Decisión nº 015-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Abril de 2007

Fecha de Resolución30 de Abril de 2007
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDoris Cruz
ProcedimientoApelación Contra Sentencia Definitiva

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

DICTA LA SENTENCIA DEFINITIVA Nº 015-07

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. D.C.L..

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

  1. ACUSADO: D.E.J., actualmente recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite

  2. DEFENSOR PÚBLICO 27°: Abog. A.R.,

  3. FISCAL: QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, Abg. A.R.

  4. VICTIMA: M.J.C. (Occiso)

  5. DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 426 ejusdem.

MOTIVOS QUE GENERARON EL DICTAMEN DE LA PRESENTE DECISIÓN:

Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.R., Defensor Público Vigésimo Séptimo de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del acusado D.E.J.M. Y RUBÍ, en contra de la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2006, bajo el Nº 031-06, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a Sentencia Condenatoria de catorce (14) años de prisión, por el delito de Homicidio Intencional en Riña, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 426 ejusdem.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente Decisión. Asimismo, en fecha 12 de marzo de 2007, por auto motivado se admitió el recurso interpuesto. Fijada la audiencia oral y pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 17 de abril de 2007, en cuya oportunidad se constató en la Sala la presencia del abogado A.R., Defensor Público Nº 26, la ciudadana V.C.C.A., así como del acusado D.E.J., dejando constancia de la incomparecencia de la abogada A.R., en su carácter de Fiscal 5° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Por consiguiente, admitido el recurso interpuesto y celebrada la audiencia oral y pública, esta Sala pasa a decidir, en los siguientes términos:

  1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PUBLICA:

    El Defensor Público N° 27, interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

    PRIMER MOTIVO: Arguye el accionante como primer motivo del presente medio de impugnación, que la recurrida incurrió en contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, aparándose en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que no existe una relación lógica entre los hechos dados por establecidos por la misma, en dicha sentencia, así como también fue valorada la declaración de un testigo referencial, cuya testimonial no aporta nada en el proceso.

    El accionante alega, que la ilogicidad ocurre, debido a que la recurrida le acredita valor probatorio al testimonio de los ciudadanos R.N., Hendry Paz, J.I. y F.R., considerando el apelante que estas declaraciones no tienen correspondencia en todos los aspectos esgrimidos por la sentenciadora, explicándolos detalladamente.

    En cuanto la contradicción de la sentencia, el accionante manifiesta que la recurrida incurre en ello, al acreditar el testimonio de la ciudadana V.C., quien a su juicio su declaración no aporta a la investigación, así como al acreditarle valor probatorio al testimonio de los ciudadanos R.N., Hendry Paz, J.P., J.I. y F.R., lo cual considera según el recurrente se contradicen.

    SEGUNDO MOTIVO: El defensor, arguye como segundo motivo de apelación, el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, destacando que la jueza A quo, en ningún momento advirtió a las partes la posibilidad de que existiera un cambio de calificación jurídica, así como, que también violó el principio de contradicción, establecido en el artículo 18 ejusdem, el cual establece que el proceso tendrá carácter contradictorio.

    Al respecto, el defensor alega que la recurrida le causó indefensión al imputado, debido a que en ningún momento advirtió a las partes que podía haber un posible cambio de calificación jurídica, así como tampoco les informó acerca de la posibilidad que tenía de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, violando así su derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que asisten a su defendido.

    De igual forma, la defensa señala que la sentenciadora incurrió en quebrantamiento de formas sustanciales del proceso que causaron indefensión al imputado, ya que la juez no le dio la oportunidad de ser interrogado por el Ministerio Público, por la defensa ni por el Tribunal, tal como lo dispone el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando el principio de contradicción establecido en el artículo 18 ejusdem.

    TERCER MOTIVO: La defensa arguye la violación de la Ley por Inobservancia o Errónea aplicación de una norma jurídica, conforme lo establecido en el artículo 452 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando ambas razones, toda vez que el A quo procedió a condenar a su defendido, por el delito de Homicidio Intencional en Riña, sin tomar en cuenta la aplicación de la eximente establecida en el ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal, relativa a la figura jurídica denominada como Legítima Defensa, o en el peor de los casos haber condenado por Exceso en la Defensa, considerando el recurrente que la conducta desplegada por su defendido se ajusta perfectamente al contenido de la referida disposición penal.

