Decisión nº 276-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 11 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de Octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-020497

ASUNTO : VP02-R-2011-000674

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

E.E.O.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el profesional del derecho D.C., inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 110.746, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JOSBER J.G.O., en contra de la decisión No. 1147-11, de fecha Ocho (08) de Agosto de 2011, dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, en la causa seguida por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.M. y Y.M..

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Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2011, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha treinta (30) de septiembre de 2011, se produce la admisión del Recurso de Apelación, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El profesional del derecho D.C., actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JOSBER J.G.O., estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación de conformidad con lo establecido en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión antes mencionada, fundamentado en los siguientes términos:

Señala el recurrente que, su defendido fue detenido por Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) y Funcionarios de la Policía de San Francisco (POLISUR) sin existir elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del mismo, a pesar que se evidencian flagrantes violaciones de Derechos Constitucionales y Fundamentales, debido a que no había ninguna solicitud ni denuncia en contra de su patrocinado, para haber sido detenido por el Cuerpo Policial que realizó el procedimiento; quien fuera sacado de su domicilio sin ninguna Orden de Aprehensión, ni Orden de Allanamiento que les permitiera introducirse en el domicilio de su representado, como lo establece el Artículo 44 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco se puede esgrimir, como lo quiere hacer ver el Cuerpo Policial actuante y a su vez el Representante Fiscal, que existe Flagrancia de conformidad con el Artículo 248 ejusdem.

Conforme a lo anterior, agrega el impúgnate que, por las circunstancias de modo, lugar y tiempo se evidencia que el supuesto hecho sucedió a las cinco y treinta minutos de la mañana (5:30 am.) del día seis (06) de Agosto de dos mil once (2011), en el Sector Mano de Dios, Haticos por Arriba, Parroquia C.d.A. y su representado fue aprehendido a las cinco y treinta y cinco minutos de la tarde (5:35 p. m) en su residencia ubicada en el Edificio Tamar N° 5, Apartamento 3-D, situado en la Urbanización Paraíso El Sol, Municipio San F.d.E.Z., según el Acta Policial levantada al efecto, de donde se evidencia según aduce que, transcurrieron más de doce (12) horas desde el momento en el cual supuestamente ocurrieron los hechos que se le imputan.

Aunado a lo anterior, manifiesta el apelante que, además, no hubo ninguna persecución policial, ni de la comunidad, que pudieran demostrar que hubo una flagrancia y que su Representado tuviera alguna responsabilidad en el mismo; y después de haber sido detenido su Patrocinado, hora y media (1½) más tarde apareció una ciudadana de nombre G.M., identificada en actas, presentando una denuncia en contra de su Defendido, lo cual se puede evidenciar en los folios tres (3), cuatro (4) del Expediente y Actuaciones que fueron presentadas ante el Tribunal por el Ministerio Público.

Acorde a lo anterior, esgrime el profesional del derecho que, a pesar de existir las violaciones Constitucionales y Fundamentales en contra de su Representado, el Ministerio Público hace una imputación de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES Y FÚTILES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 406, Ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con el Artículo 80 ejusdem, sin existir elementos criminalísticos, ni pruebas fehacientes que pudieran responsabilizar a su Defendido, pues únicamente se basa en la denuncia que fuera realizada posteriormente a la detención de su defendido, y en una foto que cursa al folio seis (06) de la ciudadana G.M.B., donde se muestra la mitad de su cuerpo (cara) y en otra que riela al mismo folio, su brazo izquierdo con un yeso, sin ningún Informe Médico, bien sea del Médico Tratante o un Médico Forense, que pueda corroborar la realidad de la lesión que pueda tener dicha ciudadana en su rostro y en su brazo, puede ser una partidura del dedo, un desgarramiento muscular, partidura de la muñeca, entre otras; motivo por el cual las normas y las reiteradas jurisprudencias para darle legalidad a cualquier denuncia por lesiones, establecen que deben estar avaladas por un Médico Forense.

En ese mismo orden de ideas, refiere el impugnante que, también el Representante del Ministerio Público consigna al momento de la Audiencia de Presentación, unas fotografías, folio diecinueve (19) del Expediente, del ciudadano M.A.C.B., identificado en actas, de quien tampoco existe ningún Informe Médico Forense ni de Médico Tratante, que avale sus lesiones, tal como se puede evidenciar en el Expediente de la Causa; aunado al hecho que este ciudadano tiene un nombre diferente al manifestado en el Acta Policial levantada por los Funcionarios actuantes, quienes reportan que el agraviado es de nombre M.M., que vendrían a ser, en todo caso, personas diferentes.

Igualmente, argumenta el recurrente que, en la Audiencia de Presentación, señaló respecto a las fotografías tomadas donde supuestamente ocurrieron los hechos, insertas al folio ocho (8) del Expediente, que las mismas no se corresponden al sitio donde sucedieron los supuestos hechos, sino que son fotos del Edificio donde reside su Representado y que fue avalado con la Carta de Residencia emitida por el C.C.P.E.S., inserta al folio veinte (20) del Expediente; e igualmente en el follo veintiuno (21) del citado expediente, existen nombres, firmas, números de cédulas y teléfonos de vecinos que residen en el mismo Edificio del imputado, quienes presenciaron el momento de la aprehensión del mismo y que indican que fue sacado de su domicilio arbitrariamente por los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y de la Policía de San Francisco (POLISUR), sin tener ninguna razón o motivo para introducirse en su domicilio.

