guardia Nacional’, tienen como función específica la defensa de la Nación y el resguardo del orden público y que sus miembros están exceptuados de la prohibición de porte de armas.(omissis).

Y el concepto de orden público y la mención de las personas que tienen el deber de conservarlo resultan de los artículos de la ‘Ley para Garantizar el Orden Público y el Ejercicio de los Derechos Individuales’ que se transcriben de seguidas:

Artículo 1º. ‘El normal funcionamiento de las instituciones del Estado y el libre y pacífico ejercicio de los derechos que la Constitución garantiza a los venezolanos, son el fundamento del orden público’.

Artículo 2º. ‘Todas las autoridades de la República, tanto las federales como las municipales, velarán por la conservación del orden público, bajo la suprema vigilancia del Gobierno Nacional, de conformidad con la Constitución y las leyes’.

Artículo 3º. ‘Las autoridades a quienes compete mantener el orden público tendrán por fin de sus actos asegurar las condiciones necesarias para que ninguna acción contraria perturbe o intente perturbar el funcionamiento de las instituciones del Estado y para que los derechos constitucionales se ejerzan normalmente, en la forma y dentro de los límites que prevengan las leyes’.

Sin embargo, no obstante que en razón de sus funciones son muchos los servidores del Estado vinculados al sistema de seguridad que exigen la defensa de la Nación y el mantenimiento del orden público, no todos ellos forman parte de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos de seguridad a que se refieren el ordinal que es objeto de estos comentarios y las disposiciones de la Ley sobre Armas y Explosivos a que antes se hizo referencia.

En tanto que las Fuerzas Armadas tienen como misión el mantenimiento de la paz y la defensa de la soberanía, independencia e integridad de la Nación, el objeto de los cuerpos de seguridad consiste principalmente en prevenir y reprimir, por la fuerza cuando sea necesario, cualquier acto que constituya o pueda constituir una amenaza para el normal funcionamiento de las instituciones, para el pacífico disfrute de los derechos y libertades que la Constitución y las leyes acuerdan a los habitantes de la República o para la vida o el patrimonio de éstos. En tal sentido fue muy explícito y preciso el legislador cuando al crear el Servicio Nacional de Seguridad en el año de 1938 lo definió como “una institución que tiene por objeto conservar la tranquilidad pública, proteger las personas y las propiedades; prestar el auxilio que reclamen la ejecución de las leyes y disposiciones del Poder Judicial; intervenir en la averiguación de hechos delictuosos; perseguir y capturar a los delincuentes; prestar apoyo a las autoridades nacionales, estatales y municipales; identificar a las personas; y, en general, cuidar de que se mantenga el imperio de la ley y la estabilidad de las instituciones nacionales’.

El cumplimiento de funciones como las enumeradas en dicho artículo, exige que los cuerpos a quienes incumbe su ejercicio sean organizados y dirigidos de manera similar a aquélla en que son organizadas y dirigidas las Fuerzas Armadas, y que dispongan del armamento y de los equipos que les permitan actuar con eficacia y prontitud en el momento en que sean requeridos sus servicios.

Esta disposición lleva implícita la idea de que son cuerpos especialmente organizados, entrenados y equipados y en todo caso diferentes a los militares, los que prestan el servicio de seguridad no sólo dentro sino también fuera de las cárceles y penitenciarías nacionales (...)

En igual sentido se pronunció la misma Sala en fecha 3 de agosto de 2000, al expresar que no existe texto legal que disponga que ha de entenderse por el término cuerpo de seguridad del estado, y en consecuencia acogió el criterio del año 1978. Todo esto se produjo bajo la vigencia de la ley de Carrera Administrativa, que como quedó anotado, establecía que los cuerpos de seguridad del estado quedaban exceptuados de la aplicación de la citada Ley de Carrera Administrativa.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, eliminó la frase “cuerpos de seguridad del estado”, y en su lugar, estableció que se “consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado.”

De manera, que la disposición parcialmente transcrita evidencia por una parte, que no todos los integrantes de un cuerpo de seguridad, son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificadas como de seguridad del estado, y ello se corresponde con la realidad, por cuanto existen cargos, que sin pertenecer a cuerpos de seguridad, no obstante desempeñan funciones de seguridad de estado, y viceversa, como el caso a que se contrae la decisión de 1978, y uno de reciente data sobre en el cual este Juzgado resolvió que un Jefe del Departamento de Seguridad de la Casa de la Moneda, desempeñaba actividades de seguridad de estado.