    Por último el recurrente señala que la recurrida incurrió en violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, alegando que con lo que consideró probado en actas condenó a su defendido a cumplir la pena de catorce (14) años de presidio, mas las penas accesorias, por la comisión del delito de Homicidio Intencional en Riña, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 426 ejusdem; no tomando en cuenta la atenuante establecida en el artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo la misma de esta forma, rebajar la pena impuesta al imputado de una a dos terceras partes.

    PETITORIO: Solicita la apelante, se proceda a Anular la Sentencia, objeto del presente recurso.

  2. CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

    La ABOG. A.J.R., en su condición de Fiscal Defensora Publica Penal Sexta, con Sede en Cabimas y actuando con el carácter de Defensora del Ciudadano A.J.M.M., plenamente identificado en el Asunto Principal. No. VP11-P-2006-004974, y del recurso VP11-R-2007-000012, fundamentó su contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

    En cuanto a la primera denuncia, considera la representante del Ministerio Público que la defensa se equivoca al ampararse en la causal invocada establecida en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que utilizó dicha causal para cuestionar la facultad que tienen los jueces para apreciar las pruebas presentadas en juicio, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; destacando que de la lectura tanto de la sentencia recurrida como del acta de debate, se desprende que existe plena relación lógica entre los hechos ventilados y dados como demostrados por la Juez a quo, a las pruebas o medios debatidos y la sentencia.

    Respecto a la segunda denuncia, bajo la premisa del ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Juez a quo incurrió en quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, ya que en ningún momento advirtió a las partes la posibilidad de que existiera un cambio de calificación jurídica; así como bien violó el principio de contradicción, establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el proceso tendrá carácter contradictorio, por cuanto no se le permitió a las partes y al propio Tribunal hacerle preguntas al acusado; la Vindicta Pública, expresa que observa que el recurrente contraviene lo dispuesto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al deber que tiene de expresar concreta y separadamente cada motivo del recurso de apelación, con sus fundamentos y la solución que se pretende, ya que en la segunda denuncia expresó dos motivos bajo una misma fundamentación, y aunado a ello incumplió con el deber de indicar la prueba con la cual demostraría la supuesta contravención.

    Por otra parte, alega la Vindicta Pública que el acusado fue por el delito de Homicidio Calificado en Alevosía en Riña Cuerpo a Cuerpo, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, en concordancia con el artículo 426 ambos del Código Penal, y finalmente sentenciado por el delito de Homicidio Intencional en Riña, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 426 ejusdem, calificación jurídica que favorece al acusado, en cuanto al quantum, de la pena aplicable.

    En relación a la tercera denuncia, referida a la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma, establecida en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante del Ministerio Público señala que la defensa confunde el fallo contrario a la tesis defendida, con las causales invocadas para recurrir, ya que los recursos deben basarse en normas de derecho violentadas y no sobre hechos, como lo es el caso de la legítima defensa, pues al no haber demostrado en el debate oral y público la ocurrencia de dicha figura, mal puede pretender la defensa, por vía del recurso de apelación que la sentencia sea anulada, por tal motivo.

    Igualmente, la representante del Ministerio Público, considera que es improcedente la aplicación del artículo 422 del Código Penal, arguyendo que en ningún momento se ventiló en la causa, la comisión de un Homicidio en Duelo Regular, mal podría haber incurrido la Jueza recurrida en violación por inobservancia en la aplicación de la atenuante o rebaja contenida en dicha norma.

