Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Mayo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, once (11) de mayo de dos mil doce (2012).

202° y 153°

ASUNTO No. :AP21-R-2011-001403

PARTE ACTORA: D.P.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 15.594.954.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.L.F., R.C., A.F.N. y A.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 74.695, 86.738, 136.954 y 69.791, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSULTORES KONI, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de diciembre de 2006, quedando inscrita bajo el No. 85, Tomo 1471-A y BINGO LA TRINIDAD, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 2000, anotada bajo el No. 53, Tomo 162-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: S.R.S., R.A.F.A., M.D.C.G.L., M.J.M.G., M.T.R., L.O.M.B., V.F.M., J.G.D.C. y A.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 23.957, 23.129, 28.836, 52.836, 52.950, 56.248, 58.738, 107.647,117.870 y 106.818, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 20 de septiembre de 2011 por las abogadas M.D.C.G.L. y A.F., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de septiembre de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 27 de septiembre de 2011.

En fecha 30 de septiembre de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 31 de octubre de 2011 se dio formal recibo al asunto exponiendo los motivos por los cuales no se había recibido dentro del lapso legalmente previsto y de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se estableció que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 07 de noviembre de 2011 se dispuso que la celebración del acto sería el día martes 31 de enero de 2012 a las 10:00 a.m.; por auto de fecha 1° de febrero de 2012 se reprogramó la celebración de la audiencia en virtud que para la fecha antes pautada no hubo despacho en este Circuito Judicial y en consecuencia se fijó nueva oportunidad para el día miércoles 25 de abril de 2012 a las 10:00 a.m.; celebrada la audiencia en la oportunidad antes señalada, se difirió el dispositivo oral del fallo dada la complejidad del asunto debatido para el día viernes 04 de mayo de 2012.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la actora en su libelo de demanda que prestó servicios de manera personal, directa, y subordinada de manera ininterrumpida para las sociedades mercantiles demandadas las cuales funcionan en la misma sede ubicada en la urbanización La Trinidad, alegando una unidad económica porque se encuentran sometidas a una administración común; que inició la relación laboral el día 03 de diciembre de 2004 con el cargo de azafata (anfitriona) en un horario de martes a domingo con una jornada nocturna de 8 horas de 7:00 p.m. a 3:00 a.m., siendo el día lunes su día de descanso, totalizando 48 horas por semana laborando por encima del límite máximo legal, teniendo un exceso de 6 horas extraordinarias por semana hasta que en fecha 15 de octubre de 2008 fue despedida en forma intempestiva por la Gerente de las demandadas aproximadamente a las 12 de la noche en presencia de trabajadores, visitantes y clientes del negocio sin causa justificada alguna, teniendo un tiempo de servicio de 3 años, 10 meses y 12 días; que percibía un salario mixto conformado por un salario básico (salario mínimo), más una parte sobre el porcentaje del 10% que se le cobra a los clientes por el servicio, correspondiéndole como azafata 3 puntos semanales donde cada punto equivalía a Bs. 160, además de la propina de la que le correspondía como azafata 3 puntos del pote semanal, representando cada punto la cantidad de Bs. 175 semanales, más el bono nocturno y las horas extraordinarias en jornada nocturna; señaló cada uno de los salarios devengados durante la relación laboral indicando su composición de salario básico mensual, porcentajes, propinas, bono nocturno y horas extraordinarias efectuando el cálculo del valor de las mismas para su pago; procedió a demandar los siguientes conceptos y cantidades: Bs. 11.742,24 por vacaciones causadas no disfrutadas, Bs. 5.871,12 por bonificación de vacaciones, Bs. 110.083,50 por concepto de utilidades anuales, Bs. 63.314,10 por concepto de bono nocturno, Bs. 49.941 por concepto de horas extraordinarias en jornada nocturna, Bs. 70.922,70 por prestación de antigüedad, Bs. 3.899,78 por concepto de días adicionales de prestación de antigüedad, Bs. 39.956,402 por indemnización por despido, Bs. 19.978,20 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, Bs. 3.669,45 por concepto de vacaciones fraccionadas, Bs. 2.030,43 por concepto de bono vacacional fraccionado, Bs. 69.192,05 por concepto de días feriados laborados, Bs. 3.669,45 por concepto de salarios no pagados, así como el monto que arrojase la experticia complementaria del fallo por la cuantificación de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la indexación judicial sobre las sumas adeudadas, señalando que su reclamación en definitiva estaba estimada en la cantidad de Bs. 454.270,42.

Por su parte, la demandada en su escrito de contestación negó, rechazó y contradijo de manera pormenorizada los alegatos de la actora relativos a la jornada de trabajo desempeñada por la accionante, que haya prestado servicios por encima del máximo legal ni trabajado en horas extraordinarias, que haya sido despedida intempestivamente, siendo que la relación laboral culminó por causas ajenas a las demandadas por lo que la actora no cumplió con el preaviso de 1 mes, solicitando su compensación; rechazó además los salarios supuestamente devengados indicando sobre este punto que a lo largo de la relación laboral tuvo un salario mixto y se correspondió periodo a periodo quincenal únicamente en base a los montos indicados en el escrito de contestación negando y rechazando que la demandante participara en el 10% que le cobran las empresas a sus clientes por el servicio de la manera señalada en el libelo, siendo que los efectivamente devengados eran los reflejados en los recibos de pago consignados, rechazaron igualmente que la propina formara parte integral del salario y mucho menos que se correspondieran con las señaladas por la accionante exponiendo al respecto que lo único que forma parte del salario es el “valor” que para la trabajadora tenía el derecho a recibirla la cual se encuentra tasada para los mejores restaurantes del país en Bs. 0,15 diarios, más sin embargo resaltó ser un hecho público y notorio que los clientes de bingos y casinos están acostumbrados a que el servicio de alimentos y bebidas que reciben es gratuito, toda vez que todas las empresas que se dedican a la explotación de esta rama, les obsequian a los clientes las comidas y bebidas nacionales y sólo les facturan o venden según los casos, algunos licores importados, reduciéndose con esto de manera considerable el porcentaje de servicio, como las eventuales propinas que puedan recibir las azafatas y/o anfitrionas, también rechazó que la accionante devengara porcentaje alguno por comisión sobre las ventas como operadora de máquinas, manifestando que tal pretensión era temeraria toda vez que sus representadas no tienen ningún tipo de vendedor, ni le pagan ningún tipo de comisión a ninguno de sus empleados; contradijo los montos y conceptos reclamados, por otro lado negó la procedencia del reclamo de vacaciones causadas y no pagadas aduciendo que las mismas fueron efectivamente disfrutadas por la accionante y pagadas por sus representadas, aunado a que los cálculos fueron efectuados de manera errada; en relación al reclamo de utilidades negó que las codemandadas pagaran supuestamente 120 días, siendo que siempre ha cancelado una utilidad equivalente a 15 días de salario y que ello se había cumplido desde su ingreso, además de no adeudarle cantidad alguna por este concepto señaló que los cálculos efectuados se hicieron de manera errada; de igual manera a las anteriores se excepcionó la demandada en cuanto al bono nocturno reclamado; expresó que la demandante laboró básicamente de manera rotativa y alterna en jornadas diurnas y mixtas durante toda la relación laboral; finalmente rechazó los montos supuestamente adeudados por el resto de los conceptos indicando además de la temeridad con que fueron invocados que los cálculos realizados para obtener las sumas reclamadas se encontraban fuera de toda procedencia y que la relación laboral no culminó por despido injustificado sino por causas que no le son imputables a las empresas codemandadas y en el supuesto negado que así se considerara los cálculos efectuados se encontraban igualmente errados; adicionalmente señaló que la demandante le adeuda a las codemandadas el importe correspondiente al preaviso, conforme lo prevé el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de 1 mes de salario, a saber la cantidad de Bs. 770,40 y que solicitaban que por vía de compensación fuera acordado sobre la suma adeudada por las empresas por concepto de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales o cualquier otro concepto; finalmente solicitó que de las sumas condenadas se hiciera la correspondiente deducción de la cantidad de Bs. 1.200 que recibió la accionante por concepto de adelanto de prestaciones sociales efectuada en fecha 08 de agosto de 2006.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó todos los alegatos esgrimidos en el escrito libelar en cuanto a fecha de ingreso, fecha de egreso, horario, jornada, motivo de finalización por despido injustificado, ratificó los salarios señalados y la composición de los mismos siendo un salario mixto que estaba conformado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional así como la propina que las partes de mutuo acuerdo tasaron en 3 puntos a los cuales se le fijó un valor, el punto por concepto del 10% tenía un valor de Bs. 160 y la propina en Bs. 175 cada punto, que también laboró horas extraordinarias y bono nocturno; que la relación laboral se regía conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y no le era aplicable la Convención Colectiva conocida como CANARES ni ninguna otra, por no existir una extensión obligatoria de la misma ni consta que las empresas hayan sido firmantes ni se hayan adherido a ella; que se reclamaron los conceptos de vacaciones causadas y no disfrutadas, los bonos vacacionales correspondientes, las utilidades pactadas en 120 días, la indemnización de antigüedad, la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, indemnizaciones por despido injustificado, salarios no pagados desde el 1° de octubre al 15 de octubre del año 2008, horas extraordinarias durante toda la relación, intereses de mora e indexación y en definitiva insistió en todos y cada uno de los conceptos y montos indicados en el escrito libelar.

