Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 25 de Octubre de 2006

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procedentes del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en virtud del Recurso de Apelación que formulado por el ciudadano M.L., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 14.292, en su carácter de Apoderado de la parte actora, en contra del auto de fecha 23 de marzo de 2006 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Aragua.

Dichas actuaciones fueron recibidas en este Despacho según nota estampada por la Secretaría el día 10 de julio de 2006, constante de una (1) pieza y diecinueve (19) folios útiles, respectivamente. El Tribunal mediante auto dictado el día 14 de julio de 2006, le dio entrada y fijó el lapso de diez (19) días de despacho para presentar los informes y treinta (30) días para decidir conforme al artículo 517 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de agosto de 2006, esta Alzada deja constancia que la parte recurrente consigna escrito de informe que cursa de folio 23 al 29 y dos (2) anexos.

La presente causa se inicio por demanda que fuere incoada por la ciudadana D.C.O.V., titular de la cédula de identidad N° V- 9.645.279, asistida por el abogado M.L.H., inscrito en el IPSA bajo el Nro. 14.292, por procedimiento Mero declarativo de Unión Estable de Hecho, seguido contra el ciudadano J.A.R.C., y en las mismas la actora solicitó medidas preventivas.

En fecha 15 de febrero de 2006, por auto el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Aragua, la admite y en consecuencia ordena el emplazamiento de la parte demandada, por lo que el A quo ordena la apertura del cuaderno de medidas.

El día 10/03/2006, por escrito consignado por la actora ratifico la Solicitud de Medida Cautelar Innominada requerida en el libelo de la demanda, y en fecha 23 de marzo de 2006, el Tribunal a quo por auto motiva y se pronuncia con relación al escrito.

2. DEL AUTO RECURRIDO

   En fecha 23 de marzo de 2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, señaló lo siguiente:

   …Primero: La Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia establece en sus artículo 32, 38, 39 y 40 lo siguiente:

   Artículo 32: Órganos receptores de denuncia. La denuncia a que se refiere el artículo anterior podrá ser formulada en forma oral o escrita, con la asistencia de abogado o sin ella ante cualquiera de los siguientes organismos:

   1. Juzgados de Paz y de Familia;

   2. Juzgados de Primera Instancia en lo Penal;

   3. Prefecturas y Jefaturas Civiles;

   4. Órganos de Policía;

   5. Ministerio Publico; y

   6. Cualquier otro que se le atribuya esta competencia.

   Artículo 38: Intervención de órganos especializados. En la recepción de las denuncias y en la investigación procesal de los hechos de que trata esta Ley, se utilizará personal debidamente formado y adiestrado en las especialidades de la violencia contra la mujer y la familia…

   Artículo 39 Medidas Cautelares dictadas por el órgano receptor, una vez formulada la denuncia correspondiente, el receptor de la misma deberá ordenar de inmediato el examen médico de la víctima y podrá además tomar las medidas cautelares siguientes:

   1.) Emitir una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, independientemente de su titularidad sobre la misma,..

   Artículo 40: Medidas cautelares a dictar por el juez competente. Sin perjuicio de la Facultad del juez que conoce de los hechos previstos en esta Ley, de dictar y/o confirmar las medidas cautelares previstas en el artículo anterior, podrá adoptar preventivamente las siguientes:

   …. 3. Cualquier otra medida aconsejable al bienestar del grupo familiar…

   Segundo: La parte actora manifestó en el libelo de demanda haber formulado una denuncia en fecha 23 de marzo ante el Comando de Policía del Municipio Sucre en la población de Cagua, Estado Aragua, en virtud de la cual firmó caución con el demandado, ciudadano JOSE ANTORIO REVERON CHURION…. Antes la norma antes trascrita correspondió al órgano receptor de la denuncia o superior funcional como lo es la Fiscalía del Ministerio Publico en su oportunidad, haber tomado o solicitado ante el órgano jurisdiccional competente, cual es un Juzgado de Control en materia penal, la medida cautelar o propiamente preventiva que estimará conveniente de las contempladas en la norma sustantiva para proteger a la víctima y su hijo, la cual no se produjo o no consta haberse producido. En consecuencia de la omisión con lo establecido en el numeral 2° del artículo 287 de Código Orgánico Procesal Penal, acuerda compulsar el expediente completo a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Aragua, formulándose denuncia obligatoria, para este órgano a los fines de resuelva si abre o no una investigación de carácter penal con relación a la invocación de los hechos narrados por la actora de las constantes amenazas proferidas por el demandada (…)