    PETITORIO: Por las razones expuestas, la representante del Ministerio Público solicita que sea declarado Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

  3. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

    En fecha 17-04-07 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, audiencia oral y pública, a la cual asistieron: el abogado A.R., Defensor Público N° 26, la ciudadana V.C.C.A., en su carácter de progenitora de la vÍctima hoy occisa, así como del acusado D.E.J., dejando constancia de la incomparecencia de la abogada A.R., en su carácter de Fiscal 5° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

    En la citada audiencia la parte apelante en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos ratificando de este modo de forma oral, los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación exponiendo lo siguiente:

    En la presente causa se realizaron muchas audiencias para llegar a un veredicto que no cumplió con todos los requisitos legales de forma y de fondo. El presente proceso se inicia por el delito de Homicidio en Riña y el Fiscal del Ministerio Público presenta el acto conclusivo por el delito de Homicidio Calificado en Riña Cuerpo a Cuerpo y la causa se fue a Juicio con ese delito, en donde la Juez de Juicio consideró que era Homicidio en Riña, por lo que esta defensa considera que hubo violación ya que incurrió la sentenciadora en falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto de los testimonios dados en el Juicio, ninguno de las declaraciones fueron coherentes unas con otras, en virtud de que no hubo una relación lógica entre los hechos y los testimonios dados, igualmente esta defensa denunció que la juez de juicio adminiculó testimoniales de testigos como testigos presenciales cuando ninguno de los testigos presentes vio como sucedieron los hechos. En relación al segundo punto impugnado, considero que cuando esta defensa advierte que hay un posible cambio de calificación, la juez en el juicio ha debido advertírselo a las partes para que la defensa pudiera solicitar la suspensión del mismo y preparar una nueva defensa, porque si bien es cierto que el cambio de calificación favorece a mi defendido, la Juez de Juicio debió advertirle al mismo nuevamente de sus derechos establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo denuncia esta defensa que la Sentenciadora por inobservancia ignoró el contenido del artículo 426 del Código Penal y aplicó el artículo 405 ejusdem y efectivamente esta defensa considera que aún cuando hubo cambio de la calificación, este no cumple con las expectativas de la defensa. Finalmente solicito respetuosamente a esta Sala declare con lugar el Recurso de apelación y se le de la oportunidad a mi defendido de un nuevo juicio, anulando la Sentencia dictada en su contra

    Igualmente la víctima (progenitora del occciso), expuso:

    Yo no sé nada de códigos ni de derecho y sólo quiero que se haga justicia, soy la mamá y creo que nadie tiene derecho a quitarle la vida a nadie, así que queda en sus manos la decisión, es todo

    Asimismo, el acusado D.E.J., impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República, manifestó su deseo de no declarar.

  4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación interpuesto por la defensa y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo realiza de la siguiente manera:

PRIMERO

Como argumento de este motivo de apelación, el accionante alega la recurrida incurrió en contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que no existe una relación lógica entre los hechos dados por establecidos por la misma, en dicha sentencia, así como también fue valorada la declaración de un testigo referencial, cuya testimonial no aporta nada en el proceso, todo ello motivado a que la recurrida le acredita valor probatorio al testimonio de los ciudadanos R.N., Hendry Paz, J.I. y F.R., considerando el apelante que estas declaraciones no tienen correspondencia en todos los aspectos esgrimidos por la sentenciadora, así como el crédito al testimonio de la ciudadana V.C., quien a su juicio su declaración no aporta a la investigación.

Al respecto, quienes aquí deciden consideran menester, determinar en que consiste la falta de ilogicidad, invocada por la defensa sobre la sentencia que se revisa. Como puede observarse:

La Sala de Casación Penal de fecha 18-10-2000, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senen, ha expresado que para que haya ilogicidad:

… es necesario que en el escrito de interposición del recurso se señale en qué consiste la falta de logicidad del fallo, el por qué la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya; el contenido de las pruebas que a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica

. (Negrillas de esta Sala).