La parte demandada en la oportunidad de exponer ante la juez de juicio reiteró su posición plasmada en el escrito de contestación a la demanda al rechazar de forma categórica los señalamientos de la actora, reconociendo únicamente la fecha de inicio de la relación laboral así como la fecha en que se desvinculó la misma pero sostuvo que no hubo despido injustificado alguno, señalando que era falso de toda falsedad que las empresas hubiesen pactado pago de propina o de porcentaje alguno, negó asimismo los salarios, horarios alegados, que hubiese trabajado horas extraordinarias, ni que devengara utilidades distintas a 15 días, señaló también ser falso el supuesto despido toda vez que la trabajadora dejó de asistir a su puesto de trabajo motivo por el cual solicitó en compensación se le cancelara a la empresa el preaviso omitido correspondiente; reconoció que si bien es cierto a la actora no le es aplicable la Convención Colectiva de CANARES porque no es vinculante para las partes por no ser suscriptoras de ella, sirve como punto de referencia porque la propina como tal no es salario y es simplemente el derecho que tiene la actora de percibir la propina lo que se va a estimar como parte de su salario y deben guiarse por el uso, la costumbre y la tradición y que ni siquiera en CANARES que norma las condiciones de trabajo donde se encuentran los mejores restaurantes del país que prestan el mejor servicio se ha pactado como pretende el actor, más aún cuando es conocido que por el servicio que prestan sus representadas donde en principio se les regala el servicio de comidas y bebidas a sus clientes y de manera eventual se cobran los licores importados, la propina y el porcentaje es mucho menor y dependiendo del turno en el que se prestaba el servicio se pagaba el bono nocturno, el bono mixto, los días de descanso y feriados que eventualmente laboró, tal como se señala en los recibos de pago, rechazando todos los montos y conceptos por estar desfasados y adicionalmente que se solicitó la compensación de lo que se adeude en virtud del preaviso omitido por la trabajadora, que no trabajó horas extraordinarias y que al haber dado contestación a la demanda en la forma en que se hizo, correspondía la carga probatoria a la parte actora y ésta no cumplió con ello; que no hubo pago de prestaciones sociales porque la trabajadora más nunca se presentó en la empresa y que deben tomarse en cuenta unos anticipos presentados dentro de las pruebas promovidas además del descuento que debe hacerse por el preaviso omitido.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en primera instancia, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada recurrente ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, asistiendo únicamente la representación judicial de la parte actora quien a viva voz expuso que la sentencia recurrida violó el orden público procesal laboral, específicamente la sentencia No. 1037 de fecha 07 de septiembre del año 2004 de la Sala de Casación Social, por cuanto el Juez de primera instancia acogió y adoptó las defensas y excepciones de la parte demandada, asimismo violó el principio dispositivo y de igualdad de las partes en el proceso previstos en el Código de Procedimiento Civil por haberle otorgado valor probatorio a las documentales que fueron impugnadas, específicamente las copias simples cursantes a los folios 80, 82, 84, 86 al 88, 94 y 96 y conforme lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por lo tanto quedaron fuera del proceso; que asimismo le otorgó valor probatorio desaplicando la experticia sobre las documentales que fueron desconocidas la firma, identificadas con los folios 79, 81, 83, 90, 91, 99, 100 al 103, 106, 108, 110, 111, 112 y del 116 al 125, que fueron desconocidas porque no emanaban de su representada, que la experticia grafotécnica determinó que las firmas no eran de la actora y aún así el Juez violando el orden público les otorgó valor probatorio fundamentando su decisión en un informe bancario que lo único que determinaba eran unos depósitos efectuados por el patrono pero no determina los conceptos que se están cancelando y que el Juez al cotejar las documentales desconocidas con la prueba de informes violó el orden público procesal supliendo defensas de la demandada; que se recurría en cuanto al no otorgamiento del 10% como se peticionó en el libelo porque la demandada en su escrito de contestación, específicamente al folio 153 y su vuelto no rechazó esos 3 puntos tasados por las partes ni el valor de cada punto, por lo que conforme el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo hay una admisión de los hechos en cuanto a este punto; que en cuanto a la propina la sentencia recurrida aplicó la Convención de CANARES la cual no es aplicable a este caso por no existir una extensión obligatoria, ni existir adhesión a la misma ni haberla firmado la parte demandada y que la actora sostuvo que las partes pactaron 3 puntos semanales y a cada punto se le otorgó un valor, no siendo desvirtuado por la demandada; que se apelaba sobre el punto de las horas extraordinarias en jornada nocturna y que su pago era procedente porque el horario establecido por la actora en el libelo no fue desvirtuado, siendo que el alegado en la contestación fue distinto y así también se observa en la reproducción audiovisual al señalarse que en las codemandadas se laboraba en 3 turnos distintos o rotativos y que cuando se trabajaba en jornada nocturna, ésta se cancelaba adecuadamente trayendo hechos nuevos que debían ser demostradas por ellas y no lo hicieron, por lo que eran procedentes las horas extraordinarias demandadas y no resultaba contrario a derecho lo reclamado porque el horario no fue un hecho controvertido y debió aplicarse el contenido del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; apeló además del punto relativo a las vacaciones y los bonos vacacionales porque era procedente el pago reclamado, siendo que sólo se condenó el pago del año 2006 porque se les otorgó valor probatorio a unas documentales que fueron impugnadas, además que se solicitó el pago por no haberse disfrutado, porque ello no consta en autos, así que proceden las vacaciones y el bono vacacional, aunado a que hubo una omisión del Juez al no pronunciarse sobre las vacaciones y el bono vacacional fraccionado; que en cuanto al concepto de prestación de antigüedad sobre los últimos 10 meses de prestación del servicio la recurrida no ordenó el pago de los 6 días adicionales, por lo que para ese último periodo le correspondían a la trabajadora 66 días; que en cuanto al reclamo de 120 días de pago de utilidades donde la demandada negó este hecho señalando que pagaba 15 días conforme a la Ley y eso no fue desvirtuado; que el bono nocturno y los días feriados también eran procedentes al no ser desvirtuado el horario alegado en el escrito libelar así como los 15 días reclamados de salarios no pagados.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 19 de septiembre de 2011 por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, estableciendo que las codemandadas eran solidariamente responsables de las obligaciones laborales a favor de la trabajadora accionante y en consecuencia condenó a ambas al pago de las acreencias surgidas, concluyó que la relación laboral culminó por despido injustificado y por ende condenó el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableció que la trabajadora devengaba un salario mixto, que no laboró horas extras y que cuando laboró en jornada nocturna y en días feriados le fueron oportunamente pagados estos conceptos así como el porcentaje por servicio de consumo por lo que declaró improcedente el reclamo de los mismos, que quedó reconocido por las codemandadas el derecho de la trabajadora a percibir la cantidad de Bs. 15 diarios por propina ordenando su cuantificación mediante experticia complementaria del fallo, en cuanto las vacaciones y bonos vacacionales reclamados durante toda la relación de trabajo condenó únicamente el periodo 2005-2006 por no haber sido demostrado su pago, asimismo declaró improcedente el reclamo de utilidades de los años 2006 y 2007 condenado los periodos del 2005 y la fracción de 10 meses laborados en el año 2008, declaró improcedente el pago de los 15 días de salarios no pagados en la primera quincena del mes de octubre de 2008, condenó la prestación de antigüedad e intereses causados ordenando el descuento del anticipo recibido por la actora, así como los intereses moratorios y la corrección monetaria.

