Decisión nº 105-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 22 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1163-09

En fecha 15 de Abril de 2009, el abogado R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 112.135, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana D.B.M.O., titular de la cédula de identidad N° 19.512.096, consignó ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su carácter de Distribuidor de los órganos jurisdiccionales Contencioso Administrativo de dicha Región, escrito contentivo de a.c. autónomo que intentan contra la Fundación T.C., institución creada mediante documento protocolizado ante la oficina subalterna del segundo circuito de registro del Departamento Libertador, Distrito Federal, actualmente Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 11 de junio de 1973, anotado bajo el Nº 54, folio 238, Tomo 10, Protocolo Primero, siendo su última modificación de fecha 4 de septiembre de 1996, anotado bajo el Nº 22 Tomo 32 Protocolo Primero, en virtud del no cumplimiento de lo ordenado en la P.A. Nº 0038-2009 de fecha 29 de enero de 2009.

Previa distribución realizada en fecha 16 de abril del año en curso, fue asignada la presente causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido el 17 del mismo mes y año.

Mediante decisión Nº 076-2009 de fecha 28 de abril de 2009, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró su competencia para conocer de la acción de a.c. interpuesta y la admisibilidad de la misma, ordenando, en consecuencia, la práctica de las correspondientes citaciones y notificaciones.

Por auto de fecha 8 de mayo de 2009, se fijó la oportunidad para llevar a cabo la Audiencia Oral y Pública de Amparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, llevándose a cabo la misma en fecha 13 de mayo de 2009, llegada tal oportunidad, se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana D.B.M.O., titular de la cédula de identidad Nº 19.512.096, y su apoderado judicial el abogado R.G.M.V., antes identificado; y el ciudadano A.R.H.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.467, en su carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN T.C.; parte presuntamente agraviante, así como el abogado L.E.M.L., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.200.393, en su carácter de Fiscal 29º Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria del Ministerio Público. Posteriormente, luego de las respectivas exposiciones, se difirió la celebración del acto, estableciéndose la fecha y hora para dictar el dispositivo del fallo.

Mediante escrito presentado en fecha 15 de mayo de 2009, el abogado L.E.M.L., en su condición de Fiscal Provisorio del Ministerio Público designada para actuar ante los Tribunales Superiores a nivel nacional con competencia en materia contencioso administrativa y tributaria, consignó la opinión de la Institución que representa relacionada con la causa.

En fecha 15 de mayo de 2009, siendo la oportunidad fijada para efectuar la celebración del diferimiento de la Audiencia Oral y Pública de A.C., se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana D.B.M.O., parte presuntamente agraviada y su apoderado judicial el abogado R.G.M.V.; y el ciudadano A.R.H.A., en su carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN T.C., parte presuntamente agraviante, se dejó constancia de la no comparencia del representante judicial del Ministerio Público, y se dictó el dispositivo del fallo.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La parte accionante, fundamentó la acción de a.c. sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Inicia su escrito señalando que en fecha 28 de enero de 2008, su mandante comenzó a prestar servicios personales subordinados e ininterrumpidos para la Fundación T.C. desempeñando el cargo de Bailarina Clásica, devengando un salario mensual de setecientos noventa y nueve bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs.F. 799,23), hasta el 11 de septiembre de 2008, fecha en la que fue despedida sin haber incurrido en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y sin haber el ente querellado solicitado la autorización correspondiente ante la Inspectoría del Trabajo ya que gozaba de la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial N° 4.848.

Que en fecha 17 de septiembre de 2008, su mandante solicitó ante la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” el reenganche y pago de salarios caídos el cual le fue declarado con lugar mediante p.a. Nº 0038-2009 de la cual fue notificado el accionado en fecha 4 de febrero de 2009 y ejecutándose dicha providencia de manera forzosa tal y como consta en informe de la Sala de Supervisión de Trabajo y la Seguridad Social e Industria en fecha 9 de febrero de 2009 -folio 106 del expediente- donde se evidencia que la empresa recurrida no cumplió con la orden de reenganche y pago de salarios caídos.

Que en fecha 11 de febrero de 2009, se inició un procedimiento de sanción (multa) en contra de la presunta agraviante, por no haber acatado la orden contenida en la p.a. Nº 0038-2009, en el cual mediante p.a. de fecha 19 de marzo de 2009, se le impuso una multa en virtud de la actuación contumaz de la parte presuntamente agraviante, de la cual fue notificada en fecha 20 del mismo mes y año.

Fundamenta su acción de a.c. en los artículos 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; finalmente solicita se decrete la medida de A.C. prevista en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a favor de su representada y en consecuencia se ordene al presidente de la Fundación T.C. proceda al reenganche de su representada a su lugar habitual de trabajo en las mismas condiciones en que se desempeñaba para la fecha de su ilícito despido y le cancele los salarios caídos desde la fecha del írrito despido hasta el momento de su definitiva reincorporación.

