Sentencia nº 395 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Agosto de 2002

Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F..

Vistos.

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el día 27 de mayo de 2001, cuando en la Dirección Nacional de Investigaciones Penales del Cuerpo Técnico de Policía Judicial del Estado Zulia, se recibió una llamada por medio de la cual se tuvo información de que en la habitación número cuatro del Hotel S.B., ubicado en la calle 74 de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, se encontraba hospedado el ciudadano D.A.Q.V., quien se dedicaba a llevar drogas a Panamá. Los funcionarios de la división de drogas procedieron al allanamiento de la habitación; allí, tras la requisa correspondiente, lograron descubrir dentro de un bolso de lona azul y negro, una bolsa de color amarillo en cuyo interior se encontró cocaína con una pureza de 78% y un peso total de ciento cuarenta y siete gramos. Por tal motivo fue detenido el ciudadano D.A.Q.V..

El Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo del ciudadano juez abogado C.C., el 27 de agosto de 2001 CONDENÓ al ciudadano imputado D.A.Q.V., de nacionalidad costarricense, mayor de edad y portador del pasaporte N° 106.540.650, a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN y a las accesorias legales correspondientes por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Substancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra dicho fallo interpuso recurso de apelación la ciudadana abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, Defensora del ciudadano imputado.

La Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo la conducción de los ciudadanos jueces abogados A.S.G. (Ponente), MARÍA SILVA GARCÍA y T.M.D.A., el 25 de octubre de 2001 declaró sin lugar el recurso de apelación y confirmó la sentencia condenatoria dictada contra el ciudadano imputado D.A.Q.V..

Contra dicho fallo interpuso recurso de casación el ciudadano abogado HENDER SARCOS, Defensor del ciudadano imputado. El Fiscal Vigesimotercero del Ministerio Público no contestó el recurso de casación interpuesto y para lo cual fue emplazado por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El 14 de diciembre del año 2000 se constituyó la Sala de Casación Penal y el 31 de enero de 2002 se designó Ponente a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

Admitido el recurso se convocó a la audiencia oral y pública, la cual se celebró con la asistencia de todas las partes.

El 31 de enero de 2002 se reasignó la ponencia y le correspondió al Magistrado Doctor A.A.F..

Se cumplieron los trámites procedimentales del caso y la Sala para decidir observa:

RECURSO DE CASACIÓN

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante en su primera denuncia alegó que la recurrida infringió el artículo 47 de la Constitución de la República, el numeral 1 del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el numeral 2 del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por falta de aplicación; y explicó que la sentencia de la Corte de Apelaciones le dio validez al allanamiento realizado en la residencia de su defendido sin la respectiva orden judicial, quebrantando de esa manera la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio.

El recurrente después de transcribir el contenido de la sentencia recurrida, sostuvo lo siguiente:

...Como se podrá apreciar de la transcripción anterior, la recurrida se limitó a considerar válida el acta policial donde la autoridad policial hace constar el allanamiento de la residencia de D.A.Q.V., el hallazgo de la droga incautada y la detención del acusado de autos, aun cuando dicho allanamiento tuvo lugar sin la autorización judicial previa, basándose para ello en la excepción tercera del artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la perpetración del delito...

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(...) Cuando no se respeta la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio y se procede al allanamiento domiciliario sin orden judicial previa, las pruebas así obtenidas, esto es, por medio de un registro realizado con violación de esta garantía constitucional, son nulas, de pleno derecho, ineficiencia que abarca, por mandato del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, a la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos, ya que lesionan un derecho fundamental, tanto mas (sic) tomando en cuenta que la Constitución es la N.S. y el fundamento del Ordenamiento Jurídico del país y que es nulo todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente...”.

En la segunda denuncia, el recurrente con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó que la recurrida aplicó indebidamente el numeral 3º (sic) del artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha de dictarse sentencia) porque reconoció como prueba contra su defendido el allanamiento practicado por la Dirección Nacional de Investigaciones Penales del Cuerpo Técnico de Policía Judicial del Estado Zulia, sin la respectiva orden judicial.