Asimismo, el Autor L.M.B.A., en comentario del Código Orgánico Procesal Venezolano, al indicar que debe entenderse por ilogicidad manifiesta, expone: “Ilogicidad manifiesta en la motivación…lo ilógico es lo contrario al desarrollo natural de las situaciones o desenvolvimiento común de las mismas”- “Sin palabras, la contradicción puede ser tal que llega a la ilogicidad en el pensamiento que se pretendió plasmar como fundamento de la decisión. La contradicción puede ser extrema que conlleva a la ilogicidad. Más, lo ilógico es lo contrario al desarrollo natural de las situaciones o desenvolvimiento común de las mismas.” (Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición enero 2002. Páginas 635 y 636).

En otro contexto, con relación a la ilogicidad, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “Que carece de lógica, o va en contra de sus reglas y doctrinas”, de tal forma que la ilogicidad dentro del campo jurídico es sinónimo de incoherencia, entendiéndose esta última como falta de conexión, de relación lógica o unión de los elementos. En fin, para que exista ilogicidad debe y tiene necesariamente que existir previamente una valoración por parte del Juez, de una prueba en concreto, y que esa valoración sea tan contradictoria que de ninguna manera pueda ser comprendida o interpretada por quienes lean la sentencia.

De acuerdo con los criterios, tanto jurisprudenciales como doctrinales, hablamos de ilogicidad cuando los razonamientos y fundamentos expuestos por el juez para apoyar el dispositivo de su sentencia, resultan a todas luces incoherentes y contrarios a las reglas más comunes que rigen el pensamiento humano, lo cual no se verifica en los aspectos denunciados por la defensa en la sentencia que se revisa, evidenciando que por el contrario el análisis a los testimonios a que alude el recurrente denota coherencia al determinar la conducta delictiva que le fue imputada al acusado de autos. Constatándose además que el juez de la instancia revisó, examinó, comparó y adminiculó las declaraciones de los testigos, llevados al debate oral y público, unos con otros, deduciendo de modo congruente los hechos que finalmente quedaron demostrados en juicio, tal y como se explicó al estudiar pormenorizadamente todas y cada una de las testimoniales, que llevaron al Tribunal con Escabinos a la convicción sobre la culpabilidad del acusado de actas, las cuales se dan por reproducidas en la presente decisión. Asimismo, estas testimoniales fueron debidamente adminiculadas con las pruebas documentales lícitamente incorporadas al juicio donde se determinó la culpabilidad del acusado de actas. Tales pruebas fueron, como ya se dijo debidamente valoradas por el a quo, dejándolo expresado en su motivación, y enumeradas al folio 145-147 de la recurrida como a continuación se transcribe:

“Del análisis de cada uno de los medios de pruebas recibidos durante el presente Juicio Oral y Público, apreciando los mismos con las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, con los cuales este Tribunal ha obtenido la certeza de los hechos sometidos a su consideración, quedan establecidos los fundamentos de hecho y de derecho de la presente decisión, así: Con los testimonios de los ciudadanos REINALDY A.N.J., HENDRY H.P.N., J.L.I.F., F.A.R.C., quienes coinciden y se complementan al señalar que el día 1 de enero del año 2005, frente al deposito (sic) 24 de Julio en San Francisco, en horas de la madrugada, el acusado y el hoy occiso se encontraban discutiendo, que se tiraron botellas, que el hoy occiso cayó al suelo, y que el acusado se le fue encima, caso un cuchillo y lo apuñaleo en el cuello. A estos testimonios el Tribunal les acredito todo el valor probatorio de lo que dejan constancia por cuanto los mismos son testigos presénciales de los hechos y son coherentes entre sí y con los restantes elementos probatorios. Con el testimonio de la ciudadana V.C.C.A., quien manifestó al Tribunal “Esa noche me fueron avisar (sic) a mi casa que a mi hijo me lo habían apuñalado salí corriendo haber (sic) que pasaba y ya se lo habían llevado con una herida para el hospital y me dijeron que lo había hecho DANILO y por eso traigo a los testigos que vieron, es todo. “Eso fue 31 para amanecer el 01 de Enero de 2006, antes de la 1:00 de la madrugada, Mario estaba con nosotros dándonos el feliz año y después salió, no en ningún momento me comentó que tenía problema con D.J., ese día salió sólo, eso ocurrió dos cuadras más bajando a el le brindaron como dos cervezas, fuera de mi casa, en la casa no ingirió licor, me avisaron enseguida, a él lo auxiliaron la dueña del depósito que es hermana, la herida que yo le vi era en el cuello y estaba bañado en sangre eso fue ya en el hospital”. A esta declaración el Tribunal le acreditó todo el valor probatorio de lo que dejan constancia por cuanto la misma es testigo referencial de los hechos objeto de la presente causa y la misma fue corroborada con los testimonios y demás elementos probatorios recibidos durante el debate oral y público”