3. DE LA APELACIÓN DE LA DEMANDANTE

   En fecha 27 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la parte actora Abogado M.L., inscrito en el IPSA bajo el Nro. 14.292, Apela del AUTO de fecha 23/03/2006 (folio 3 y 4), en los términos siguientes:

   ... Apelo de dicho auto en lo referente al contenido literal explanado en los puntos primero y segundo de dicho auto, o sea, que recurro de apelación y en este acto interpongo es un Recurso de Apelación parcial.…

   (Subrayado y negritas de la Alzada)

6. DE LOS INFORMES EN LA ALZADA

   En fecha 02 de agosto de 2006, la parte actora y apelante, consignó escrito de informes constante de siete (07) folios y dos (02) anexos, el primero de diecinueve (19) folios útiles y el segundo de catorce (14) folios, en los términos siguientes:

   … el juez que conoce de la acción mero declarativa de la relación establece de hecho TIENE COMPETENCIA para decretar las medidas cautelares y preventivas, pues debe entenderse que toda cautelar es preventiva, en consecuencia, el Juez que preside el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, tiene potestad para decretar la medida solicitada, debiendo tan solo para su procedencia reunirse, al igual que toda cautela, los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es por ello que al momento de solicitar la medida en el libelo de demanda se analizaron las pruebas que demuestren tanto el fumus bonis iuris como el periculum in mora, … nótese que las motivaciones del Juez en la sentencia de 23/03/06, no alude tales circunstancias (requisitos ex articulo 585 C.P.C), como tampoco alude en forma expresa si acuerda o niega la medida en esos términos, el Juez se limitó a establecer que el Fiscal del Ministerio Publico esta Facultado para solicitar al Juez de Control las Medidas preventivas que el considere pertinente, lo cual no se discute, pero el problema radica en que en la jurisdicción penal a través de ninguna de sus etapas se logró materializar la justicia a mi representada (…)

   (…) El juez de la causa , no sentencio conforme a lo alegado y probado, según impone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, toda vez, que el mismo, si bien acierta en lo atinente a la facultada o potestad del Fiscal del Ministerio Publico, para solicitar las medidas establecidas en la Ley de Violencia contra la Mujer, no es menos cierto, que la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda se refiere a una medida cautelar innominada con base al artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil….

   (…) solicita a este respetable juzgado, se sirva DECRETAR la medida cautelar innominada, o en defecto a ello, se sirva acordar que el Tribunal de la causa la Decrete con base a y todos los medios de pruebas con que se acompaño el libelo ( …)

   V. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistas y revisadas las presentes actuaciones, este Tribunal de Alzada, siendo la oportunidad para decidir la presente incidencia, lo hace en los términos siguientes:

   Las medidas cautelares innominadas tienen como elemento esencial, establecer la cautela que considere adecuada al caso concreto, y esta cautela es ejercida mediante autorización o prohibición de ejecución de determinados actos.

   La cautela innominada se basa en los mismos elementos que rigen para las medidas típicas y posee las características de toda actuación cautelar fundamentada en los principios de la provisoriedad, la instrumentalidad, la revocabilidad, la mutabilidad, la accesoriedad, la responsabilidad, la jurisdiccionalidad, ya que por su naturaleza, se requiere que estén presentes los principios de racionalidad y proporcionalidad como medio para constituir el limite entre la voluntad libre del órgano y la arbitrariedad.