Asimismo, el impugnante hace referencia que se consignaron fotografías (folios treinta (30) al treinta y tres (33) del Expediente), donde se evidencian las condiciones como quedó el interior del inmueble donde reside su Defendido luego de su aprehensión, todo ello producto de la actividad o procedimiento desplegado por los Funcionarios Policiales actuantes. En ese sentido, afirma que el Cuerpo Policial violentó lo establecido en los Artículos 112, 113, 114 y 117 del Código Orgánico Procesal Penal, que tratan sobre la Investigación Policial, Deber de Información, Subordinación y Reglas para la Actuación Policial debido a que no existían motivos ni razones para aprehender a su representado, ya que, en el momento que lo hicieron no existía ninguna denuncia, ninguna orden de aprehensión o de allanamiento emanada por Tribunal alguno, así como tampoco alguna persecución en caliente; sino que por el contrario, su patrocinado se encontraba en su residencia durmiendo al momento de ser sorprendido por los Funcionarios actuantes.

Igualmente, agrega quien recurre que los Funcionarios violaron los Artículos 44 (Ordinal 1), 49 (Ordinales 1 y 2) y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que lo privaron de su libertad sin existir ninguna Investigación Previa, lo cual viola el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de los cuales goza todo ciudadano como derecho constitucional, así se encuentre imputado por algún hecho punible.

En consecuencia, manifiesta el recurrente que, a pesar de haberle hecho referencia al ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, con pruebas contundentes que se desprenden de la misma Acta Policial, de la denuncia de la supuesta agraviada y habiéndole solicitado la NULIDAD establecida en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que son muy claras al establecer que al darse violaciones constitucionales, fundamentales y de derechos humanos, el Juez de la Causa decretó sin lugar la misma, porque según él existen elementos de convicción, elementos éstos que no se evidencian en ninguna parte, obviando las violaciones flagrantes en contra de su representado, ya que fue detenido y posteriormente a su detención es cuando se presenta una supuesta víctima a realizar una denuncia en su contra, esto es luego de haber transcurrido más de doce (12) horas desde el momento en el cual ocurrieron los supuestos hechos. Se pregunta entonces la Defensa: ¿cuáles fueron los motivos y las razones de los Funcionarios Policiales, si en ningún momento existía denuncia, orden de aprehensión u orden de allanamiento en contra de su Patrocinado y mucho menos una Orden de Investigación emanada del Ministerio Público, quien es el órgano que dirige, en todo caso, el procedimiento donde no existe la flagrancia?.

Por tanto, denuncia el impugnante que el Juez A Quo en la Decisión antes indicada no se pronunció en modo alguno respecto a los argumentos de la Defensa expuestos oralmente en inmediación con el Juez de Control y con el Fiscal del Ministerio Público durante el desarrollo de la Audiencia Oral, respecto de la falta de un elemento que constituye la probanza fundamental del supuesto hecho, y de esa forma determinar igualmente la magnitud del daño causado, dado que se estaba atribuyendo un delito establecido en la Ley in comento y no establecerlo por simples suposiciones para decretar la Privación de la Libertad de su Defendido por el mencionado delito, como lo consideró el Ministerio Público cuando solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario para establecerlo, no teniendo el Tribunal a la vista las Experticias ni Informe Médicos como elementos de convicción que así lo determinara, para poder encuadrar la conducta desplegada por el mismo al tipo penal establecido en la citada Ley, y la magnitud del daño causado. Esto con miras a garantizar otros derechos como la Presunción de Inocencia, incurriendo de esta manera en el vicio de INMOTIVACIÓN, al no cumplir con su obligación como Órgano Judicial encargado de velar por la regularidad del Proceso de resolver todos los puntos sometidos a su consideración, infringiendo lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. De acuerdo a lo anterior, el apelante c.d.S. dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, registrada bajo el N° 372 de fecha 4 de Agosto de 2009.

Por otra parte, argumenta quien apela que, los elementos agregados a las Actas y tomados por el Juez A-Quo para decretar la Privación de la Libertad de su Defendido, no obran en su contra pues la documentación que aparece inexplicablemente agregada a las Actas, como las fotografías, pertenecen a otro ciudadano y no a quien aparece en el Acta Policial como una de las personas agraviadas; y en relación a los Testigos Instrumentales del Procedimiento de Aprehensión, los Funcionarios Policiales no cumplieron con el requisito de dos (2) Testigos al momento del allanamiento y posterior aprehensión, tal como lo establece el del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que como lo dice la misma Acta Policial, existían suficientes ciudadanos presentes vecinos del edificio, quienes por el contrario firmaron a favor de su Representado, siendo ofrecidos como Testigos de la Defensa, lo que hace presumir dudas razonables en dicho Procedimiento.

Aunado a lo anterior, agrega el impugnante que, al momento de practicarse la revisión corporal, así como la revisión al interior de la vivienda no le fue encontrado ningún elemento de interés criminalístico, al contrario, ocasionándole daños patrimoniales luego de revisar el inmueble, por cuanto lo dejaron en un total estado de caos, tal como se evidencia en las fotografías ofrecidas por esta Defensa y que rielan en el expediente; los Funcionarios Actuantes en el Acta Policial establecen que a su Defendido no se le encontró ninguna evidencia, es decir, algún arma u objeto con el cual pudiese haber causado el daño, (duda razonable); y no consta en Actas que su Defendido se atribuyera el hecho autoincríminándose, circunstancias éstas que no fueron advertidas por el Juez A-Quo antes de dictar su decisión.