Este Órgano Colegiado a fin de explicar más detalladamente el punto en análisis cita criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., donde determina que:

Ahora bien, motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto, es necesario discriminar el contenido de cada prueba, a.c.c. las demás existentes en autos, y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción

. (Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. Exp. N° 05-0192 , de fecha 22 de marzo de 2006)

Por tanto y sobre la base de lo explicado se concluye que el fallo impugnado por la defensa no está afectada de vicios de ilogicidad ni contradicción, en cuanto los aspectos señalados por el recurrente en esta denuncia.

Por consiguiente, no prospera la primera denuncia formulada por la defensa en su escrito recurso, debiendo declararse sin lugar la misma y la nulidad pretendida como solución planteada. Y así se decide.

SEGUNDO

Como segunda denuncia, la defensa alega que hubo en el juicio oral y público seguido en contra del acusado de autos “Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión”, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que esa infracción la cometió la juez A quo al haber cambiado la calificación sin advertirla en ningún momento, así como tampoco advirtió la posibilidad de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa en relación a la nueva calificación jurídica, violando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva que asisten a su defendido.

A fin de comprobar la veracidad o no de esta denuncia se transcriben algunas partes del Acta de Debate del juicio oral y público, que se celebró por ante el Juzgado Noveno en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en contra del acusado de actas:

  1. Audiencia de fecha 29/11/2006 (Inicio del Juicio):

    …Acto seguido la defensa Pública representada por el Abogado A.R., expuso como PUNTO PREVIO; en relación al delito calificado por la Fiscal del Ministerio Público que confundió la calificación del Homicidio Calificado y del Homicidio en Riña cuerpo a cuerpo, confunde el artículo 406 con el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sic) e igualmente solicitando (Sic) a la Juez Presidenta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal para decidir en relación al cambio de calificación, así mismo expuso sus alegatos para desvirtuar la acusación fiscal en contra de su defendido refiriéndose que la representación fiscal en su exposición acusa a su defendido por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN ALEVOSÍA EN RIÑA CUERPO A CUERPO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, y es completamente inocente del hecho que se le acusa, ratificando todas las pruebas oportunamente, y niega , rechaza y contradice la acusación fiscal presentada en este acto, por cuanto, manifiesta entre otras cosas, mi defendido fue objeto de botellazos y piedras y lo que hizo fue defenderse porque si no el muerto hubiera sido el lo que pasó fue una LEGITIMA DEFENSA, acogiéndose al principio de la comunidad de la prueba y por último solicitando una sentencia absolutoria…

    .(Subrayado nuestro).

  2. Audiencia de fecha 13/12/2006:

    En esta audiencia luego de abierto el debate para que las partes formularan sus respectivas conclusiones y réplicas, oportunidad en la cual la defensa ratificó su pedimento hecho en el punto previo de su exposición inicial, oída la declaración de la víctima y del acusado de actas, la Jueza Presidenta declaró cerrado el debate, se procedió a la deliberación secreta, convocándose a las partes para esa misma tarde, constituyéndose el Tribunal a las 4:10 p.m. y se procedió a leer la Parte Dispositiva de la Sentencia, de conformidad con el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal. Luego de ello se dejó asentado lo siguiente:

    A continuación la juez presidente declaró con lugar la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de calificación jurídica de los hechos objetos del presente debate y procedió a exponer un breve resumen de los argumentos de hecho y de derecho, que sustentaran (Sic) la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la votación por el juez profesional y los Escabinos titulares, luego de haber sido analizadas, apreciadas y valorados todos y cada una(Sic) de los medios de pruebas decepcionados(Sic) durante el debate conforme a lo dispuesto en los artículos 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal , se llegó a lo(Sic) conclusión y en forma determinante por UNANIMIDAD a establecer que el acusado D.J. MAS Y RUBI, es culpable del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 426 del Código Penal, cometido en perjuicio del hoy occiso: M.J. CAÑIZALEZ…

    Como puede observarse, durante la celebración del juicio mediante el cual se dictó la sentencia condenatoria en contra del acusado de autos, ciudadano D.E.J.M. Y RUBI, la defensa más que un cambio de calificación solicitó la aplicación de una causa de justificación de la conducta de su representado, como lo es la Legítima Defensa, pues no negó que si le dio muerte a la víctima de la presente causa, M.J.C., pero que se vio obligado a ello explicando que de no haberlo hecho el muerto hubiese sido él, por tanto no pidió una calificación de los hechos más benigna sino que se encuadrara su conducta en una justificante de la misma por que en su consideración no fue antijurídica, sino completamente jurídica con base al derecho a defenderse que tienen todas las personas. No obstante ello, la Jueza Presidenta del Tribunal Mixto, constituido con Escabinos, al momento de dictar sentencia y proceder a leer la dispositiva de la misma aunque “declaró con lugar la solicitud de la defensa” no aplica el numeral tercero del artículo 65 del Código Penal vigente, que prevé la legítima defensa sino que señala que es con lugar el cambio de calificación solicitado y modifica la calificación dada por la representación fiscal en su escrito acusatorio, ya que en lugar de condenarlo por Homicidio Calificado con Alevosía en Riña Cuerpo a Cuerpo, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 426 ejusdem, lo condena por el delito de Homicidio Intencional en Riña, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 426 ejusdem.

    Como ha quedado evidenciado en la actuación de la instancia se verifica el incumplimiento a la garantía del debido proceso, prevista tanto en el encabezamiento del artículo 49 del artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el derecho a la defensa contenido el numeral 1 del mismo artículo y en consecuencia lesionó la garantía de una tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 26 de la misma Carta Magna, al no dar una respuesta al planteamiento de la defensa, bien fuera positiva o negativa, así como tampoco le explicó a la representación fiscal porque la calificación de los hechos dadas en su escrito acusatorio no eran aplicables al presente caso, ya que siendo una facultad del juez de juicio el otorgar una calificación distinta a los hechos objeto del juicio que dirija a la dada por el Ministerio Público, lo cual puede hacer aún de oficio. Sin embargo en el presente caso se suscitaron varias actuaciones que quebrantaron las garantías constitucionales y procesales indicadas, en virtud de lo siguiente:

    1. - En Primer lugar, declara con lugar lo solicitado por la defensa y hace un cambio de calificación, cuando la defensa lo que solicitó fue la justificación de la conducta de su defendido, conforme a la pautado en el artículo 65.3 del Código Penal, y no que se acordara una calificación más benigna que la dada por la representación fiscal, y puesto que, aún cuando la defensa había planteado dar a los hechos una perspectiva jurídica diferente al enfoque dado por el Ministerio Público, que fue interpretado como una solicitud de cambio de calificación por el tribunal mixto, la defensa en su exposición se hubiere expresado con la frase “Cambio de Calificación”, lo que en realidad hizo el defensor A.R. fue peticionar en relación a darle a los hechos una visión jurídica que pudiera justificar la actuación de su defendido, al haberle dado muerte al ciudadano que en vida respondía al nombre de M.J.C.

    2. - En Segundo lugar, en todo caso en que el juez de juicio considere un cambio de calificación debe proceder conforme lo estipula el Código Orgánico Procesal Penal:

    Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. (Resaltado de la Sala)

    De la norma transcrita se constata fehacientemente que la juez a quo si omitió formas sustanciales de actos que generaron indefensión, ya que habiendo observado la posibilidad de una calificación jurídica que no había sido propuesta por ninguna de las partes, pudo advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que preparara su defensa sobre supuestos jurídicos distintos.