Por otra parte, la actividad de la policía permite garantizar la seguridad ciudadana y el orden público, originando de esa manera una noción en sentido estricto, equivalente a policía general o policía de seguridad ciudadana y orden público, y la adopción de decisiones tendientes a proteger el orden público y la seguridad ciudadana, es una actividad de la policía general, sobre la base de prevenir los riesgos y peligros y las perturbaciones a la seguridad ciudadana y el orden público, y si bien, los Estados y Municipios concurren con los órganos de seguridad ciudadana a mantener el orden público, en calles, plazas, mercados, espectáculos, cementerios, y demás servicios de carácter local, no por ello, podemos, tomando éste como único elemento para establecer que cualquier cuerpo policial estadal o municipal como un todo, ejerza actividades de seguridad de estado, cuando es a la Fuerza Armada Nacional, la que le corresponde garantizar la independencia y soberanía de la nación y asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa en el desarrollo nacional, y la Guardia Nacional cooperará y tendrá como responsabilidad básica el mantenimiento del orden interno del país.

Aunado a lo anterior, observa este Juzgado que al fundamentar la Administración la decisión de despedir al querellante en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, solo se indicaron de manera genérica las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo, toda vez que conforme lo ha establecido la Jurisprudencia, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren de un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto.

Si bien es cierto que el acto administrativo no debe necesariamente señalar todas y cada una de las funciones desempeñadas por el querellante, si debe hacer mención de las funciones que ejecutaba a los fines de que las mismas puedan ser subsumidas en las funciones enunciadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que de lo contrario el acto carecería de fundamentación fáctica, razón por la cual corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, a través del Registro de Información de Cargos o de otros documentos que constituyan un medio idóneo para demostrar que el querellante ejercía funciones de un cargo calificado como de confianza por el organismo.

Conforme a todo lo anterior, visto que el acto impugnado se hizo descansar en una errónea fundamentación jurídica, al entender que el querellante, por el hecho de pertenecer a un cuerpo policial, en este caso adscrito al Municipio Autónomo C.R., realiza principalmente actividades de seguridad de Estado, sin que el órgano querellado probara que las funciones ejercidas eran de confianza enmarcadas dentro de actividades de seguridad de estado, se concluye que en el presente caso, se ha configurado el vicio de falso supuesto, lo cual acarrea la nulidad del acto en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, y así se decide.

En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas hecha por el querellante, debe señalar este Juzgado que el artículo 159 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal establece la condenatoria en costas para los Municipios o entidades municipales, en caso de ser totalmente vencidas en juicio, pudiendo ser eximida de dichas costas la entidad municipal cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar.

En el caso de marras, declarada la nulidad del acto impugnado y en consecuencia la reincorporación del querellante al cargo ejercido con el pago de los sueldos dejados de percibir, considera este Juzgado que procede la condenatoria en costas al ente querellado, determinada en diez por ciento (10%) de la suma total que ha de cancelar al querellante por concepto de las remuneraciones dejadas de percibir, por cuanto se evidencia del expediente judicial el dictamen de fecha 05 de diciembre de 2007 emanado del Consultor Legal del Concejo Municipal del Municipio C.R. (folios 36 a 50 del expediente judicial), en el cual se señaló de forma expresa los vicios en que se estaba incurriendo con los actos de despido de funcionarios policiales y se exhortó a corregir los mismos con base al principio de autotutela de los actos administrativos, razón ésta por la que considera que el Municipio no tuvo motivos racionales para litigar. En consecuencia, se declara procedente la solicitud de condenatoria en costas formulada por el querellante y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el abogado en ejercicio de este domicilio J.A.M., antes identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.D.O.C., también identificado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución DA-0043-2007 de fecha 16 de noviembre de 2007 emanada de la Alcaldía del Municipio C.R.d.E.M.. En consecuencia:

Primero

Se declara NULO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución DA-0043-2007 de fecha 16 de noviembre de 2007 emanada de la Alcaldía del Municipio C.R.d.E.M..

Segundo

SE ORDENA a la Alcaldía del Municipio C.R.d.E.M. reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba de Oficial de Policía, o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado al cargo correspondiente, así como el pago de los beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

Tercero

para el pago de los montos acordados en la presente decisión SE ORDENA practicar Experticia Complementaria del Fallo, de conformidad con lo previsto en el Art.249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquel en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

Cuarto

se condena a la Alcaldía del Municipio C.R.d.E.M. al pago de las costas generadas por el presente recurso, determinadas en razón del diez por ciento (10%) del monto total resultante de la experticia ordenada en el punto Tercero de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años

LA JUEZA PROVISORIA LA SECRETARIA ACC.,

C.A.G.A.G.S.

En esta misma fecha, siendo las nueve y cuarenta minutos de la mañana, (9:40 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACC.,

A.G.S.

Exp. No. 005966

CAG/drp.-----