Concluye entonces el apelante que, la decisión recurrida dictada por el Juez A-Quo, carece de motivación violentando el derecho que tiene todo justiciable a conocer de la motivación del fallo, que es una garantía del dispositivo del mismo, que conlleva la explanación del proceso lógico que llevó al Juez a tomar tal determinación, y como consecuencia de ello nace el derecho de recurrir de la decisión ante la Instancia Superior, consagrado en el Artículo 44 (Ordinal 1°), 49 (Ordinales 1°, 2°) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. (Extracto tomado de la Sentencia No. 518 de fecha 09-08-05 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

Igualmente denuncia el recurrente que la decisión contraviene de manera directa derechos humanos y normas internas que rigen en la materia penal, ya que, el esquema mental del Juez A-Quo en decretar la privación de la libertad de su Defendido, fue al mejor estilo inquisitivo, pues rompe con los principios “la buena fe se presume”, con la presunción civil “la posesión vale título” (artículo 773 del Código Civil), la prohibición expresa de la inversión de la carga de la prueba y la presunción de inocencia que rigen en materia penal a favor del imputado.

Respecto a lo anterior, el profesional del derecho refiere que el derecho al Debido Proceso y a la Presunción de Inocencia de toda persona inculpada de delito, se encuentra consagrado en el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en los siguientes términos: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Este derecho humano fue recogido por nuestro constituyente en el Artículo 492 Constitucional como sigue: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, luego quedó plasmado en el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal: “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Este principio es un elemento sustancial del P.P. y tiene incidencia en los aspectos procesales y sustantivo del Derecho Penal. Tal como lo sostiene la doctrina patria atendiendo a los principios que rigen en el actual sistema acusatorio venezolano: “En el p.p. la parte acusadora tendrá, de esta forma, la carga de demostrar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable, a fin de que sea el Juez quien determine finalmente en su sentencia, sí tal situación ha quedado suficientemente acreditada mediante un debido proceso” (Carlos Ayala Corao. “Derechos Humanos y P.P.”. En Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas, Universidad Católica A.B., 2000; p. 278)

MEDIOS DE PRUEBAS PROMOVIDOS POR EL RECURRENTE:

1. - Acta policial No. 65975-11, de fecha 6 de agosto de 2011, emitida por la Policía de San Francisco, pertinente y útil para demostrar la duda razonable, la falta de orden de allanamiento, orden de aprehensión u orden de investigación en el presente proceso.

2. -Denuncia verbal de fecha 6 de agosto de 2011, realizada por la ciudadana Y.M., útil, necesaria y pertinente para determinar la hora en que se presentó dicha denuncia, demostrando así que no hubo flagrancia, inexistía denuncia alguna al momento de la aprehensión de su defendido.

3. - Fotografías de la ciudadana Y.M., útil, necesaria y pertinente para demostrar que no existe informe Medico Forense alguno que determine la veracidad de las lesiones que allí se presentan.

4. - Fotografías del Edificio donde reside su patrocinado, útil, necesarias y pertinentes para demostrar que es el edificio donde reside mi representado y no donde supuestamente sucedieron los hechos.

5. - Fotografías del ciudadano M.A.C., útiles, necesarias y pertinentes para demostrar que es una persona de nombre distinto al aportado en el acta policial y donde tampoco existe Informe Médico Forense alguno que indique las lesiones y el tiempo desde el cual las padece.

6. - C.d.R. de su Representado, útil, necesaria y pertinente para demostrar su residencia fija, que es la misma de las fotografías presentadas por el Cuerpo Policial referidas en el punto No. 4.

7. - Acta de testigos del Edificio donde reside su representado, necesaria, útil y pertinente para demostrar la forma en la cual fue detenido su defendido así como la hora y fecha del allanamiento de su residencia.

8. - Acta de Presentación de Imputado de fecha ocho (08) de Agosto de 2011, útil, necesaria, para demostrar los alegatos hechos por la Defensa ante el Juez de Control, donde se solicita la nulidad del proceso o en su defecto el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual el Juez obvió a pesar de ser garante de la Tutela Judicial Efectiva.

9. - Fotografías del inmueble de su representado, luego del allanamiento y aprehensión, útiles, necesarias y pertinentes para demostrar el estado en el cual los Funcionarios Policiales dejaron el inmueble luego de su actuación y el gravamen que le ocasionaron a su Defendido.

PETITORIO: Solicita se declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Decisión Nº 1147-11 de fecha ocho (08) de Agosto de dos mil once (2011) dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por ser ésta contraria a Derecho, y en consecuencia sea decretada la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, o al menos la revocatoria de la misma por ser contraria a derecho, ordenándose la libertad del imputado de autos.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala de Alzada que en efecto, en fecha ocho (08) de Agosto de 2011, se llevo a cabo Audiencia de Presentación por parte del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado JOSBER J.G.O., en contra de la decisión No. 1147-11, de fecha Ocho (08) de Agosto de 2011, dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, en la causa seguida por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.M. y Y.M..

Contra la referida decisión, el profesional del derecho D.C., actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JOSBER J.G.O., presentó escrito recursivo, aduciendo que el Juez A quo no se pronunció sobre lo alegado y solicitado en la Audiencia de Presentación de Imputados, respecto al procedimiento de aprehensión de su representado, el cual denuncia como viciado de nulidad, razón por la que considera que debió ordenarse la libertad del ciudadano antes mencionado.