Tal como se señalara, la apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la no procedencia de las horas extraordinarias en jornada nocturna así como el bono nocturno y los días feriados reclamados, en segundo lugar la improcedencia declarada de 120 días de pago de utilidades y que la recurrida condenó 15 días conforme a la Ley, la improcedencia de las vacaciones y bonos vacacionales durante toda la relación de trabajo motivado a la incorrecta valoración de las pruebas que fueron desconocidas en juicio, también recurrió por la improcedencia del 10% así como la tasación de la propina distinta a lo peticionado; también objetó la forma en que fue condenada la prestación de antigüedad sobre los últimos 10 meses de prestación del servicio así como los 15 días reclamados de salarios no pagados.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante de los folios 65 al 67, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se promovieron las siguientes probanzas:

Promovió marcados con las letras “A”, de los folios 68 al 70, ambos inclusive de la primera pieza, copias al carbón de recibos de pagos emitidos por la parte demandada a favor de la parte actora en las fechas del 01/02/2005 al 15/02/2005, 27/04/2005, 28/06/2007, 14/05/2008 y 16/07/2008, por cuanto fueron reconocidos por la accionada al momento de su evacuación en la audiencia de juicio, solicitando que en virtud del principio de adquisición procesal se valoraran conjuntamente con el resto de las pruebas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos las cantidades percibidas por concepto de sueldo quincenal, días feriados trabajados, porcentaje de servicios, jornada nocturna, días pendientes así como las deducciones legales indicadas en los mismos.

A los folios 71 y 72 de la primera pieza del expediente, marcadas con las letras “B” y “C”, originales de constancias de trabajo suscritas por la Gerencia de Recursos Humanos de las empresas demandadas a favor de la parte actora, en fechas 18 de septiembre de 2007 y 10 de noviembre de 2006, respectivamente, las cuales no fueron desconocidas por la parte demandada y por lo tanto se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, arrojando como mérito la fecha de ingreso el día 03 de diciembre de 2004, el cargo desempeñado de azafata en el Departamento de Alimentos y Bebidas y que para la fecha de elaboración de las mismas devengaba un salario mensual de Bs. 5.12,33 y Bs. 614,79, respectivamente.

Con respecto a la exhibición de documentos promovida con respecto al libro de registro de control de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10% correspondiente, los libros de asientos de propinas a repartir a los trabajadores, el libro de registro de horas extraordinarias causadas, el libro de asiento de asistencia de los trabajadores que llevan las demandadas, los originales de las actas constitutivas de las empresas demandadas así como los recibos de pago de salario básico; de la reproducción de la audiencia audiovisual se observa que al momento de ser intimado por el Tribunal de juicio, el apoderado de la demandada en cuanto a los puntos solicitados a exhibir se opuso a la prueba por vulnerar el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haberse acompañado copia de lo requerido, ni medio alguno que hiciera presumir su existencia en poder de las accionadas y señalando que no había disposición legal alguna que obligara a su representada a llevar un libro de porcentajes ni de propinas, solicitando se desechara tal medio probatorio; igualmente en relación al libro de horas extraordinarias con el agravante que no existe tal libro porque no se trabajan horas extraordinarias porque la empresa labora las 24 horas del día en 3 turnos rotativos, que tampoco existe libro de asistencia de los trabajadores oponiéndose por las mismas razones a los 2 puntos anteriores; con relación a las actas constitutivas y Registros Mercantiles de las empresas codemandadas se cumplió con exhibir sus originales, las cuales se encuentran agregadas de los folios 230 al 283, ambos inclusive de la primera pieza y que en cuanto a los recibos de pago fueron reconocidos los consignados por la parte actora y en virtud del principio de adquisición procesal solicitaba se valoraran; al respecto la recurrida estableció que por cuanto quedó demostrado de los recibos de pago aportados por ambas partes que la trabajadora sí devengó porcentaje por servicio de consumo, constituía una obligación para la empresa llevar dicho control conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, dado que dicho porcentaje quedó demostrado mediante los recibos de pago aportados era inoficioso declarar consecuencia jurídica alguna por el incumplimiento de las codemandadas a exhibir tal control; respecto al libro de propinas, dado que no constaba el pago de las mismas en los recibos de pago siendo este hecho reconocido por las codemandas en virtud al derecho de la trabajadora a recibir propinas de conformidad con lo estipulado en la Cláusula Trigésima Quinta de la Convención Colectiva de Trabajo en base a la cantidad fijada contractualmente de Bs.F. 15,00 diarios y que con respecto al libro de horas extras, no se evidenciaba de los recibos de pago ni de ningún otro medio probatorio aportado a los autos que la actora devengara horas extras, hecho este que fue negado por las codemandas correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora, en consecuencia, y visto que la demandada adujo la inexistencia de dicho libro porque no se labora en horas extras, no podía declararse consecuencia jurídica alguna; tal como lo ha sostenido este Juzgado Superior en decisiones anteriores, como quiera que lo que se reclama son horas extraordinarias referidas a una alegada jornada normal y no a especiales de las autorizadas por el ente administrativo respectivo y que son las que se asientan en dicho libro, mal puede aplicarse consecuencia jurídica alguna por la no exhibición.