    Además, conforme a la norma citada la oportunidad para realizar tal advertencia debe hacerla el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si no lo hubiere hecho antes, cuestión que no realizó, tal y como se evidencia de la transcripción de parte del Acta del Debate, específicamente en la Audiencia de fecha 06/12/2006, momento en el cual terminó la recepción de las pruebas:

    …Culmino (Sic) el interrogatorio. Se deja constancia que la Fiscal del Ministerio Publico manifestó no tener más testigos que presentar y renuncio a los restantes y de seguida se reciben las Pruebas documentales incorporadas sin su lectura previo acuerdo entre las partes de conformidad a lo establecido en el articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) Actas de Inspección Técnica de cadáver t N° 5950, 5951 y s/n de fecha 01 de enero de 2006, 2) Acta de Aprehensión de fecha 07 |de Abril de 2006, 3) Necropsia de ley, de fecha 09 de enero de 2006, 4) Orden de aprehensión, dicta (Sic) por el Juzgado Duodécimo de Control, de fecha 23 de Enero de 2006, 5) Acta de inhumación del cadáver M.J.C., emitida del parque Cementerio Metropolitano san Sebastián y 5) Acta de Defunción del cadáver M.J.C.. Acto seguido se declara terminada la Recepción de Pruebas y siendo las tres y veinte de la tarde (3:20pm), este Tribunal de Juicio, acordó la suspensión de la audiencia, por cuanto no habiendo mas testigos que recepcionar de conformidad con el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día MIERCOLES TRECE (13) de DICIEMBRE DE 2006, A LAS 10:00 DE LA MAÑANA. Oficiándose al retén el Marite a los fines del traslado correspondiente. Quedan las partes presentes convocadas para la nueva fijación. Asimismo, terminando el presente acto siendo las tres y cuarenta de la tarde (3:40 pm.), quedando notificados los presentes

    . (Subrayado nuestro)

    De igual manera se constató en la continuación del Acta del Debate, específicamente en la Audiencia de fecha 13/12/2006, arriba transcrita, que cuando reanudó la Audiencia Oral y Pública del juicio en contra del acusado de autos, no hizo alusión a un posible cambio de calificación, sino que procedió, como se dejó establecido ut supra, a dar inicio a las respectivas Conclusiones y Réplicas, y fue después de esto cuando se dispuso a leer la dispositiva del fallo cuando se pronunció respecto al cambio de calificación denunciado por la defensa como violatorio de formas sustanciales que le causaron indefensión a su representado, todo lo cual conllevó al quebrantamiento del derecho a la defensa como consecuencia de la violación del debido proceso, en virtud del incumplimiento de la parte in fine del artículo 363 del código penal adjetivo, en relación a esta situación “. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”. (Resaltado de la Sala)

    Con respecto a ello la defensa promovió como parte de sus alegatos jurisprudencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es pertinente, donde se establece lo siguiente:

    El Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el expediente para saber si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio y en aras de la Justicia y constató que el fallo dictado el 1o de julio de 2005 por el Tribunal Decimoquinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de , no está ajustado a Derecho porque el juez no informó a las partes acerca del derecho que tenían de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa cuando haya un cambio en la calificación jurídica.

    Ahora bien, en el presente caso el juez de juicio sí advirtió a las partes el cambio en la

    calificación pero no les informó acerca de la posibilidad que tenían de pedir la suspensión del juicio, tal omisión produjo la violación de los derechos de los ciudadanos acusados referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva. (Ponente: Magistrada Miriam Morandy Mijares, de fecha 23-05-06, Exp. 06-0070. Sent. N° 231).