II

DE LA AUDIENCIA DE A.C.

En fecha 13 de mayo de 2009, se celebró la Audiencia de A.C., a la cual comparecieron la ciudadana D.B.M.O., titular de la cédula de identidad Nº 19.512.096, y su apoderado judicial el abogado R.G.M.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.135, parte presuntamente agraviada; y el ciudadano A.R.H.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.467, en su carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN T.C.; parte presuntamente agraviante. De igual manera compareció el ciudadano L.E.M.L., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.200.393, actuando en su condición de Fiscal Vigésimo Noveno Nacional del Ministerio Público.

En dicha oportunidad, la parte presuntamente agraviada expuso oralmente sus alegatos ante el Tribunal y manifestó que ejerció el presente amparo por cuanto en fecha 28 de enero de 2008, su representada comenzó a prestar servicios personales subordinados e ininterrumpidos para la Fundación T.C. desempeñando el cargo de Bailarina Clásica, devengando un salario mensual de setecientos noventa y nueve bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs.F. 799,23), hasta el 11 de septiembre de 2008, fecha en la que fue despedida injustificadamente ya que no incurrió en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y sin haber la parte presuntamente agraviada solicitado la autorización correspondiente por ante la Inspectoría del Trabajo. Que la Fundación hasta la presente fecha no ha cumplido con la p.a.d.r. y salarios caídos dictada a favor de su representada , en virtud de ello en fecha 11 de febrero de 2009, se inició un procedimiento de sanción (multa) en contra de la presunta agraviante, por no haber acatado la orden contenida en la p.a. Nº 0038-2009, en el cual mediante p.a. de fecha 19 de marzo de 2009, se le impuso una multa en virtud de la actuación contumaz de la parte presuntamente agraviante, de la cual fue notificada en fecha 20 del mismo mes y año. Señaló que fundamenta su acción de a.c. en los artículos 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; finalmente solicita se decrete la medida de A.C. prevista en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a favor de su representada y en consecuencia se ordene al presidente de la Fundación T.C. proceda al reenganche de su representada.

Por su parte, la parte accionada expresó que solicitaba se declarara “nulo” el presente amparo por cuanto existe una medida cautelar del Ministerio Público contra el Gerente del Balet, señalando que le indicaron a la Inspectoría que en virtud de ello no podían cumplir con la providencia de reenganche y pago de salarios caídos. Que las pruebas que consignó la parte presuntamente agraviada –en sede administrativa- son unos escritos que se les entrega a las personas que asisten a las funciones. Que ella había suscrito 2 contratos de honorarios profesionales en el año 2007, lo cuales no generan en ningún caso laboralidad, indicando que la parte presuntamente agraviada estaba en conocimiento de ello. Asimismo indicó que la accionante posteriormente firmó el 6 de junio –del año 2008-, un contrato a tiempo determinado, indicando además que la otra prueba que aporta la parte actora en sede administrativa es un cesta ticket que esta enmarcado dentro de los contratos a tiempo determinado, argumentado que una vez que se venció dicho contrato se le notificó que había cesado sus funciones. Sostuvo el apoderado judicial de la parte presuntamente agraviante, que la accionante no consignó ningún recibo de pago que haga presumir esa laboralidad. Pero que ejercerían su derecho a interponer recurso de nulidad contra esa p.a. que ordenó la incorporación de la ciudadana D.M. al balet. Señaló que en los contratos ella aparece como personal de apoyo no dice que es bailarina independientemente de los títulos que ella pueda tener. Indicó que darle cumplimiento a esa providencia le va a traer problemas a la Fundación porque el Gerente de Balet, no puede acercarse a mas de 200 metros de ella, en virtud de la medida, antes referida, y esa zona es muy cercana y nunca habrá menos de 200 metros, además de ello, señaló que causaría un problema al colectivo porque el resto del personal del balet no están de acuerdo con que ella vuelva, en razón de que ella hizo unas afirmaciones, que dice no constarle. Indicó que llamaron a la señorita Muro para decirle que tenían la disposición de cumplir pero no podían reincorporarla en razón de la medida dictada por la Fiscalía, y en vista de esa negativa decidieron ejercer la nulidad de la referida providencia.

Luego de expuestos los alegatos de las partes el Tribunal preguntó a la parte presuntamente agraviante que si habían ejercido el recurso de nulidad, con medida cautelar de suspensión de efectos contra la p.a. cuya ejecución se persigue con la presente acción de a.c., a lo que el apoderado judicial de la Fundación T.C. respondió que no lo habían intentado aún pero que lo harían posteriormente, puesto que aún contaban con dos meses para ejercer dicho recurso.