Por último promovió las testimoniales de los ciudadanos M.M.S. y J.E., ciudadanos estos que no hicieron acto de presencia en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, por lo cual esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió junto al escrito correspondiente y que fue agregado de los folios 73 al 77, ambos inclusive, de la primera pieza, los siguientes medios probatorios:

A los folios 79, 82 y 83 de la primera pieza, del expediente (actualmente cursan a los folios 37, 38 y 39 de la segunda pieza, en virtud de su desglose para la práctica de la experticia grafotécnica ordenada), copias al carbón de comprobantes de pago emitidos por Bingo La Trinidad a favor de la actora y que supuestamente se encontraban suscritas por ésta en original, de fechas 25 de enero de 2006, 08 de agosto de 2006 y 15 de febrero de 2007, se observa que en la celebración de la audiencia de juicio la parte actora desconoció las firmas al pie de las mismas por no emanar de su representada.

La representación judicial de la parte demandada insistió en el valor probatorio de las pruebas desconocidas y en consecuencia promovió la prueba de cotejo, señalando como documento indubitado el instrumento poder que fuera desglosado de la primera pieza y las instrumentales que no fueron desconocidas y se encuentran firmadas en original por la actora y fue incorporado nuevamente al expediente de los folios 63 al 65, de la segunda pieza; tal como lo expusiera la sentencia recurrida, fue admitida la prueba de cotejo y se tramitó conforme lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consignándose las resultas de la misma de los folios 36 al 65, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente.

Señaló la recurrida en base a la prueba de cotejo promovida que, no obstante el resultado del informe pericial, visto el tiempo transcurrido sin que pudiera materializarse la comparecencia de los expertos que lo elaboraron y suscribieron, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se apartaba del mismo, puesto que de una revisión exhaustiva de la prueba de informe requerida al Banco de Venezuela pudo verificarse que tales pagos sí fueron realizados y recibidos por la demandante y por lo tanto les otorgó valor probatorio a todas y cada una de las instrumentales que fueron objeto de dicho informe pericial.

Al respecto esta superioridad observa que dicho método es acertado a los fines de verificar los hechos controvertidos pues esa facultad la otorga la propia ley adjetiva en el artículo in comento pero en este caso, en relación a lo anterior, este Tribunal Superior, observa que al cotejar dichas documentales con el informe del banco hay inconsistencias en fechas y montos en los folios que expresa el a quo en su sentencia, por lo cual esta alzada no comparte sus criterios y establece que las referidas documentales deben se desechadas por cuanto además que el informe arrojo que las firmas no eran de la actora no se puede argumentar claramente por presunción ni indicio que sea cierto los pagos alegados por las inconsistencias verificadas por esta superioridad entre el informe del banco y dichas documentales.

A los folio 80, 84 y del 86 al 88 (luego de la corrección de foliatura se corresponden con los folios 88 al 90) documentales referida a solicitud de anticipo de prestaciones sociales, otorgado por Bs. 1.200 y planilla de liquidación de vacaciones, comprobante de egreso y voucher de pago, que fueron impugnadas por la parte actora por haber sido consignadas en copia simple, las cuales se desechan del proceso por cuanto la parte demandada no utilizo medio idóneo alguno para hacerlas valer en juicio luego de la impugnación de la parte actora por ser copias simples.

Las documentales insertas a los folios 90, 91, 100, 101, 102, 103, 106, 108,110, 111, 112 y del 116 al 125 de la primera pieza del expediente (actualmente cursan en la segunda pieza, en virtud de su desglose para la práctica de la experticia grafotécnica ordenada), relativos a recibos de pago de los cuales la parte actora desconoció la firma al pie de la misma por no emanar de su representada, que al igual que las supra mencionadas se verifico por el informe grafotécnico que no emanaban de ella, se desechan por cuanto si bien es cierto el juez bajo su sana apreciación se puede apartar el informe presentado y otorgarles valor los mismos no contribuyen a dilucidar lo controvertido en el presente asunto, pues existen otros recibos de pago de salario reconocidos y admitidos por la parte actora que verifican la composición salarial.

Asimismo se desechan del material probatorio las documentales que corrieron insertas a los folios 94, la última del folio 113 y 126, de la primera pieza del expediente (actualmente folios 96,115 y 128 luego de la corrección de foliatura), toda vez que no pueden ser opuestas a la parte actora por carecer de firma.

Ahora bien, como quiera que las documentales insertas a los folios 94, 98, 99,100,106,107, 109,110 y primera documental del folio 113 (antes 92, 96, 97, 98, 104, 105, 107, 108 y primera documental del folio 115) de la primera pieza del expediente, contentivas de recibos de pago emitidos por la parte demandada y suscritas en original por la parte actora, no fueron atacadas en forma alguna en el momento de su evacuación en la audiencia de juicio, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos las cantidades percibidas por concepto de sueldo quincenal, días feriados trabajados, porcentaje de servicios, jornada nocturna, jornada mixta, así como las deducciones legales indicadas en los mismos.

En cuanto a las documentales insertas de los folios 130 al 146, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, copia simple de ejemplar de Convención Colectiva de Trabajo conocida como CANARES, por cuanto la misma no es susceptible de valoración por tener carácter normativo y de obligatorio conocimiento del Juez, en virtud del principio iura novit curia, teniéndose como un auxilio y facilitación a la labor sentenciadora, nada se analiza al respecto.

Con relación a la prueba de informes rendida por el Banco de Venezuela, se observa que sus resultas constan en autos de los folios 178 al 216, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, la entidad bancaria informó que la cuenta nómina N° 01020135740106602768 fue abierta a nombre de la actora por parte de la empresa codemandada, Consultores Koni y remitió los movimientos registrados en dicha cuenta, se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la celebración de la audiencia de juicio que la misma no fue objeto de impugnación en la oportunidad procesal correspondiente, manifestando el apoderado actor que no se desconocían los pagos que por la cuenta nómina se le hacían a su representada pero que además percibía otros de manera aparte en dinero en efectivo, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a las testimoniales se promovió la declaración de los ciudadanos G.Z., F.M., E.B., M.C., J.L.P., F.T., P.N., O.F., L.S. y E.V., dejándose constancia de la comparecencia de los ciudadanos G.Z.S. y P.M.N.R., a la celebración de la audiencia de juicio de cuyas declaraciones manifestaron los siguientes hechos:

El ciudadano G.Z.S., en su declaración señaló que sabe que la empresa Consultores Koni se encuentra ubicada en las instalaciones del Bingo La Trinidad de la urbanización La Trinidad, que el horario de trabajo de las azafatas, anfitrionas y mesoneras que laboran en la empresa está conformado por 3 turnos rotativos de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., 03:00 p.m. a 11:00 p.m., 11:00 p.m. a 07:00 a.m., los 2 primeros con un día libre y el tercero con 2 días libres a la semana y una hora de descanso, que casi todas las comidas y bebidas que se expenden en la empresa se obsequian o se regalan a los clientes, el 98% de lo que se consume es regalado; que la empresa paga 15 días de utilidades a sus empleados; ante las repreguntas de la parte actora, respondió el testigo que estaba prestando servicios para Consultores Koni desde el 02 de julio del año 2008, que tiene un horario de trabajo diurno, que inicia de 07:00 a.m. hasta las 03:00 p.m. más o menos, que actualmente está haciendo labores de oficina, que trabaja 5 días a la semana, que ha visto a la accionante y no ha tratado con ella más allá de un “buenos días, buenas tardes”; respondió a las preguntas del Juez que era empleado de Consultores Koni desde el año 2008 y es asistente del Departamento de compras y de almacén, que le ha tocado trabajar en varios turnos, de noche y de tarde.