Respecto a la denuncia del recurrente, se observa que la Defensa Privada en el acto de presentación de imputados solicitó al Tribunal A quo, lo siguiente:

…viendo las actuaciones policiales y declaraciones de los funcionarios nos conseguimos ante una flagrante violación de los derechos fundamentales y constitucionales que nos asisten a todos los ciudadanos como se demuestra la situación o manera que fue detenido mi representado del cual violan el articulo 44 de la constitución bolivariana de Venezuela ya que mi representado no estaba solicitado ni fue detenido flagrantemente cometiendo ningún hecho punible ni le consiguieron ningún elemento de convicción para poderlo responsabilizar del hecho que hoy habré (sic) apertura este proceso de investigación dicho funcionario levanta un acta del cual se ve a simple vista los vicios y violación que y describen que mi defendido fue detenido en el estacionamiento del edificio situación que esta defensa desmiente con pruebas con nombres números de cédulas números de teléfonos de persona que son testigos del momento que se entrodugeron (sic) en el domicilio de mi representado sin ninguna orden de allanamiento como lo estipula el articulo (sic) 201 del código orgánico procesal penal para poder ingresar al domicilio de mismo acata que consigno (sic) en esta misma audiencia como también consigno (sic) fotos del desastre en las condiciones que dejaron el lugar, te (sic) de derechos constitucionales y especificados en la norma que rigen la justicia efectiva de este pais (sic) y que nos da motivo la nulidad por violaciones constitucionales basados en el articulo (sic) 190 y 191 del código orgánico procesal penal, consigno también c.d.r. de mi representado expedida por el consejo comunal paraíso sol, como se da veracidad de su residencia y arraigo en el estado y el país, si vamos al modo lugar y tiempo y analizamos como han sucedido los hechos , nos encontramos que mi representado es sacado de su domicilio y retenido por este cuerpo policial policía del municipio san francisco ante desistir una denuncia o alguna solicitud emanada por algún tribunal del país como narra la misma denunciante sobre unos hechos a la s (sic) cinco y treinta de la mañana y se presento (sic) as (sic) realizar una denuncia verbal a las seis y cuarenta y dos de la tarde hora doce minutos después de haber ser (sic) detenido mi representado y trece horas posteriormente que supuestamente sucedieron los hechos, es fue (sic) extrañar ciudadano Juez el no haber realizado una denuncia en el momento en que sucedieron los hechos o dos o tres horas posterior a ellos tampoco encontramos dentro de estas actuaciones policiales ninguna constancia medica expedida por algún órgano prestador de salud ni medico forense que en verdad nos de certeza de la lesión que supuestamente presenta la denunciante y.m. si no lo único que existe una fotografía realizada por el cuerpo policial donde se evidencia un cuerpo mostrando la mano y el antebrazos enyesados supuestamente fue herido de un disparo en la mano no hay certificación médica si en verdad existe una herida de proyectil una partidura de algún dedo del antebrazo un desgarramiento de músculo foto que se evidencia en el folio 6, de este expediente prueba que evidencia ¡a manipulación de las actas policiales, nos encontramos en los folios 7 y 8, que nos hablan del acta de inspección que supuestamente se trata del lugar donde se suscitaron los hechos que vine ser el conjunto residencial paraíso el sol calle 177, avenida 41, Tamar 5 del municipio san francisco como podemos evidenciar la victima denuncia que los hechos se suscitaron frente a su casa que queda situada en el sector los haticos barrio ¡a mano de DIOS la cual da otra evidencia mas la manipulación del cuerpo policial en estas actuaciones y con todo este poco de fotografías no hay certeza de lo manifestado por el cuerpo policial ya que las fotos que muestran en el folio 8 es el edificio donde reside mi representado para poderlo sacar sin ningún orden de aprehensión u en de allanamiento situación que demuestra la violación fuera flagrante de los derechos constitucionales en contra de mi representado la cual solicito la nulidad absoluta de procedimiento de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en razón a dos nuevas actas que están consignando en este acto la ciudadana fiscal una acta de inspección de fecha 2011, con una fotografía que muestran a un ciudadano de nombre M.A.C.B. titular de la cedula de identidad N° 22.120.290, queriéndolo relacionar con la persona que antes denuncio el señor A.r.c. y que para el momento que levantan el acta policial dice que agredieron a su hijo llamado m.m. es de extrañarse que este ciudadano no sepa ni como se llama en verdad su propio hijo otra evidencia de manipulación del acta policial y esta defensa vuelve a insistir de que así como traen estas dos actas a las cuatro de la tarde en plena audiencia de presentación tampoco se haga acompañar de un informe medico firmado y sellado por un profesional de la salud o supuestamente del medico tratante del mismo, quedado demostrado en esta audiencia y solicitado la nulidad recuerdo a este digno tribunal en representación de usted ciudadano Juez que mi representado goza de derechos constitucionales como son los artículos 3,2627 44 y 49 ordinales 1, 2 y5 el ordinal 2 con concordancia con el Código Orgánico Procesal Penal que debemos de arrancar con la presunción de inocencia del que goza todo ciudadano’ que es imputado por un hecho punible y que no se ha podido demostrar lo contrario, mi representado también goza ya que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 251 y 252 del código orgánico procesal penal, como es que no existen elementos de convicción en el modo lugar y tiempo que puedan responsabilizar a mi defendido con este hecho queda demostrado su arraigo ya que fue sacado de su residencia y fue consignada c.d.r. y el 252 no existe peligro de obstaculización ya que mi representado no es funcionario publico ni tiene acceso para poder manipular la investigación esta defensa no esta de acuerdo con lo solicitado por el ministerio publico de la privación de libertad de mi defendido ya que la norma habla de la afirmación de libertad en el articulo 9 en concordancia con el articulo 243 del mismo código como es el estado de libertad el cual toda persona que sea imputado en un delito de hecho punible deba permanecer en libertad durante el proceso si se demuestra lo contrario y la excepción es la privación de libertad en tal sentido ciudadano Juez de no considerar la nulidad solicitado por esta defensa solicito una medida menos gravosa que a privativa de libertad de la tipificada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal ya que usted es garante de los deberes y derechos de la administración de la tutela de justicia efectiva, y de considerar la privación solicito se le practiquen las pruebas de ión nitrato y ión nitrito y prueba de atd, que se pueda verificar si mi representado ha disparado algún arma de fuego, solicito copia certificada de la presente acta, es todo’.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado precisa señalar lo establecido por el Juez A quo, al momento de resolver la solicitud realizada por la Defensa, en el acto de presentación del imputado de autos, lo cual dice así:

Oídas las exposiciones de las partes presentes en este acto, Tribunal Undécimo de Primer Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la l.p., estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano JOSBER DE J.G.O., fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional. Para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo tribunal, en Sala Constitucional. Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que acaba de cometerse

, En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen esta causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto, se declara la aprehensión en flagrancia de del ciudadano JOSBER DE J.G.O.; por encontrarse satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, oídas y escuchadas las exposiciones y solicitudes de las partes, y del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se observa que existe concurrencia de los requisitos requeridos por la norma procesal en el presente caso, al encontrarse acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES Y FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado n el Artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio de los ciudadanos M.M. y Y.M.. Asimismo, se evidencia fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuidos por la representante del Ministerio Público; el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por lo que resulta pertinente traer a colación las actuaciones que permiten apreciar ciertamente la vinculación entre el hecho punible y los imputados de marras, destacándose entre otros asuntos, los siguientes: Corre inserta al folio (03 y su vuelto) ACTA POLICIAL En esta fecha, a las 06:34 horas de la tarde compareció ante este Despacho el Oficial: J.H., Placa 565, en la unidad Policial PSF-144, adscrito a la División de Patrullaje Vehicular de este Instituto, estando debidamente juramentado y de conformidad con el Artículo 112 del Código Orgánico Procesal Pepa[, deja constancia de la siguiente actuación policial: “Aproximadamente a las 05:35 horas de la tarde realizaba labores de patrullaje en la calle 21 del Barrio San Ramón, cuando nuestra central de Comunicaciones informo que en el sector el Paraíso del Sol, calle 177 exactamente en el edificio Tamar 5, hacia espera un ciudadano por una unidad policial, me traslade al lugar, al llegar atendí el llamado de un ciudadano quien se identifico como: A.R.C., titular de la cédula de identidad número V.-5.057.473, 56 años de edad, fecha de nacimiento 08/05/1955, soltero, quien me informo que el día de hoy aproximadamente a las 05:30 horas de la mañana en el Municipio Maracaibo, sector los Haticos, Barrio la Mano de Dios, un ciudadano de Nombre: JOSBER J.G., y otro que solo se que se llama: EDWIN, había llegado a la vivienda de mis hijo, abordo de un vehículo marca Chevette de color Azul, agrediendo a mis hijos con un arma de fuego causándole una herida en el abdomen a su hijo de nombre: M.M., quien quedo recluido bajo observación Medica en el Hospital General P.I., y mi otra hija de nombre: Y.M., de 23 años de edad, señalándome al un ciudadano el cual vestía pantalón tipo mono deportivo de color Gris y franela de color naranja, el cual estaba abordo de el vehículo antes mencionado, como el autor de los hechos ocurridos en el Municipio Maracaibo, dicho ciudadano al observar la comisión Policial intento evadir la misma, apresurando la marcha, por lo que le di seguimiento a pie, logrando restringir al ciudadano a pocos metros del área del estacionamiento, mientras solicitaba apoyo a nuestra Central de Comunicaciones, llegando a lugar, El Inspector BARBOZA HUGO, 044, y los Oficiales B.C., 461 URRIBARRI JESUS, placa 481, momento para el cual llegaron varios ciudadanos los cuales estaban interfiriendo con la labor policial, acto seguido le informe al ciudadano que mostrara si tenia oculto o adherido a su cuerpo algún tipo de arma de fuego u objeto, manifestándome no poseer ninguno, indicandole (sic) que le realizaría la respectiva inspección corporal según el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautarle ningún arma de fuego u objeto de interés criminalístico, por todo lo antes expuesto practique la detención preventiva del ciudadano mientras le informaba sus derechos y garantías, según lo establecido en los Artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y la retención del vehículo, trasladando el ciudadano detenido hasta nuestra Sede donde quedo identificado como: JOSBER J.G.O., titular de la cédula de identidad número \/.-25.907.876, 20 años de edad, soltero, sin oficio definido, residenciado en el Municipio San Francisco, edificio Tamar 5, de igual forma el vehículo fue trasladado hasta nuestra sede por el servicio de grúas y remolques Moran abordo de la unida URP04, conducida por el ciudadano: NEUDO OCHOA, titular de la cédula de identidad número V.-14.117.672, quedando descrito con las siguientes características Marca Chevrolet, Modelo Chevette, color Azul, tipo Coupe, Placa XCF-772, serial de carrocería número 5C115GV218999, seguidamente se presento en nuestra sede la ciudadana Y.M., sin documentación personal de 23 años de edad, soltera a formular la respectiva denuncia: “Quedando el procedimiento a la orden de la ACTA DE DENUNCIA VERBAL inserta en folio (04) de la causa “Eso f (sic) el día de hoy como a las 05:30 de la madrugada, yo estaba en el freile (sic) de mi casa, acompañada de varios amigos y familiares, ya que estábamos tomando, fue cuando llego JOSBER J G.O. en un vehículo chevete de dos puertas color azul, con rifles de lujo, acompañado de Edwin y de dos tipos mas que no se sus nombres, JOSBER le dijo a mi hermano de nombre MIGUEL, voz sabéis por quien vengo yo, mi hermano le dijo brother pero yo no te conozco, no vais a saber quien soy yo, y sabes por quien vengo, es mas te queréis morir, fue cuando lo agarro por el cuello del suéter y le dijo queréis que te mate, en eso yo me metí y le dije chamo pero déjalo quieto, el me respondió quédate quieta voz maldita a mi no me digáis nada, JOSBER le dijo a mi hermano párate maldito, vamos para dentro de la casa, cuando lo metió para la casa comenzaron a forcejear los dos, con la pistola, en medio del forcejeo JOSEBER llamo a su amigo Edwin y le dijo brother veni ayudarme que este maldito me quiere quitar la pistola, Edwin como pudo les quito la pistola y se lo entrego a su amigo JOSBER, cuando yo veo que Edwin le entrego la pistola a JOSBER, yo me metí en el medio, ahí fue cuando JOSBER, disparo pegándome el tiro en la palma de la mano izquierda saliendo el mismo y pegándoselo a mi hermano MIGUEL en el estomago, cuando le quiso pegar el otro tiro en la cabeza la pistola se le tranco, Edwin agarro JOSBER lo monto en el carro y se fueron, de ahí nos llevaron pare el hospital donde mi hermano quedo en cuidados intensivos , como a las 05:40 de la tarde mí papá de nombre A.R.C., fue para mi casa pare decirme que JOSBER , lo hablan agarrado en el estacionamiento de paraíso del sol, saliendo del edificio. Igualmente, corre al folio (6) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, inserta en folios (05 su vuelto), ACTA DE INSPECCION