Por último la representación del Ministerio Público, al momento de ejercer su derecho de palabra, luego de señalar que las excepciones señaladas por la parte presuntamente agraviante señaló que ello no es óbice para el cumplimiento de la P.A. que ordenó el reenganche de la hoy accionante en amparo, razón por la cual expresó que la opinión del Ministerio Público era que el presente amparo debe ser declarado Con Lugar. Asimismo solicitó se le concedieran 24 horas para consignar su opinión por escrito en el expediente; lapso este que le fue concedido por este Tribunal, el cual procedió a fijar la oportunidad para la continuación de dicha audiencia.

III

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito presentado en fecha 14 de mayo de 2009, el abogado L.E.M.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.711, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, consignó la opinión de la Institución que representa relacionada con la presente causa en la que señaló que con forme a la jurisprudencia relacionada con el caso de marras, en el presente caso se verifica la concurrencia de los elementos o requisitos determinados por vía jurisprudencial para la procedencia de la acción interpuesta, como es la existencia de una p.a. producto de un procedimiento sancionatorio de reenganche y pago de salarios caídos, debidamente notificada al patrono; cuyos efectos no han sido suspendidos, y que la conducta contumaz por parte del ente accionado, obra en detrimento del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, consagrados en la Carta Magna. De igual forma expuso entre otros argumentos lo siguiente:

De igual forma en el Petitorio de su escrito la Representación del Ministerio Publico solicitó: “Que el Recurso de Amparo sea declarado Con Lugar, y en consecuencia se ordene a la FUNDACIÓN T.C., dar cumplimiento a lo ordenado por la P.A. Nº 0038-2009, de fecha 29 de enero de 2009, vale decir, el inmediato reenganche de la ciudadana D.B.M.O., a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento del despido, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva reincorporación”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas, como fueron, en su totalidad las actas procesales que conforman el presente expediente y estando en la oportunidad para que este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital exponga los fundamentos que sirvieron de base para dictar el dispositivo del fallo proferido en la continuación de la Audiencia Oral y Pública de A.C. celebrada en fecha 15 de mayo de 2009, de conformidad con lo previsto en la sentencia Nº 7 de fecha 1º de febrero de 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en observancia del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, determinada previamente, como fue, la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa mediante decisión Nº 076-2009 de fecha 28 de abril de 2009, esta Instancia Jurisdiccional pasa de seguidas a sustentar su decisión en las siguientes consideraciones:

Se desprende del folio noventa y tres (93) al folio ciento uno (101) del expediente contentivo de la presente causa, copia certificada de la P.A. Nº 0038-2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, en fecha 29 de enero de 2009, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, ordenando el inmediato reenganche de la ciudadana D.B.M.O., ya identificada, a su sitio habitual de trabajo, en las mismas condiciones en las cuales venía desempeñando su cargo y con el consecuente pago de los salarios caídos dejados de percibir desde el momento de su despido, esto es, desde el 11 de septiembre de 2008, hasta su efectiva reincorporación.

Asimismo, del folio ciento tres (103) se evidencia que la accionada fue notificada de la P.A. en fecha 4 de febrero de 2009.

Igualmente, riela al folio ciento veintitrés (123) acta de visita de inspección especial, en la cual se dejó constancia de que la trabajadora no había sido reenganchada, argumentando que ejercerían recurso contencioso administrativo de nulidad contra la P.A. ante los Tribunales.

Seguidamente, del folio ciento veinticinco (125), se aprecia al folio ciento treinta (130) procedimiento de multa contra la FUNDACIÓN T.C., en virtud del incumplimiento de lo ordenado en la P.A. N° 0038-2009, procedimiento este que culminó con la P.A. Nº 00112-2009, que impone multa a la accionada, tal como se constata del folio ciento treinta y dos (132), con la respectiva planilla de liquidación.

Como punto previo debe este Tribunal pronunciarse sobre la prueba promovida en la audiencia constitucional celebrada en fecha 13 de mayo de 2008, relativa a las Medidas de Protección y Seguridad a la hoy accionante por violencia psicológica y acoso sexual por parte del ciudadano Larrys Galvis, Gerente del Ballet, la cual corre al folio 162 del expediente, la cuales consisten en lo siguiente: Se refiere a la víctima al centro especializado para recibir orientación y atención; Se prohíbe acercamiento del presunto agresor a la victima en su residencia, lugar de trabajo y/o estudio; Se prohíbe al presunto agresor perseguir, intimidar o acosar a la víctima o a integrantes de su familia; y además se le ordenó otra medida de protección, la cual consiste en reingresar al balet T.C. a la accionante.