Finalmente el ciudadano P.M.N.R., manifestó de viva voz ante las preguntas realizadas por la demandada, que sabe y le consta que la empresa Consultores Koni, C.A. se encuentra ubicada en la avenida La Trinidad, edificio Bingo La Trinidad, que el horario de trabajo de las azafatas, anfitrionas y mesoneras que laboran en la empresa está conformado por 3 turnos rotativos: de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., 03:00 p.m. a 11:00 p.m., 11:00 p.m. a 07:00 a.m., que sí sabe que a partir del día 02 de abril de 2007 ocurrió una sustitución de patronos entre las empresas demandadas y hubo un cambio de nombre, que sabe y le consta que la mayoría de las comidas y bebidas que se dan en la empresa son gratuitas y se le obsequian a los clientes, que casi todas son gratuitas, que la empresa paga 15 días de utilidades a todos sus empleados, que le consta todo eso porque trabaja en la empresa en el Departamento de Seguridad; ante las repreguntas de la parte actora, respondió el testigo que comenzó a prestar servicios para Consultores Koni en el mes de abril del año 2005, que su horario de trabajo es de 08:00 a.m. a 08:00 p.m., que no le consta cuál era el horario de la demandante, que hay 3 turnos diferentes, que se di cuenta de la sustitución de patronos al ver los recibos de pago y habló con una persona de Recursos Humanos y le comunicó el cambio que hubo, no recuerda su nombre, no sabe a quiénes más le comunicaron la sustitución de patrono, que él labora 12 horas diarias con un día intermedio de descanso para entrar en la noche y cambiar el turno, que los días libres son rotativos, que tiene 1 ó 2 días de descanso a la semana, que le consta que la empresa paga 15 días de utilidades anuales porque eso es lo que se refleja en sus recibos de pago cuando le hacen el depósito a finales de noviembre, que conoció a la accionante de vista y poco trato.

El Juez de primera instancia desechó las anteriores declaraciones del proceso por cuanto los testigos laboran para la codemandada Bingo La Trinidad el primero como asistente de compras de almacén y el segundo en el departamento de seguridad, evidenciando de sus declaraciones que no tenían conocimiento cierto sobre los hechos debatidos en la presente controversia; no obstante ello esta alzada apreciara las mismas como indicio pero para esclarecer lo referido a las utilidades armonizado con otras probanzas, por cuanto con respecto al horario de la actora y demás hechos entiende esta superioridad que son solo testigos referenciales por los cuales sus dichos no deben ser apreciados en esos puntos.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 19 de septiembre de 2010 por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; declaró la responsabilidad solidaria entre ambas codemandadas respecto a las obligaciones laborales que haya lugar con la demandante; que quedaron admitidas por las codemandadas las fechas de inicio y egreso, es decir, desde el 03 de diciembre de 2004 hasta el 15 de octubre de 2008, con una antigüedad de 3 años y 10 meses completos; condenó las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por no haber sido desvirtuado por la demandada el despido injustificado invocado por la parte actora; respecto al salario devengado por la trabajadora concluyó que era un salario mixto, que la actora no devengó horas extras, que cuando laboró en jornada nocturna y en días feriados le fueron oportunamente pagados dichos conceptos y que igualmente le fue cancelado el porcentaje por servicio de consumo, que quedó reconocido por las codemandadas el derecho de la trabajadora a percibir la cantidad de Bs.F. 15,00 diarios por propina, ordenando en consecuencia la realización de una experticia complementaria del fallo para la determinación del salario normal devengado por la trabajadora, declarando improcedente el reclamo por concepto de horas extras, bono nocturno y días feriados; en cuanto a las vacaciones y bono vacacional, condenó únicamente el periodo 2005-2006 a ser calculado mediante experticia complementaria del fallo; declaró improcedente el reclamo por concepto de utilidades, con excepción del correspondiente al año 2005 y la fracción correspondiente a los diez meses del año 2008, ellos en base a 15 días; declaró improcedente el reclamo por salario no pagado desde el 01 al 15 de octubre de 2008, y por último condenó la prestación de antigüedad ordenando el descuento de un anticipo recibido, así como los intereses sobre dicha prestación, los intereses moratorios y la indexación judicial, conceptos éstos que ordenó calcular mediante experticia complementaria del fallo.

La apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la no procedencia de las horas extraordinarias en jornada nocturna así como el bono nocturno y los días feriados reclamados, en segundo lugar la improcedencia declarada de 120 días de pago de utilidades y que la recurrida condenó 15 días conforme a la Ley, la improcedencia de las vacaciones y bonos vacacionales durante toda la relación de trabajo motivado a la incorrecta valoración de las pruebas que fueron desconocidas en juicio, también recurrió por la improcedencia del 10% así como la tasación de la propina distinta a lo peticionado; también objetó la forma en que fue condenada la prestación de antigüedad sobre los últimos 10 meses de prestación del servicio así como los 15 días reclamados de salarios no pagados.

En primer lugar, debe establecer este Juzgado Superior que ante la incomparecencia de la parte demandada recurrente ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la celebración de la audiencia oral y pública fijada para el día miércoles 25 de abril de 2012 a las 10:00 a.m., debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia declarar desistida la apelación ejercida y condenar en costas a la accionada según lo previsto en el artículo 62 ejusdem, tal como se hará de manera expresa en la parte dispositiva de la presente decisión. Así se establece.

Para decidir esta alzada en relación a la apelación interpuesta por la parte actora, una vez revisado el libelo de la demanda, la contestación y los recaudos probatorios aportados, con respecto al punto específico referido al 10% de consumo, se evidencia de los recibos de pago que fueron efectivamente valorados que ese 10% era cancelado por la parte demandada y esta alzada es del criterio de que deben ser considerados los montos que allí se reflejan en los recibos de pago por cuanto la demandada admitió y demostró que efectivamente se pagaban esos valores que allí se identificaron, motivo por el cual no procede el reclamo de la parte actora en que se consideren los 3 puntos invocados en el escrito libelar sino lo que se refleje de los recibos de pago aportados en autos y de los que la demandada aporte al momento de practicarse la experticia complementaria del fallo. Así se establece.

En relación a los puntos por propina, evidencia esta alzada que en la contestación a la demanda, la accionada nada dijo en cuanto a la no existencia del derecho a percibirla y tampoco en relación a si ésta había sido tasada o no, solamente argumentó que en caso de que ello fuera procedente le correspondía aplicar como referencia la convención colectiva conocida como CANARES que las partes reconocen no haber suscrito y por lo tanto no serles aplicables; en este sentido este Juzgado Superior observa que la contestación no fue precisa y en atención a los criterios jurisprudenciales actuales, específicamente la sentencia proferida en Sala de Casación Social, caso Panadería y Pastelería Don Pan, siendo que al haber imprecisión en la forma de dar contestación a la demanda, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que en ausencia de tasación por parte del patrono y del trabajador, el valor de la propina que debe imputarse al salario debe ser tasada por el Juez, por lo cual en este caso cuando no se precisa si estaba tasada o no y la parte actora alega que sí estaba tasada en base a 3 puntos, esta juzgadora aprecia que lo que estaba tasado era la propina pagada mensualmente y no el valor propina que debía ser incluido en el salario por lo cual se tasa dicho valor en un punto semanal, esto es en Bs. 175 no pudiendo esta superioridad apreciar otra cosa porque la demandada no se excusó argumentando que se encontraba tasada en determinado monto o cantidad de puntos, simplemente dijo que en dado caso se tomara como punto de referencia lo establecido en la convención colectiva que rige a los restaurantes, conocida como CANARES, que no le es aplicable por no estar suscrita por la ella, no ser extensión obligatoria ni existir adhesión a ella, ante lo cual esta alzada debe tomar como cierto lo expuesto por la parte actora en cuanto a como estaba tasada el pago de la propina y en ese sentido modificar lo declarado por la sentencia recurrida y bajo esas consideraciones de los 3 puntos demandados deben ser tomado 1 punto como incidencia salarial, esto es, se estima el valor en base a Bs. 175 el punto lo que equivale en un mes a Bs. 700 y no en Bs. 2.100, como lo solicito la parte actora en el libelo de la demanda, por cuanto no es la propina como tal lo que es imputable al salario como ya se explico. Así se establece.