El recurrente después de transcribir el contenido de la sentencia recurrida, sostuvo lo siguiente:

...Efectivamente, como consta de la transcripción anterior, la recurrida se circunscribió a reconocer la validez del allanamiento de la residencia de D.A.Q.V., a pesar de haber sido practicada sin la orden judicial previa correspondiente, basándose para ello en lo dispuesto en el artículo 225, numeral 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal reformado, que autoriza excepcionalmente el registro de morada sin la orden escrita del juez competente, cuando se realiza para evitar la comisión de un hecho punible.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 47, garantiza la inviolabilidad del domicilio, prohibiendo el allanamiento de éste, salvo que lo autorice la autoridad judicial competente, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano, excepción que nos permite concluir afirmando, que no es permitido, constitucionalmente, el ingreso a un domicilio sin orden judicial previa que así lo autorice expresamente...

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(...) El artículo 225, numeral 3ro (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, vigente al tiempo de la perpetración del delito perseguido, permite el registro sin morada, (sic) sin orden escrita del juez, con el fin de evitar la comisión de un hecho punible. Esta norma legal excede el marco del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza la inviolabilidad del domicilio, autorizando solamente su allanamiento mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano, habiendo colisión entre ellas, caso en el cual los jueces de la sentencia recurrida debieron haber aplicado preferentemente la norma del artículo 47 de la Constitución, que prohíbe el allanamiento sin orden judicial previa, desaplicando la norma legal del artículo 225, ordinal 3ro, del Código Orgánico Procesal Penal reformado, que autoriza el registro domiciliado (sic) sin la orden escrita del juez, en ejercicio de la función del control difuso de la constitucionalidad, partiendo de la supremacía de la constitución frente a las demás leyes...”.

La Sala, para decidir, observa:

Durante el allanamiento practicado en la habitación del Hotel S.B., donde se encontraba hospedado el ciudadano D.A.Q.V. encontraron los funcionarios actuantes y dentro de un bolso de lona azul y negro, una bolsa de color amarillo en cuyo interior se descubrió cocaína con un peso total de ciento cuarenta y siete gramos.

El recurrente en ambas denuncias cuestiona la validez del allanamiento mencionado porque fue realizado sin la respectiva orden judicial, por lo tanto la Sala pasa a resolverlas de manera conjunta.

Al respecto es importante tomar en cuenta las disposiciones siguientes:

Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

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Artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 225. Morada. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1º. Cuando se denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en el lugar y existan sospechas manifiestas de que cometerán un delito;

2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

3º.Para evitar la comisión de un hecho punible.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta

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De modo que la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan a que sin orden judicial se realice un allanamiento para impedir la perpetración de un delito.

Además, las declaraciones de los testigos presenciales en el allanamiento le otorgan eficacia probatoria.

Por otra parte, el artículo 257 de la Constitución señala:

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

Así mismo, el boleto de transporte aéreo de la línea Copa Airlines que cubría la ruta Panamá-Caracas y Caracas-Panamá a nombre del ciudadano imputado y encontrado también en la habitación del hotel durante el allanamiento, no contribuye a demostrar la inocencia de éste en el delito de tráfico ilícito de substancias estupefacientes.

Como corolario de lo antes expuesto, es criterio de la Sala de Casación Penal declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia dictada por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el 25 de octubre de 2001. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano imputado D.A.Q.V. contra la decisión de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el 25 de octubre de 2001.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los CATORCE días del mes de AGOSTO de dos mil dos. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Magistrado Presidente de la Sala,

A.A.F. Ponente

El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

R.P. PERDOMO

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

La Secretaria de la Sala,

L.M.D.D.

Exp. N° 2002-000035 AAF/sd

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto por considerar que sí se vulneró la garantía constitucional de inviolabilidad de domicilio, en virtud de que se ingresó a la habitación del imputado sin estar en la presencia de un delito flagrante; y que por ello era necesario para los agentes policiales el solicitar la correspondiente orden de allanamiento.

El formalizante en su recurso expresó que había sido infringido el artículo 225 ordinal 3° del anterior Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación al exceptuar de la correspondiente orden de allanamiento la visita practicada en el Hotel S.B., donde fue aprehendido su patrocinado.