    La jueza presidenta del Tribunal Mixto con Escabinos, como directora del debate debió advertir el posible cambio luego de declarada la recepción de las pruebas, a fin de que la defensa pudiera en cualquier caso pedir la suspensión del juicio, si así lo considerare pertinente, para preparar nuevas tácticas de defensa en virtud de la nueva calificación jurídica, para la cual no había propuesto estrategias y argumentos de defensa, puesto que no la conocía ni la esperaba, por cuanto el cambio sugerido estaba dirigido hacia la obtención de una sentencia absolutoria, sobre la base de la declaratoria de una conducta antijurídica no punible, como lo es la legítima defensa. Por lo que al haber cambiado la calificación, aunque la misma resultare más benigna que la dada por el Ministerio Público, le cercenó al acusado de autos la posibilidad de ejercer cabalmente su defensa, pues se trataba de otra disposición jurídico-penal, que aún cuando describe una conducta homicida tiene diferencias sustanciales con el caso en concreto y debió aplicársele el procedimiento que la ley procesal venezolana estipula, como ha quedado demostrado en el presente análisis, conculcando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y en consecuencia la tutela judicial efectiva de los derechos del procesado de autos, el D.E.J.M. y Rubí. Y así se declara.

    En Tercer lugar, observa este Órgano Colegiado, que el juez debió dar explicación motivada del por qué en su criterio la calificación dada por el representante fiscal no estaba ajustada a derecho y debía cambiarla por otra distinta, es decir debió dar razón de los motivos que le llevaron a considerar que no se trataba de un homicidio calificado por alevosía sino simple o intencional, como se evidencia en la sentencia impugnada cuando deja establecidos los hechos en el punto previo, para luego decir “No acreditándose la calificación de homicidio con Alevosía en riña cuerpo a cuerpo, que sostiene la representación fiscal, en consecuencia lo Ajustado a Derecho es Declarar como en efecto se hace con lugar la excepción presentada. Y ASI SE DECIDE”. Todo lo cual es de suyo, además de una completa inmotivación del cambio de calificación, violentando así la norma contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye también una franca contradicción, pues si declara con lugar la excepción opuesta por la defensa, es decir la legítima defensa, la consecuencia lógica sería en todo caso una sentencia absolutoria, por lo que mal podía haber condenado al acusado de actas por el delito de Homicidio Intencional en Riña, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 426 del mismo código. Por tanto, tal contradicción aunada a la falta de explicación sobre el cambio en la calificación fiscal, genera una completa inmotivación del fallo apelado. Y así se decide.

    En consecuencia de todo lo antes explicado, este Tribunal de Alzada constata, la flagrante violación de las garantías constitucionales del debido proceso, del derecho a la defensa y de de la Tutela Judicial Efectiva, establecida en los artículos 49 (encabezamiento), 49.1 y 26 de la N.F., que como ya lo ha establecido M.T. del país, criterio acogido por esta Sala, se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos, por lo que el Juez está en la obligación de dictar fallos debidamente fundados como lo exige el artículo 173 de la ley adjetiva penal, so pena de nulidad y evidentemente en el caso bajo examen no se cumplió con ese mandato; por lo que en el presente caso al incurrir la decisión accionada en una directa violación de las garantías constitucionales mencionadas, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es decretar la nulidad absoluta de la decisión accionada, declarando así con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.R., Defensor Pública Vigésimo Séptimo de la Unidad de Defensoría Pública Penal del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensor del Acusado D.E.J.M. Y RUBÍ, y ordenar de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de un nuevo juicio ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto al que dictó la sentencia aquí anulada. Y así se decide.

    En virtud de haber declarado Con Lugar, el segundo motivo de denuncia, este Órgano Colegiado considera inoficioso entrar a analizar el tercer motivo de denuncia, pues con ésta declaratoria el recurso de apelación ha logrado su fin. Y así se resuelve.

    QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y ANULADA LA SENTENCIA APELADA.

    Regístrese, Publíquese y Remítase.

    Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil siete (2007).

    LA JUEZA PRESIDENTA,

    D.C.L.

    Ponente

    LAS JUECES PROFESIONALES,

    ARELIS AVILA de VIELMA SILVIA CARROZ de PULGAR

    LA SECRETARIA,

    Abg. NAEMÍ POMPA RENDÓN

    En la misma fecha, y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 015-07.-

    LA SECRETARIA,

    Abg. NAEMÍ POMPA RENDÓN

    DCL/erm.-

    Causa N° 3As3540-07

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