TECNICA DE SITIO, de fecha 18-03-2011, suscrita por funcionarios adscritos a la policía del Municipio san Francisco, FOTOGRAFIAS DONDE MUESTRAN LESIONES POR UN ARMA DE PROYECCION BALISTICA, insería en folio 06 de la causa, ACTA DE INSPECCION suscrita por funcionarios adscritos a la policía de san francisco de fecha 07 de agosto de 2011, FOTOGRAFIAS DONDE MUESTRA EL LUGAR DONDE SE SUSCITARON LOS HECHOS, insería en folio (08), REGISTRO DE RECEPCION Y ENTREGA DE VEHICULOS insería en folios (09 y 10), ACTA DE INSPECCION DE FECHA 08 AGOSTO DE 2011, insería en folio (18) LA FOTOGRAFIA MUESTRA A LA CIUDADANO MIGULE CARRIZALEZ, insería en folio (19), donde deja constancia de los hechos ocurridos en el presente caso; siendo que el delito imputado contempla una pena de mas de diez años, en caso de concretarse la responsabilidad penal del imputado, ello hace presumir el peligro de fuga, así como el peligro de obstaculización por cuanto como se evidencias de actas que los imputados de autos fueron señalados por la victima quien manifestó que los mismos, eran los sujetos que lo habían despojado de su moto, tal y como puede observarse en el acta de denuncia verbal realizada por el ciudadano víctima en el presente caso, asimismo, este Tribunal deja constancia que de la hoja de reseña de los imputados de autos, se puede observa que en relación al imputado JOSBER J.G.O., el mismo presenta causa penal por ante el Juzgado Décimo de Control según asunto penal N° VPO2-P-2011-020497 por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES Y FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el Articulo 406 ordinal 1° en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del CODIGO PENAL, cometido en perjuicio de los ciudadanos M.M. y Y.M., por lo que esta Juzgadora observa que el mencionado imputado mantiene una conducta predelictual, en tal sentido, demostrados como han sido los extremos requeridos por el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; considera quien aquí decide, que tomando las circunstancias de este caso, la exposición del ciudadano fiscal, donde explica las razones que lo motivaron a ordenar la apertura de la investigación en contra del imputado, considerando necesario mantenerlo PRIVADO DE LIBERTAD, en virtud de a magnitud del daño causado, por estar en presencia de un delito que atenta contra las varios bienes jurídicos tutelados, tomando en cuenta que el derecho procesal penal, se concibe como el conjunto de normas destinadas a regular el procedimiento para la determinación y realización de la pretensión penal estatal, requiriéndose. para asegurar su finalidad, las medidas cautelares, supeditadas al respectivo proceso de conocimiento o de ejecución de su finalidad; primando aquellas medidas que afectan a las personas, ello porque la tendencia natural del presunto culpable para eludir el castigo que pudiera llegar a corresponderle por el hecho punible de que es presumiblemente autor o partícipe lo cual los podría llevarlo de una parte a ocultar su propia persona, y de otra a hacer desaparecer el cuerpo del delito, todo lo cual obliga al Juez, a actos procesales de coerción, los cuales por tratarse de medidas que afectan derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y Tratados Internacionales, están sujetos a determinados requisitos para su procedencia, de manera muy especial la detención pues afecta la l.p., siendo por ello la más extrema de las medidas cautelares, por ello, en tanto que restringe un derecho constitucionalmente garantizado, debe encontrar respaldo, tanto Constitucional como Legal, en vista de que estamos en la Etapa o Fase Preparatoria y que es con la investigación fiscal que verdaderamente se va ha determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de como ocurrieron los hechos aquí imputados formalmente por el Ministerio publico. Es de hacer notar que si bien toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia, y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad, no es menos cierto que el ordenamiento procesal penal venezolano admite por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado cuando ello resulte imprescindible para asegurar los fines de la ley penal y p.p. como es el caso de autos, es así como nuestra ley fundamental en su artículo 44 que establece la Inviolabilidad de la L.P., dispone en consecuencia en su ordinal 1°; “...ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden de aprehensión, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o ¡jueza en cada caso.. “, (subrayado y negritas nuestras), recalcando también, que la limitación a la libertad no constituye en todo caso una lesión a la presunción de inocencia; en tal virtud, por considerarse ajustado a Derecho y a Justicia, conforme los artículos 2, 26, 44 y 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tal solicitud, Por lo que igualmente ante tales postulados podemos afirmar que las medidas cautelares contribuyen a las finalidades del proceso, y en el caso que nos ocupa la privación judicial preventiva de libertad decretada en su oportunidad por el Tribunal conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia N° 452 de fecha 10 de Marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO....” Toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por/as razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez en cada caso...”, Por los argumentos anteriormente señalados se DECLARA CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y se decreta LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOSBER J.G.O. por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se DECLARA SIN LUGAR la Solicitud de NULIDAD planteada por el defensor privado por cuanto de actas se evidencia suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del referido imputado; así como que nos encontramos en la etapa inicial del proceso por lo cual estima quien aquí decide que será en el transcurso de la investigación que arrojaran los elementos que desmientan o certifiquen los hecho imputados; así mismo se declara sin lugar la L.P. y Medida Cautelar, solicitada por la Defensa Privada de los imputados de autos en la presente causa, en virtud de no satisfacer los supuestos de procedencia de la misma y mucho menos garantizar las posibles resultas del presente p.p., ya que, de comprobarse fehacientemente las imputaciones formuladas en contra de los imputados de autos, estaríamos en presencia de la posibilidad de llegar a imponer penas superiores a los diez (10) años de Prisión, lo cual hace Improcedente el Otorgamiento de dicha medida Solicitada en este acto por la Defensa. Por último se le recuerda a las partes que esta etapa de procedimiento penal es de la llamada fase de investigación, correspondiéndole, tanto al Ministerio Publico como a la Defensa velar por el cabal cumplimiento de la misma, en búsqueda de la verdad procesal. Este tribunal acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, a los fines de informarle lo aquí acordado y regresarlo al referido centro. Se Decreta la continuación de la causa por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.”