Con respecto al reclamo de horas extraordinarias, por cuanto quedó reconocida por las demandadas la jornada que alegó la trabajadora en su escrito libelar, en este sentido es cierto que de la deposición de los testigos promovidos por la parte demandada no pudo determinarse exactamente cuál era la jornada cumplida por la trabajadora, porque en relación a ello señalaron que se trabajaban 3 turnos pero no que coincidían en horario ya que tenían horarios distintos a ella porque desempeñaban funciones diferentes a las de la accionante como para dar certeza de sus dichos, no pudiendo ser precisos de la jornada, aunado a que la empresa demandada tampoco aportó a los autos los horarios correspondientes que de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo en estos casos de jornadas por turnos deben por obligación presentar porque las Inspectorías del Trabajo deben refrendarlos, por lo que mal puede considerarse esos dichos en cuanto a la jornada laboral de la trabajadora como contestes porque en todo caso fueron testigos referenciales, ya que ninguno tenía el cargo de azafata o anfitriona ni que trabajaba directamente con la accionante para poder establecerse ni por parte de esta Superioridad ni por el Juez a quo cuál era efectivamente su jornada y en consecuencia de ello, se modifica lo establecido por la sentencia de primera instancia, teniendo como cierta la jornada alegada por la actora en su escrito libelar porque nada probó la demandada que la desvirtuara; sin embargo evidencia esta alzada que no puede condenarse más allá del límite legal de 100 horas extraordinarias conforme lo prevé el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, evidenciándose que incluso con respecto a ese exceso de las 100 horas, la Sala de Casación Social también ha sostenido que en caso de que esas horas en exceso hayan sido demostradas deben ser canceladas porque se produciría lo que se llama una apropiación indebida de la actividad del trabajador, pero se observa que en el presente caso si bien es cierto quedó firme la jornada, eso sólo evidencia que la trabajadora tenía derecho a horas extraordinarias en virtud de la jornada, debiendo establecerse hasta las 100 horas como una sanción para la empresa pero de allí a que se pretenda que por tener esa jornada se hayan laborado horas extraordinarias todos los días de todo el tiempo en que la trabajadora estuvo prestando servicios, es muy distinto y eso no fue demostrado y eso era inmanente a la parte actora, siendo su carga demostrar que además de esas 100 horas extras que la ley permite pudo haber laborado la cantidad de horas extras reclamadas en el libelo y que por máximas de experiencia se sabe que ningún trabajador va a laborar todos los días de todos los años en que haya prestado el servicio, por lo que en consideración a ello se condena el máximo legalmente permitido armonizando las máximas de experiencia con el tope que establece la ley en este sentido, siendo procedente en derecho el concepto pero no el número de horas reclamadas sino al tope legal antes señalado, pues, no se evidenció de autos, como ya se indicó, lo invocado por la parte actora en cuanto al número de horas laboradas, debiendo ordenarse su cancelación en base al último salario que se establezca de la parte actora, por cuanto no fueron pagadas durante la prestación efectiva del servicio, motivo por el cual se modifica el fallo apelado en relación a este punto. Así se establece.-

Por otro lado, no comparte esta alzada la reclamación correspondiente en base a los mismos argumentos de los días feriados y el bono nocturno que se solicitan en el escrito libelar porque de la verificación de los recaudos probatorios aportados por las partes, incluso de los mismos presentados por la parte actora, de los cuales debe advertirse que en atención al principio de comunidad de la prueba y el mérito favorable de los mismos, deben ser apreciados en toda su extensión y no en cuanto sólo pretenda favorecer al promovente, los días feriados que laboraba la trabajadora le eran efectivamente pagados, motivo por el cual, infiere esta Superioridad que se pagaban también los días domingos que ella laboró y el bono nocturno que se causó, que independientemente que la jornada alegada haya quedado firme, ello no quiere decir que llegó a trabajar todos los domingos alegados durante la vigencia de la relación laboral, observándose que los que trabajó le fueron cancelados en los recibos de pago, al igual que el bono nocturno como se refleja en los recibos consignados a los autos, por lo que se declara improcedente la apelación en relación a los conceptos de días feriados o domingos y bono nocturno. Así se establece.

Ahora bien, a los fines de decidir lo señalado por la parte actora en la audiencia oral y pública celebrada que la recurrida tomó en cuenta una serie de documentales que incidieron en la decisión tomada, no debiendo haberse considerado los recibos de pago de salarios, asignaciones y utilidades consignados armonizándolos con la prueba de informes rendida por el Banco de Venezuela conduciéndola a conclusiones erradas, en este sentido, una vez revisadas por este Juzgado Superior las documentales aludidas, se observa que ante el desconocimiento hecho por la parte actora de algunas, así como la impugnación de otras por haber sido promovidas en copia simple, la parte demandada en cuanto a las impugnadas se limito a insistir en ellas y en cuanto a las desconocidas solicitó la prueba de cotejo señalando como documento indubitado el instrumento poder otorgado por la parte actora a sus abogados, por lo cual se realizó la experticia grafotécnica por funcionarios adscritos al CICPC y se fijó la prolongación de la audiencia de juicio a los fines que comparecieran los expertos a rendir declaración y pudieran las partes hacer las observaciones que consideraran correspondientes, no acudiendo los expertos a ninguna de las audiencias fijadas, haciendo las partes las observaciones que consideraron convenientes, no insistiendo la demandada en que se instara de nuevo al experto a comparecer cuando el a quo considero que se encontraba bien ilustrado para decidir, considerando quien decide, que tal desinterés del promovente lo dejo habilitado para decir bajo su sana apreciación, por lo cual éste se apartó del dictamen emitido, valoró las documentales atacadas en virtud de que a su entender al adminicular las referidas documentales con la prueba de informes rendida por el Banco de Venezuela, evidenció que sí se habían efectuado los pagos aludidos en esos recibos de pago; al respecto esta alzada establece que conforme los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los Jueces tienen plena capacidad base su sana crítica de valorar todas las pruebas y hacer los análisis pertinentes y con respecto al dictamen de los expertos según lo contemplado en el artículo 92 ejusdem, podrán apartarse de las conclusiones arribadas conforme a su convicción y de manera motivada y esto fue lo que consideró el Juez por el principio de celeridad procesal motivado a la incomparecencia en 2 oportunidades de los expertos para realizar su análisis en que independientemente del resultado arrojado pudiese apartarse de él y por indicios u otros medios probatorios cursantes en autos formarse convicción al proceso, siendo una situación plenamente válida en el proceso labor; no obstante ello esta alzada revisó las documentales desconocidas, las impugnadas así como el informe del Banco de Venezuela en específico los montos y las fechas de cada uno y encontró una serie de incongruencias que no da certeza al Juez y por lo tanto disiente del criterio expuesto por el a quo, no pudiendo ser apreciados dichos instrumentos por cuanto ante la duda, debe interpretarse a favor de la trabajadora, como se expreso en el momento de valor las mismas.