En ese sentido, con respecto a la promoción de dicha prueba, como impedimento para que la Fundación T.C. dé cumplimiento a la P.A.d.R. y Pago de salarios caídos; este Tribunal debe rechazar tal argumento, y negarle el valor probatorio a la misma toda vez que es una medida dirigida al ciudadano Larrys Galvis (Gerente del Balet) a título personal lo cual no guarda relación con la obligación que tiene la Fundación T.C. como persona jurídica para cumplir con la P.A. Nº 0038-2009, antes referida, en consecuencia se desestima la prueba en cuestión, por resultar a todas luces impertinente. Así se decide.

Ahora bien, con relación a la procedencia de la acción de a.c. en el supuesto en el que esta tenga como objeto la ejecución de Providencias Administrativas de reenganche y pago de salarios caídos, debe señalar este Juzgador lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2006, Caso: Guardianes Vigimán S.R.L, la cual con carácter vinculante señaló lo siguiente:

Como se observa, la Sala ha sido del criterio, reiterado en fecha reciente para el caso concreto de los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, de que la ejecución de las decisiones administrativas debe ser exigida primeramente en vía administrativa y, en caso de no ser fructífera la gestión, agotado como haya sido el procedimiento de multa previsto en la Ley Orgánica del Trabajo Título XI, podría recurrir a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios de los que conocen los tribunales de lo contencioso administrativo.

De ese modo, sólo en situación excepcional cuando el incumplimiento afecte un derecho constitucional, puede recurrirse al a.c., para exigir un mandamiento judicial que consista en una conducta que debió instarse directamente en sede administrativa, como en principio es el caso de autos. La naturaleza del a.c., tal como es la pacífica jurisprudencia de esta Sala, es la de un mecanismo extraordinario, que sólo procede cuando se han agotado las vías ordinarias o, en caso adicional, cuando no es posible exigir ese agotamiento en vista de las circunstancias del caso concreto y de la urgencia de resolución de la controversia.

En todo caso, sí procedería el amparo –sin lugar a dudas- en los supuestos en que, pese a la diligencia del interesado en solicitar la actuación de la Administración, no consiga satisfacción a su primigenia pretensión –el desalojo, el reenganche, por ejemplo-, pues es sabido que el poder de los órganos administrativos, a los efectos de la ejecución de cierto tipo de decisiones, es limitado, por lo que, en caso de desacato, apenas cuenta con instrumentos indirectos de presión, como las multas, las cuales en ocasiones se presentan como insuficientes para influir realmente en la conducta del obligado.

Así las cosas, toda vez que la Acción de Amparo fue interpuesta tempestivamente, y todavía más, existiendo un acto de la autoridad competente que ordena el reenganche de la trabajadora y la cancelación de los salarios caídos dejados de percibir, y que no fue demostrado que los efectos de dicho acto hayan sido suspendidos, así como también que el mismo no tiene viabilidad posterior derivado de la contumacia de la obligada, lo cual es violatorio de los derechos constitucionales de la accionante, como el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, verifica este Tribunal que en el caso de marras se cumplen los requisitos que ha señalado la jurisprudencia para la procedencia de tan especial acción de amparo, y evidenciándose la contumacia del obligado en dar cumplimiento a la P.A., conlleva a declarar Con Lugar la Acción de A.C., y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR el A.C. ejercido por el abogado R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.135, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana D.B.M.O., titular de la cédula de identidad Nº 19.512.096, contra la Fundación T.C., institución creada mediante documento protocolizado ante la oficina subalterna del segundo circuito de registro del Departamento Libertador, Distrito Federal, actualmente Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 11 de junio de 1973, anotado bajo el Nº 54, folio 238, Tomo 10, Protocolo Primero, siendo su última modificación de fecha 4 de septiembre de 1996, anotado bajo el Nº 22 Tomo 32 Protocolo Primero.

2. - SE ORDENA a la Fundación T.C., en la persona de sus representantes legales, o quienes hagan sus veces, parte agraviante, restablecer la situación jurídica infringida y, por lo tanto, proceder de manera inmediata a REENGARCHAR a la agraviada en su sitio habitual de trabajo, en las mismas condiciones en las que se encontraba al momento de su despido y, en consecuencia, CANCELARLE LOS SALARIOS CAÍDOS, tal como fue ordenado en la P.A. Nº 0038-20009 de fecha 29 de enero de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”. El presente amparo deberá ser acatado por todas las autoridades y ciudadanos de la República so pena de incurrir en desobediencia de la autoridad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ,

LA SECRETARIA,

E.R.

C.V.

En fecha veintidós (22) de Mayo de dos mil nueve (2009), siendo las nueve antes meridiem (9:30am), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 105-2009

LA SECRETARIA,

C.V.