De la anterior transcripción realizada, constata esta Alzada, que el Juez A quo, consideró y así lo fundamentó ante las partes, que la aprehensión efectuada en contra del ciudadano JOSBER J.G.O., se realizó de conformidad con lo establecido en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que quedó establecido de las actas sometidas a su análisis, que presuntamente en fecha 6 de agosto de 2011, en horas de la tarde, el ciudadano A.R.C., informó a la Policía del Municipio San Francisco, específicamente al Oficial J.H., quien se encontraba en labores de patrullaje en la Calle 21 del Barrio San Ramón, que en horas de la mañana el ciudadano JOSBER J.G., y otro que se le llama EDWIN había llegado a la vivienda de sus hijos con un arma de fuego causándole una herida en el abdomen a su hijo de nombre M.M., quien se encontraba bajo observación médica en el Hospital P.I., siendo también lesionada su hija Y.M., señalando el ciudadano A.C. al ciudadano JOSBER J.G., quien se encontraba abordo de un vehículo, no obstante, éste trato de evadirse, sin embargo se logró su aprehensión.

En ese sentido, se observa que, a diferencia de lo señalado por el recurrente, el Juez A quo fundamentó la legalidad de la aprehensión al esgrimir que la misma se realizó bajo la modalidad de la flagrancia, por existir una relación inmediata entre el delito y la persona que lo ejecutó, haciendo una narración de los hechos que le permitió señalar que se encontraban satisfechos los numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, es decir, al señalar el Juzgador que la aprehensión se realizó en flagrancia, dicha circunstancia se traduce como excepción a la necesidad de requerir una orden de allanamiento, de conformidad con el artículo 210 del Código Adjetivo Penal, para introducirse en la residencia del ciudadano JOSBER J.G.. No obstante a ello, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones que, de conformidad con lo plasmado en el acta policial de fecha 6 de agosto de 2011, suscrita por funcionario adscrito a la Policía del Municipio San F.d.E.Z., que recoge las circunstancias de la aprehensión, el ciudadano JOSBER J.G., trató de evadirse ante la presencia policial.

Por otra parte, se observa que, en relación al hecho alegado por la defensa de que no existe certificación médica alguna de las presuntas víctimas, específicamente la de la ciudadana Y.M., pues la misma solo muestra la mano y el antebrazo, sin poder apreciarse si la misma fue impactada por un proyectil proveniente de un arma de fuego, debe recordar el recurrente que, de los elementos de convicción verificados por el recurrente, se evidencian las denuncias de las presuntas víctimas, así como las actuaciones policiales que refieren que las heridas sufridas por los ciudadanos M.A.C. y Y.M., son de arma de fuego.

Aunado a lo anterior, advierte la Sala que en razón de las circunstancias que, se produjeron los hechos y la aprehensión del ciudadano JOSBER J.G., la certificación médica de las lesiones sufridas por las presuntas víctimas, que son actuaciones propias de las pesquisa, que para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación no se encontraban incursas en la investigación fiscal, como lo es, el respectivo examen médico forense para determinar el tipo de lesiones sufridas por las víctimas, obedece al estado inicial en que se encuentra la presente investigación y la inmediatez en el tiempo entre la ejecución de la conducta ilícita penal.