Así mismo y específicamente en cuanto al reclamo de vacaciones que estuvo fundamentado por la accionante en el no disfrute, observa quien suscribe el presente fallo que si bien es cierto cursan en autos unas documentales referidas a ello, éstas fueron impugnadas por estar consignadas en copia simple y la parte demandada no insistió en el valor probatorio de las mismas a través de algún medio idóneo, por lo que erró el a quo en otorgarles valor probatorio para declarar la improcedencia del concepto reclamado, pues no le esta dado ejercer la defensa de ninguna de las partes en juicio, por lo que conforme lo previsto en el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo al quedar dichas pruebas desechadas del proceso, corresponde entonces el pago de este concepto reclamado en el escrito libelar por los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y la fracción del año 2008. Así se establece.

En relación al reclamo de los bonos vacacionales, el a quo baso su motivación para negarlos tomando en cuenta unas copias que fueron impugnadas, los referidos al periodo 2004-2005 y no se verifica que en los informes del banco en esos periodos hubieren sido depositados en la cuenta nomina de la trabajadora esos montos que se refieren como pagados por ese concepto para siquiera presumir que fueron pagados, por lo cual erró en su apreciación y proceden derecho el pago del bono vacacional en ese periodo por no haber sido probado por la demandada su pago. El bono vacacional referido al periodo 2005-2006 procede en derecho su pago por cuanto no consta a los autos que fuere demostrado pago alguno en ese periodo. En cuanto al periodo 2006-2007 igualmente fue impugnada la copia simple presentada por la demandada y de los informes del banco no se verifica en la fecha que se dice se pago deposito de dicho monto que pueda presumir su pago, por lo cual corresponde en derecho el pago del mismo. El del periodo 2007-2008 el instrumento presentado por la demandada como prueba de su pago no tiene firma de la actora lo que violenta el principio de alteridad de la prueba, (inserta al folio 90 del expediente) por lo cual no le es oponible y al no verificarse del informe del banco depositado el monto que allí se refleja prospera el reclamo de la accionante por lo cual procede ordenar su pago.

Con respecto al reclamo de utilidades en base a 120 días anuales, por ser un pedimento exorbitante a lo legalmente previsto y nada haber aportado al respecto la parte actora, teniendo la carga de ello, muy por el contrario pudo demostrar la demandada con la declaración de los 2 testigos promovidos, los cuales fueron contestes en sus dichos con respecto a este punto, que la demandada otorgaba 15 días por concepto de utilidades y como es un derecho que todos los trabajadores conocen cuántos días otorga su patrono por este concepto adminiculado con el recibo de pago de utilidades cursante al folio 92 (hoy 94) de la primera pieza del expediente que al realizar un ejercicio matemático tomando como base el salario que se verifica percibió la actora en el mes de septiembre de 2006 como consta de recibo de pago de salarlo reconocido por ella por cuanto no fue atacado cursante al folio 110 (antes 108) de la primera pieza del expediente al multiplicar el salario diario de Bs. 17,07 por 15 días suma la cantidad de Bs. 256,15 monto que en cierta media coincide con el monto pagado para esa época por la utilidad según el recibo supra mencionado, por lo cual es la base que corresponde considerar para este concepto, por lo cual no prospera el reclamo incoado por el apelante, en consecuencia este Juzgado Superior concluye que efectivamente la empresa paga 15 días por utilidades anuales y en consecuencia ratifica lo establecido por el juez en su sentencia en cuanto a la base para el pago de las utilidades. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a los periodos reclamados para el pago de utilidades del año 2005 no se demostró pago por lo que se ratifica lo expuesto por el a quo que debe ser pagado. En cuanto al año 2006 no procede el pago por cuanto se evidencia al folio 94 (antes folio 92, documental que no fue atacada por la actora y esta firmada por la misma) de la primera pieza del expediente se verifica que fue pagada dicha utilidad. En cuanto al año 2007 que el a quo considero pagada evidencia esta superioridad que se baso en documental cursante al folio 96 (antes folio 94) que fue atacada por cuanto no se encuentra firmada por la actora, lo que violenta el principio de alteridad de la prueba aunado a que no se evidencia del informe del banco que en la fecha que se dice pagada se hubiere hecho deposito alguno de ese monto en la cuenta nomina de la trabajadora, por lo cual erró el juez en su apreciación y es por lo cual prospera lo alegado por el apelante y en consecuencia procede en derecho el pago de este periodo de la utilidad. En cuanto a la fracción del año 2008 aun cuando se alego ante esta alzada que no fue condenada y que hubo omisión de pronunciamiento ello no es cierto pues se evidencia de autos que el juez la condeno, por lo cual se ratifica su condena por cuanto efectivamente no se evidencia de autos que fue pagada. Así se decide.

Con relación a los 15 días de salario demandados comprendidos entre el 01 y el 15 de octubre del año 2008, el mismo se considera improcedente por evidenciarse de autos, tal como lo señaló el Juez de primera instancia, de las resultas de la prueba de informes del Banco de Venezuela que la demandada depositó en la cuenta de la accionante en dichos periodos unos montos que deben considerarse salario y que coinciden con el salario de la trabajadora de la época, por lo que se confirma lo señalado sobre este punto en la sentencia apelada. Así se establece.

En cuanto a la prestación de antigüedad se condenó la misma así como los intereses causados ordenando el descuento del anticipo recibido por la actora de Bs. 1.200, documental que fue desconocida y objeto de la experticia grafotécnica realizada, no obstante ello quien suscribe el presente fallo analizó los recibos correspondientes y los adminiculó con la información suministrada por el Banco de Venezuela, no evidenciando ningún monto que coincidiera con este para las fechas señaladas: 25/01/2006 y 08/08/2006 ni para la fecha del recibo impugnado cursante al folio 80 de la primera pieza del expediente, motivo por el cual ante la duda debe aplicarse lo más favorable a la trabajadora y en consecuencia de ello al no quedar demostrado el pago de anticipo de prestaciones sociales por esa suma, no puede ordenarse su descuento, modificándose la sentencia apelada en este sentido. Así se establece.

Finalmente con relación al concepto de prestación de antigüedad sobre los últimos 10 meses de prestación del servicio, la recurrida no ordenó el pago de los 6 días adicionales, por lo que para ese último periodo la actora apelante reclama ante la alzada que le correspondían 66 días, y para decidir esta superioridad observa una vez verificado el cálculo efectuado por la sentencia recurrida, que efectivamente erró el a quo al no adicionar los 6 días que prevé el artículo 108 ejusdem como adicional de días de antigüedad en la fracción superior a 6 meses, por lo que se declara procedente la apelación en base a este punto, toda vez que esos días adicionales son acumulativos y conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo una vez superada la fracción de 6 meses, corresponden los 2 días adicionales y al haber laborado la trabajadora 10 meses en el año 2008, le corresponden 66 días por éste último período, siendo modificado el fallo apelado en este sentido. Así se establece.

En consecuencia de lo anteriormente señalado, este Tribunal procede a determinar los conceptos condenados por la recurrida que quedaron firmes por no ser apelados así como las modificaciones ordenadas en la presente decisión, y los conceptos aquí condenados y ello en base a los siguientes parámetros:

1. - Sobre las horas extras reclamadas por la actora. A los fines de la cuantificación de lo que corresponde pagar por este concepto, se ordena practicar experticia complementaria del fallo mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en cada año reclamado compute 100 horas extras las cuales deberán ser calculadas con la base salarial del último salario normal promedio que resulte establecido, considerando incluir todas las percepciones permanentes que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo se consideren salario aplicando igualmente el recargo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo dictada en junio de 1997. Así se establece.