   Por otra parte, el juez no es una máquina para decidir cada caso en forma codificada, por cuanto no existe una formula única para tomar una decisión, sino que su amplio poder de apreciación están expresamente consagrado, lo que le permite establecer que en cada uno de los supuestos debe actuar de acuerdo a una modalidad que atienda mejor al fin perseguido.

   De manera que el derecho a la tutela judicial efectiva debe ser entendida como el derecho a la jurisdicción, esto es, como el derecho a ser parte en un proceso y poder promover la actividad jurisdiccional a fin de llegar a una decisión judicial sobre las pretensiones formuladas. De tal forma que, esta efectividad no significa que quien invoque el derecho a la tutela jurisdiccional tiene que lograr la satisfacción de sus pretensiones, sino que la tutela judicial efectiva lo que confiere es el derecho a obtener una decisión judicial de manera oportuna, dictada con base en la Ley y que decida sobre el fondo del asunto planteado.

   El rol del juez, en un Estado de Derecho, es entonces la aplicación de la Ley, dando supremacía a los valores, principios y normas constitucionales, pero en todo caso, aplicando la norma legal, limitado por la labor interpretativa. De allí deriva la legitimidad misma del Poder Judicial. Si el juez juzga con base a criterios ajenos a la letra de la Ley o realizando una labor creadora del derecho de acuerdo a sus criterios, pierde legitimidad.

   Ahora, bien, el caso bajo estudio sube a esta Superioridad en virtud del Recurso de Apelación parcial, que formulara la parte actora, en contra del auto dictado por el Juzgado A-quo, en fecha 23 de marzo de 2006; argumentando para ello lo que a continuación se transcribe:

   En cuanto al primer punto del cual apela el apoderado de la parte actora, se observa que el A Quo señalo lo siguiente:

   …Primero: La Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia establece en sus artículos 32, 38, 39 y 40 lo siguiente:

   Artículo 32: Órganos receptores de denuncia. La denuncia a que se refiere el artículo anterior podrá ser formulada en forma oral o escrita, con la asistencia de abogado o sin ella ante cualquiera de los siguientes organismos:

   7. Juzgados de Paz y de Familia;

   8. Juzgados de Primera Instancia en lo Penal;

   9. Prefecturas y Jefaturas Civiles;

   10. Órganos de Policía;

   11. Ministerio Publico; y

   12. Cualquier otro que se le atribuya esta competencia.

   Artículo 38: Intervención de órganos especializados. En la recepción de las denuncias y en la investigación procesal de los hechos de que trata esta Ley, se utilizará personal debidamente formado y adiestrado en las especialidades de la violencia contra la mujer y la familia…

   Artículo 39 Medidas Cautelares dictadas por el órgano receptor, una vez formulada la denuncia correspondiente, el receptor de la misma deberá ordenar de inmediato el examen médico de la víctima y podrá además tomar las medidas cautelares siguientes:

   2.) Emitir una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, independientemente de su titularidad sobre la misma,..

   Artículo 40: Medidas cautelares a dictar por el juez competente. Sin perjuicio de la Facultad del juez que conoce de los hechos previstos en esta Ley, de dictar y/o confirmar las medidas cautelares previstas en el artículo anterior, podrá adoptar preventivamente las siguientes:

   …. 3. Cualquier otra medida aconsejable al bienestar del grupo familiar…

   Se observa de las actas procesales que la parte actora de este procedimiento, a través de diligencia de fecha 10/03/2006, ratificó la Medida solicitada en su libelo de demanda indicando lo siguiente: “… Medida cautelar Innominada que había sido solicitada en el libelo en la cual consiste en que se le autorice a continuar habitando en el inmueble junto con su menor hijo, y se ordene que el ciudadano J.A.R. abandone el inmueble a la brevedad del caso de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (…) y Desiste (…) de la medida de prohibición de enajenar y gravar efectuada en el libelo de la demanda…” Ahora bien, en cuanto a este pedimento el Tribunal de la causa se pronuncia y procede a negar la medida innominada; con base a lo establecido en los artículos 32, 38, 39 y 40 de la Ley de Violencia contra la Mujer y la Familia.