Por otra parte, respecto a la Inspección del Sitio realizada por los funcionarios policiales en el lugar de la aprehensión, no puede catalogarse a simple vista como una manipulación policial, pues si bien es cierto, el sitio donde se realizó no es donde se suscitaron los hechos, sino la del lugar de la aprehensión, la inspección del sitio del suceso no obsta que se realice con posterioridad al acto de presentación, lo que no vicia de nulidad el proceso que apenas se inicia.

En relación a las fotografías consignadas por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, objetadas por la Defensa, al manifestar que, las mismas fueron tomadas por el organismo policial a la residencia del ciudadano JOSBER J.G., considera esta Sala que esta constituye otra situación que simplemente deja constancia del lugar de la aprehensión y no puede objetarse como un acto viciado de nulidad, pues nada obsta a que se deje plasmado y se describa el lugar de la aprehensión.

Igualmente se observa que, en relación al nombre de la víctima y de su progenitor, el acta policial de fecha 6 de agosto de 2011, emanada de la Policía del Municipio San Francisco, identifica al padre de la víctima como A.R.C., y a sus hijos como Y.M. y M.M., no obstante en las demás actuaciones se verifica una detallada identificación de los mismos como: Y.L.M.B., titular de la cédula de identidad No. 20.370.811 y M.A.C.B., titular de la cedula de identidad No. 22.120.290. En consecuencia, si bien es cierto, se verifica que se plasmó en el acta policial el nombre errado de una de las presuntas víctimas, en el resto de la actuaciones es identificado detalladamente, aunado al hecho que, de las fotografías tomadas por el organismo policial se deja constancia de la identificación de las víctimas en cuestión.

Debe igualmente señalarse, que el Juzgador hace una narración de los diferentes elementos de convicción que consideró para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, siendo estos: Acta Policial de fecha 6 de Agosto de 2011, suscrita por funcionarios adscrito al Instituto Autónomo, Policía del Municipio San Francisco, Denuncia Verbal de la ciudadana Y.M., de fecha 6 de Agosto de 2011, ante el Instituto Autónomo, Policía del Municipio San Francisco, Notificación de Derechos al ciudadano JOSBER J.G.E., en fecha 6 de Agosto de 2011, Acta de Inspección Técnica del Sitio de fecha 18-03-2011, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo, Policía del Municipio San Francisco, Fotografías tomadas en la sede de la Policía del Municipio San Francisco y en el Hospital General del Sur, a los ciudadanos Y.M.B. y M.C., Fotografías del lugar de la aprehensión, Registro de Recepción y Entrega de Vehículos, Acta de Inspección de Vehículo de fecha 8 de Agosto de 2011.

En ese sentido, los mencionados elementos de convicción, son suficientes para la etapa procesal en curso, ya que, obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, pues como lo señaló el Juez A Quo, existen diversos elementos de convicción, máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una l.p..

De tal manera, que los argumentos de la defensa deben ser desestimado, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

En tal sentido, el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “ Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

Sobre el particular, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez efectuada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando que:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del p.p. entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

Por tanto, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, deben ser desestimados, ya que, a diferencia de lo denunciado por el apelante, el Juzgador si dio respuesta a lo planteado por éste en el acto de presentación de imputados.

Aunado a ello, es menester para estas Jurisdicentes reiterar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –en el acto de presentación de detenidos-, donde debe puntualizarse, que si bien por mandato expreso de nuestro legislador, previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, mas aún cuando en la mismas, se decreten medidas de coerción personal, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que a las decisiones ordenadas en una audiencia de presentación, donde se valora la procedencia de una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se haya el p.p., las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar o las tomadas en la fase de Juicio o Ejecución, pues, los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación, en consecuencia el Juez de instancia, en criterio de esta Alzada dio respuesta a la Defensa de acuerdo a las actuaciones llevadas por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, no verificándose entonces, omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, y por consiguiente, tampoco inmotivación .

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

……Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.

(Sentencia No. 499, 14-04-2005)

Por tanto, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se verifica inmotivación, ni omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que el Juez de Mérito para decretar la medida de coerción personal en contra del imputado de auto, verificó la legalidad de la aprehensión y la concurrencia de los extremos de ley previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose sobre todos y cada uno de los argumentos alegados por la Defensa en el acto de presentación. Y así se declara.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al p.p., cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

Por otro lado, considera este Tribunal importante destacar, que el hecho que la recurrida en el caso de marras, haya decretado una medida privativa de libertad en contra del ciudadano JOSBER J.G.O., no significa que esté considerándolo culpable, en razón que al decretársele una medida de coerción, evidencia el tratamiento que de acuerdo con el Principio de Inocencia se le aplica, y que no ha sido vulnerado, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad a priori, ya que esto sólo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostraran o no la culpabilidad de los procesados. Por ello, no considera esta Alzada que la decisión recurrida, ni la actuación policial haya violentado el debido proceso ni la presunción de inocencia, denunciada como vulnerada por la Defensa del ciudadano JOSBER J.G.O..

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1998 de fecha 22.11.06, señaló:

… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala).

Así, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, NEGÁNDOSE la libertad inmediata solicitada por la defensa del ciudadano JOSBER J.G.O..

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho D.C., inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 110.746, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano JOSBER J.G.O., en contra de la decisión No. 1147-11, de fecha Ocho (08) de Agosto de 2011, dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado imputado, en la causa seguida por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos M.M. y Y.M., en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se NIEGA la solicitud de libertad inmediata a favor del imputado de autos, solicitada por la defensa. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de octubre de dos mil once (2011). 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 276-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

EO/cf