Ahora bien, el artículo 225 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, expresa en su ordinal 3º lo siguiente:

Morada. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

3º. Para evitar la comisión de un hecho punible.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta

.

Por otra parte, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente nos da una definición de flagrancia. En tal sentido señala:

Definición: Para los efectos de este capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados de la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

.

Consta en autos al folio (2), el “ACTA POLICIAL” de fecha 27 de mayo de 2001, la cual es del tenor siguiente:

...En esta misma fecha siendo las 11:00 horas de la mañana, compareció ante este Despacho, el funcionario Inspector Jefe Dilber Prieto adscrito a esta Oficina de este Cuerpo Policial que estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 109 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 11 de la Ley de Policía de Investigaciones Penales deja constancia de la siguiente diligencia Policial practicada: ‘...en esta misma fecha, encontrándome en este Despacho, se recibió llamada telefónica de parte de una persona que no quiso identificarse por temor a represalias, informando que en el Hotel S.B. específicamente en la habitación número cuatro ubicado en la Calle 71 de esta ciudad, se encontraba hospedado un ciudadano que responde al nombre de D.Q., quien se dedica a llevar drogas hasta Panamá. Seguidamente me trasladé en compañía de los funcionarios Sub - Comisario M.N. y Sub - Inspector O.M., hacia el hotel mencionado a fin de verificar la información antes expuesta...

. (negrillas y cursivas nuestras)

Considero que en el presente caso no está dada la situación de flagrancia que sirvió a los funcionarios policiales como pretexto para irrumpir en la habitación del imputado, obviando la obtención de la correspondiente orden escrita del juez respectivo. Ello se evidencia de lo expuesto en el Acta Policial transcrita, donde los funcionarios practicantes del allanamiento expresan que, una vez recibida la llamada anónima en la que denunciaron que en el Hotel S.B., habitación Número 4, ubicado en la calle 71 de la ciudad de Maracaibo se encontraba un ciudadano de nombre D.Q., quien se dedicaba a llevar drogas a Panamá; se trasladaron al Hotel a “fin de verificar la información antes expuesta”.

Es menester precisar el concepto de delito flagrante, a fin de establecer si los agentes policiales necesitaban o no orden de allanamiento para entrar en la habitación 4 del Hotel S.B. de la ciudad de Maracaibo.

Se entiende por delito flagrante “el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos”. Así mismo delito flagrante “es el que no necesita prueba dada su evidencia”.

Flagrante es “aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escándalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos”.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.-La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación ;y

3.-La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención”.

La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

...La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia “exige la evidencia sensorial del delito”, “en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias”, no debiendo confundirse evidencia con “sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro”.

A juicio de la disidente los funcionarios policiales, han debido obtener la respectiva orden escrita, emitida por un juez competente. Más aún, el artículo 225 parcialmente transcrito indica que si la visita domiciliaria se realiza sin la correspondiente orden de allanamiento, deberá expresar detalladamente en el Acta de Visita domiciliaria los motivos por los cuales se procedió prescindiendo de la misma; y tal extremo no se cumplió en tal acta.

Una vez hechas las acotaciones sobre lo que se entiende por delito flagrante, pienso que en el presente caso, en donde los funcionarios policiales practicaron el allanamiento, tal como quedó indicado en el acta policial que corre al folio 2 de los autos, a fin de verificar la información en relación con el hecho delictivo cuya perpetración informara un anónimo, no estamos en presencia de tal circunstancia de flagrancia que exime a los funcionarios policiales de obtener, previo el allanamiento, la debida orden judicial.

El artículo 49 de la Constitución de la República, establece en su ordinal 1° que “...serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del proceso...”.

Por su parte el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos

.

En el presente caso debió declararse con lugar el recurso de casación, hacerse la correspondiente corrección de fondo en virtud del origen írrito de las pruebas; y absolverse al ciudadano D.A.Q.V., que fue condenado por el delito de Tráfico de Estupefacientes.

Quedan en estos términos expresadas las razones del presente voto salvado. Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

El Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

R.P. Perdomo B.R.M. deL.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 02.0035 (AAF)