   El autor venezolano A.R.R., en su obra Medidas Cautelares Innominadas, pp. 89, define estas de la forma siguiente “… aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”

   En ese mismo orden de ideas, las medidas innominadas son un tipo de medida preventiva de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y la función jurisdiccional de la misma.

   Según el autor venezolano R.O.-Ortiz, en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, pp. 11, manifiesta lo siguientes: “(…) a diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la ejecución del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la conducta de las partes puedan hacer inefectiva el proceso judicial y la sentencia que allí se dicté…”

   Asimismo, las medidas cautelares en general, y las innominadas en particular, presentan características que la distinguen de otras medidas que pueden ser dictadas por otros órganos del Poder Publico con la finalidad de prevenir determinada conducta, pero esta no podría llamarse medida cautela innominada. Un ejemplo de ello se observa en las funciones legislativas que también puede disponer medidas preventivas; verbigratia la suspensión automática de los efectos de un actos administrativo; sin embargo, es importante aclarar que las medidas dictadas por la función administrativa o legislativa no constituyen en modo alguno medidas cautelares; ya que lo que hace que la medida sea cautelar, es precisamente que se pretenda proteger la efectividad y ejecución de un fallo o una sentencia, que solo puede dictarlo en un proceso jurisdiccional y por un Juez de la Republica, y no por órganos administrativos o legislativos.

   Ahora bien, se ha sostenido que las medidas cautelares para que puedan ser decretadas el Juez debe preciar la adecuación de la medida con respecto al objeto o situación tutelada, las cuales están contempladas en el texto adjetivo civil en el artículo 588, en su parágrafo primero que establece:

   … Parágrafo primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acodar las providencias cautelares que considera adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   De la norma antes trascrita, se desprende: “... el juez podrá decretar las providencias cautelares que considere adecuadas...” al emplear el termino “podrá”, se estaba aplicando lo establecido en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, entre otras cosas que el Juez puede obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional en obsequio de justicia y de imparcialidad, pero esta discrecionalidad racional sólo es aplicable a la verificación de los requisitos exigidos por la norma para decretar la media, contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza:

   Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   De lo anterior se desprende, los requisitos necesarios para que proceda el Tribunal a decretar la medida cautelar, el primero de ellos es el pericullum in mora, el cual la doctrina y la jurisprudencia pacifica, han dejado sentado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por la violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; y el segundo de los requisitos es el fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

   Acontece que en el caso bajo estudio, la parte actora al solicitar la medida cautelar innominada, la sustenta en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y pide se le autorice a ella, así como a su hijo a permanecer en su hogar, y se le ordene al ciudadano J.A.R., abandone el inmueble a la brevedad; es decir, la conducta antes descrita no es para asegurar la efectividad y ejecutoridad del fallo, si no para limitar una conducta que no afectaría en ningún momento la ejecución de la sentencia, ya que no es una de las medidas innominadas que podría ser acordada por un Juez Civil.

   Ahora bien, esta Juzgadora observa que en el libelo de la demanda la parte actora manifestó que el ciudadano J.A.R.C., había asumido una conducta hostil y agresiva, hasta el punto de haber propinado según dichos, maltratos físicos y verbales, por lo cual efectuó una denuncia por ante el Comando de Policía del Municipio Sucre en la población de Cagua en el Estado Aragua, en fecha 23 de marzo de 2005, firmando una caución contra el demandado; indicando que la denuncia fue tramitada en fecha 29 de marzo de 2005. Asimismo, alegó en el libelo la actora que en razón de los problemas con el demandado, acudió a la Casa de la Mujer de Cagua, donde le aconsejaron el abandonar el hogar por la situación de peligro en los cuales se encontraban ella y su menor hijo.