2. - En relación a lo reclamado por concepto de propina y 10% de servicio cobrado al cliente, se ordena incluir como salario el valor propina establecido por esta superioridad en 1 punto semanal que suman mensualmente Bs. 700 mas el 10% de servicio por consumo que pagaba la empresa y que se reflejen de los recibos de pago que se encuentran en autos y de los que deberá aportar la empresa de los periodos que no se verifiquen en autos a través de su nomina u otros documentos propios para verificar lo que le pagaron en cada periodo, que de no aportarlos se consideraran los expresados por la actora en su libelo en los periodos que no puedan ser verificados de los recibos constantes en autos y no impugnados ni atacados. Así se establece.

3. - En relación a lo reclamado por concepto de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del principio de no reformatio in peius se ratifica lo condenado por el a quo en su decisión y en consecuencia se confirma que en cuanto a la forma como se puso fin a la relación de trabajo, quedó este hecho controvertido alegando la demandante que fue despedida sin justa causa y las codemandas señalando que no la despidieron sino que el vínculo laboral termino por causas no imputables a la demandada que la trabajadora no fue a trabajar más y que por el contrario ésta les debe el preaviso el cual reclaman por compensación. Así las cosas, quien decide observa que de conformidad con lo previsto en el literal f) del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, la inasistencia injustificada al trabajo durante tres día hábiles en el periodo de un mes es causa justificada para despedir a un trabajador, por tal razón, el patrono que considere que un trabajador suyo haya incurrido en esta falta debe proceder dentro de los cinco días hábiles siguientes a participar el despido a los fines de no incurrir en la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constituyendo ello una carga para el patrono y que de no cumplirla se le debe tener por confeso en el reconocimiento del despido injustificado. En el caso bajo examen, la demandada alega que la trabajadora dejó de asistir al trabajo, sin embargo, no demostró a los autos haber cumplido con su carga de participar el despido por lo que forzosamente se debe declarar el efecto previsto en el Artículo 187 ejusdem quedando confeso en el hecho que despidió a la trabajadora sin justa causa, en consecuencia este alzada ratificando lo expuesto por el a quo en su decisión declara que la relación de trabajo culminó por despido injustificado. y en consecuencia como no consta a los autos el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo reclamadas por la accionante, se declara procedente, por lo cual, le corresponde conforme al numeral 2) de la norma por Indemnización por despido injustificado ciento veinte (120) días de salarios y conforme al literal d) de la misma norma le corresponde por indemnización sustitutiva de preaviso sesenta (60) días de salario, conceptos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo en base al último salario integral devengado por la trabajadora. Así se establece.

4. Reclama la actora el pago de la prestación de antigüedad : corresponde su pago en virtud de los parámetros establecidos por el a quo en su decisión pero adicionando para el salario aplicable mes a mes las incidencias de valor propina y porcentaje del 10% previamente establecidos mas las horas extras condenadas en cada periodo y sin descontar el monto de Bs. 1.200 a que hizo alusión el a quo en su decisión por no ser procedente, adicionando en la fracción de 10 meses de prestación de servicio los 6 días de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 ejusdem. En virtud de ello se declara procedente tal reclamación de conformidad con lo previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole por el primer año de servicio cuarenta y cinco (45) días de salarios, por el segundo año sesenta y dos (62) días de salarios, por el tercer año sesenta y cuatro (64) días de salarios, y por la fracción de los diez meses del cuarto año sesenta y seis días (66) días de salario. Concepto que deberá ser calculado mediante una experticia complementaria del fallo en base al salario integral devengado por la trabajadora mes a mes durante el tiempo que duró la relación de trabajo que comprende el salario normal conforme lo preceptuado en el artículo 133 de la Ley orgánica del trabajo ( incluido toda percepción salarial permanente y regular incluso bono nocturno, horas extras) , más las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades y que deberá ser igualmente determinado por el experto contable. Adicionalmente deberá calcular los intereses de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se establece.

5. En cuanto a las vacaciones no disfrutadas 2004-2005,2005-2006,2006-2007, así como las fraccionadas del periodo 2007-2008, proceden en derecho como se expreso con anterioridad y se ordena el pago de 15 días por el primer periodo, 16 por el segundo periodo, 17 por el tercer periodo y 15 días por la fracción de 10 meses de prestación de servicio del ultimo año por lo cual corresponden en total 63 días por el último salario normal establecido y como quiera que no fue punto de apelación lo expresado por el a quo en su decisión de que el salario es mixto se debe considerar el último salario promedio normal de conformidad con lo contenido en el último aparte del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

6. - En cuanto a los bonos vacacionales demandados de los periodos 2004-2005,2005-2006,2006-2007, así como las fraccionadas del periodo 2007-2008: proceden en derecho como antes se expreso por consecuencia corresponden 7 días por el primer año, 8 días por el segundo año, 9 días por el tercer año y 8,33 días por la fracción de10 meses de prestación de servicio que suman 34,33 días por el salario promedio normal del último año devengado por la actora. Así se establece.

7. En cuanto al reclamo de las Utilidades de los años 2005,2006.2007 y 2008, en base a 120 días por año: Respecto al concepto de utilidades, la demandante las reclama en forma íntegra desde el 01-01-2005 al 15-10-2008 y en base a 120 días, aduciendo que nunca le fueron canceladas, pero como se verifico con anterioridad solo corresponden las referidas al año 2005, 2007, y la de la fracción del año 2008, y en base a 15 días por año, por lo cual corresponden 15 días por el año 2005, 15 días por el año 2007 y 11,25 días por el año 2008 como fracción de 9 meses calendarios dese enero a septiembre de 2008, lo que suma un total de 41,25 días por el salario promedio normal del último año de prestación de servicio. Así se establece.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, esta alzada ratifica las consideraciones expuestas por el a quo en su decisión por lo cual acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de la última notificación de las codemandadas, es decir, 08 de junio de 2009 (folios 42-45 del expediente), hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se establece.

Se ordena una experticia complementaria del fallo, para el calculo de todos los conceptos condenados de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para lo cual el juzgado ejecutor deberá nombrar experto contable único cuyos honorarios deberán ser sufragados por la parte demandada.

En caso de incumplimiento del fallo se procederá a ordenar el cálculo de intereses de mora y la indexación según lo contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; en consecuencia se declara parcialmente con lugar la demanda incoada, modificándose la sentencia apelada y en virtud que el recurso de la parte demandada fue declarado el desistimiento por su incomparecencia a la audiencia de parte fijada, se le condena en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de septiembre de 2011 por la abogada M.D.C.G.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de septiembre de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de septiembre de 2011 por la abogada A.F., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de septiembre de 2011. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara la ciudadana D.P.M. en contra de las sociedades mercantiles CONSULTORES KONI, C.A. y BINGO LA TRINIDAD. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a pagar los conceptos que de manera detallada se expresaron en la parte motiva de la presente decisión en función de los montos que determinara el experto contable que realice la experticia complementaria del fallo ordenada. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los once (11) días del mes de mayo de 2012. AÑOS: 202º y 153º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 11 de mayo de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2011-001403

JG/OR/ksr.