   Para esta Superioridad, es relevante aclarar que las denuncias efectuadas ante un órgano de policía (como es el caso Comandancia de Policía del Cagua), no son del conocimiento del ámbito civil, y así lo ha establecido el artículo 36 de la Ley de Violencia contra la Mujer y la Familia, que reza: “El juzgamiento de los delitos de que trata esta Ley, salvo el descrito en el artículo 18 de esta Ley, se seguirá por los trámites del procedimiento abreviado previsto en el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal”; es decir, que en este caso debe aplicarse la norma especial a los fines que se pueda tramitar las medidas preventivas que ella misma contempla que son especialistas al caso en particular, y tienen como función proteger a la víctima en caso de abuso familiar.

   Sobre este particular el Tribunal de la causa por auto de fecha 23 de marzo de 2006, señaló que la norma aplicable a este caso en concreto, a los fines de la solicitud de la medida cautelar, se encuentran contenido en los artículos 32, 38, 39 y 40 de la Ley de Violencia contra la Mujer y la Familia, en la cual se establece quienes son los órganos receptores de denuncia en los casos de violencia familiar, como deben tramitarse tanto la denuncia como la investigación correspondiente, con la finalidad de que el Juez competente (Juez de Control) quien conocerá de los hechos, dicte la medida correspondiente, es decir, ordene al agresor abandonar el hogar común, tal y como lo pretende la parte actora en este caso.

   Ahora bien, el pedimento efectuado por la accionante, no puede asimilarse a una medida cautelar innominada de las señaladas por el legislador en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, fundamento jurídico este argüido por el actor en su solicitud; toda vez que la naturaleza de la Medida peticionada, no conlleva a la ejecutoridad ni efectividad de la sentencia, sino que esta va dirigida a proteger la integridad física y psicológica de la actora (víctima), ya que se pretende que se le ordene al demandado J.A.R., abandonar su hogar donde éste convivía junto con la actora y su menor hijo, en dicha medida esta establecida es en la Ley de Violencia Contra la Mujer y la Familia, y no es asimilable a las establecidas en la norma adjetiva civil; por lo tanto, el A quo no debe analizar si la misma cumple o no con los requisitos de pericullum in mora y el Fumus bonus iuris. En razón de que como se indico anteriormente, el interés de la demandante no es el de asegurar la ejecución del fallo que es la finalidad de las medidas cautelares en materia civil, entendiéndose que esta vía no es la idónea, para la protección de los derechos violentados y mencionados por la actora.

   Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la medida cautelar dictada por un Tribunal que no es competente por la materia, ha señalo en sentencia 730 de 05 de abril de 2006, lo siguientes:

   …esta Sala observa que, el 10 de junio de 2004, el juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas se declaró incompetente para conocer la presente causa y a pesar de ello acordó medida cautelar innominada….

   Ahora bien, la competencia es un requisito de validez para el pronunciamiento de un sentencia válida, por tanto, la sentencia dictada por un Juez Incompetente debe reputarse nula y no puede surtir efectos jurídicos. Ello, por cuanto, como sucede en el presente caso, resultarían transgredidos los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la Constitución.

   Así lo dejó expuesto esta Sala en sentencia número 622 del 22 de mayo de 2001 (Caso: J.A.L. y L.V.A.P.) en la que indico lo siguiente: Siendo la competencia el factor que fija límites al ejercicio de la jurisdicción o, como se señala comúnmente, la medida de la jurisdicción , la debida competencia, en nuestro ordenamiento procesal vigente, es un presupuesto de valides para el pronunciamiento de una sentencia válida sobre el mérito; por ello, la sentencia dictada por un Juez incompetente es absolutamente nula e ineficaz…

   Igualmente resulta violado, en consecuencia, el numeral 4 del referido artículo 49, ya que dicha carencia de aptitud del Juez conlleva a que el justiciable no sea juzgado por sus jueces naturales, derecho esencial que se observa en toda causa. Es evidente que un Juez incompetente, además, nunca podrá ser el juez natural de la causa, mucho menos en el presente caso que se trata de una incompetencia por la materia, la cual no puede ser derogada por convenios de las partes porque es eminente orden público…

   En consecuencia Revoca la medida cautelar innominada que dicto…

   Ahora bien, de lo antes trascrito se desprende que un Juez que se declare incompetente por la materia, no puede dictar sentencia ni mucho menos medidas cautelares en un proceso, por cuanto las misma sería nula e ineficaz; en el caso bajo estudio no presenta esta circunstancias, es decir, el Juez no se declara incompetente en la causa sometida a su conocimiento del Juicio, sino que las medidas peticionadas no están dentro del marco legal establecido por el Código de Procedimiento Civil en los artículo 585 y 588. Por lo que en tal sentido, la parte actora debió canalizar su solicitud por la sede jurisdiccional penal según lo establece el mencionado artículo 36 de la Ley de Violencia contra La Mujer y LA Familia; es por ello que el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho al negar la medida solicitada. Y así se declara.

   En cuanto al segundo punto apelado, en el cual el Tribunal de la causa dejo establecido lo siguiente:

   ….Segundo: La parte actora manifestó en el libelo de demanda haber formulado una denuncia en fecha 23 de marzo ante el Comando de Policía del Municipio Sucre en la población de Cagua, Estado Aragua, en virtud de la cual firmó caución con el demandado, ciudadano JOSE ANTORIO REVERON CHURION…. Antes la norma antes trascrita correspondió al órgano receptor de la denuncia o superior funcional como lo es la Fiscalía del Ministerio Publico en su oportunidad, haber tomado o solicitado ante el órgano jurisdiccional competente, cual es un Juzgado de Control en materia penal, la medida cautelar o propiamente preventiva que estimará conveniente de las contempladas en la norma sustantiva para proteger a la víctima y su hijo, la cual no se produjo o no consta haberse producido. En consecuencia de la omisión con lo establecido en el numeral 2° del artículo 287 de Código Orgánico Procesal Penal, acuerda compulsar el expediente completo a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Aragua, formulándose denuncia obligatoria, para este órgano a los fines de resuelva si abre o no una investigación de carácter penal con relación a la invocación de los hechos narrados por la actora de las constantes amenazas proferidas por el demandada (…)

   Observa esta Alzada que el Tribunal A quo le señaló a la actora quienes son los órganos receptores de denuncias al cual hace referencia el artículo 32 de la Ley de Violencia contra la Mujer y la Familia, para que posteriormente iniciaren la investigación correspondiente; sin embargo, acordó remitirle copias certificadas de las actas del expediente, al Fiscal Superior del Ministerio Público, a los fines que este diera inicio a la investigación correspondiente; en aplicación de lo establecido en el numeral 2° del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de que se comprobara la existencia o no elementos suficiente para la acusación, le remita las misma al órgano jurisdiccional competente, que lo es el Juzgado de Control en Materia Penal, quien según los elementos que conste en los autos, es quien deberá dictar la medida cautelar solicitada, en razón de ser el organismo facultado por Ley especial para ello, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 36 de la Ley de Violencia contra la Mujer y la Familia.

   En ese orden de ideas, esta Superioridad considera que el planeamiento expuesto por el Tribunal de la causa, se encuentra ajustado a derecho; en razón de que la Ley especial que regula la materia lo ha contemplado así. Entendiéndose que la medida peticionada por el accionante, es considerada por la norma especial como un delito, y en consecuencia, le corresponde en todo caso dictar la medida solicitada por la ciudadana D.C.O.V., contra del ciudadano J.A.R. para que se ordene a esté abandonar el hogar, a la jurisdicción penal, a través de los Tribunales de Control en materia Penal y no de esta Superioridad, como fue indicado en líneas anteriores; en tal sentido se ratifica la remisión de las copias certificadas del expediente al Fiscal del Ministerio Público, a los fines de que provea lo conducente. Y así se declara.

   Es por todo las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas que resulta forzoso a esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación que fuere intentado en fecha en fecha 27/03/2006 por el apoderado judicial de la parte actora, Abogado M.L., en contra del Auto dictado el día 23/03/2006 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Civil y Mercantil del Estado Aragua, a través del acuerdo no se acordó la medida innominada solicitada y se ordenó remitir copia certificada del expediente a la

4. DISPOSITIVA.

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: