Decisión nº 3 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 15 de Febrero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 6180

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano D.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.423.479, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio M.A. PUCHE NAVA, G.A. PUCHE URDANETA, M.F.H., G.A. PUCHE NAVA y G.A. PUCHE FARÍA, domiciliados los tres primeros en el Municipio Maracaibo y los tres últimos en la ciudad de Caracas, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 1.665.416, 7.629.412, 7.970.607, 1.649.682 y 5.054.283 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 21.350, 29.098, 45.519, 2.435 y 19.643 respectivamente; carácter que se evidencia en Poder Apud-Acta que riela al folio dieciséis (16) de las actas procesales.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: El Abogado en ejercicio J.D.B., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.334, obrando con el carácter de Abogado sustituto del Procurador del Estado Zulia.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Nº 0354, de fecha 11 de febrero de 1998, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano J.E.B., mediante la cual se destituyó del cargo al ciudadano D.J..

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano D.J., asistido por los abogados en ejercicio M.A. PUCHE NAVA y G.A. PUCHE NAVA en contra del Estado Zulia, el cual fue presentado a la Secretaria del Tribunal en fecha 13 de mayo 1998.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte accionante su pretensión en los siguientes hechos: Que es funcionario público de carrera con más de tres (03) años de servicios prestados a la administración pública por haber ingresado en fecha 01 de enero de 1995 en la Policía Regional del Estado Zulia, desempeñando el cargo de AGENTE EFECTIVO Nº 5304, cargo que desempeñó hasta el día 17 de febrero de 1998, siendo su último salario mensual la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,oo) más los bonos y primas de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia. Que fue retirado del servicio público en forma injusta, arbitraria, inmotivada e ilegal, con franca violación a las disposiciones de la Constitución Nacional, de la Constitución del Estado Zulia, de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, al Código de Policía, a la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y otras leyes y Reglamentos aplicables al caso.

Que en fecha 17 de febrero de 1998 recibió la resolución Nº 0354, de fecha 11 de febrero de 1998, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano J.E.B., mediante la cual se removió del cargo de conformidad con los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, respectivamente, que excluyeron a los efectivos del cuerpo Policial del Estado Zulia de la Carrera Administrativa por ser cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción.

Alega el recurrente que el acto administrativo impugnado estaba viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. Que la Resolución mediante la cual se le retira del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, siendo ambos ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 13° de la misma. Alega que el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estrado Zulia. Esta última ley establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar alegremente este derecho. Razón por la cual, viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría; por todo lo cual considera el accionante que tanto que los decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95 dictados por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la resolución Nº 0354, de fecha 11 de febrero de 1998, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano J.E.B., mediante la cual se removió del cargo.

2. Manifiesta que el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales. Señala el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido es que la Gobernación del Estado Zulia se ha excedido al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 y 24-02-95, mediante la cual se excluyó de la carrera administrativa todos lo cargos de la Policía del Estado Zulia y por eso eran nulos.

3. Que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que el ocupaba no era ni será nunca de Libre nombramiento y Remoción. Al respecto la Ley de Procedimiento Administrativo del Estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución Nº 0354 de fecha 11 de febrero de 1998, considera que deben ser declarados nulos de nulidad absoluta.

4. Alega además la violación del derecho a la defensa y el debido proceso porque si se le destituyo y no se le removió, se le debió iniciar un procedimiento administrativo donde pudiese presentar sus descargos, pruebas, pero no se hizo, por lo que debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia.

Por todo lo antes expuesto solicita que éste Juzgado declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de AGENTE EFECTIVO N° 5304 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, que desempeñó hasta el día 17 de febrero de 1998, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico. Pide igualmente que se le reincorpore al cargo señalado o en otro de igual jerarquía y remuneración. Por último solicitó el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, vacaciones, aguinaldos bonos vacacionales disfrute de vacaciones, bonos subsidios, cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional o que perciban los funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia y demás beneficiarios de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia, desde el 17 de febrero de 1998 hasta el día en que sea real y efectivamente reincorporado al servicio.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció el Abogado sustituto del Procurador del Estado Zulia, ciudadano J.D.B., plenamente identificado, el cual alegó a favor de su representado lo siguiente: Que el recurrente fue retirado de la Policía del Estado Zulia en fecha 17 de febrero de 1998 por habérsele abierto una averiguación administrativa por estar incurso en delitos contra la propiedad, donde se le otorgaron al recurrente todos los beneficios otorgados por la ley.

Señaló igualmente que existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que expresa las características de libre nombramiento y remoción de los funcionarios policiales, por todo lo cual en nombre de su representado solicita que sea declarado Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En fecha 13 de enero de 1999 se abrió a pruebas la presente causa, el representante de la Procuraduría del Estado Zulia promovió los siguientes instrumentos probatorios:

1. Invocó de manera general el mérito favorable que se desprende de las actas procesales.

2. Promovió los antecedentes administrativos que dieron lugar al retiro del ciudadano D.J.,

   debidamente certificados.

   Igualmente se observa que juntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad la parte recurrente consignó los siguientes instrumentos probatorios:

3. Constancia de de trabajo emitida por el Jefe de la División de Personal de la Policía del Estado Zulia en fecha 20 de abril de 1998, en el cual se hace constar que el ciudadano D.J. se desempeñó como AGENTE EFECTIVO Nº 5304 desde el 01-01-95 al 17-02-98.

4. Copia fotostática de la notificación practicada el día 17/02/1998, de la Resolución Nº 00354 emitida en fecha 11/02/1998.

5. Copia simple del acuse de recibo del escrito presentado por el recurrente a la Junta de Avenimiento el día 17/04/1998.

   Por cuanto los instrumentos identificados en los particulares a), c) y e) son documentos públicos, éste Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.163 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000. Con lo que respecta a las copias fotostáticas identificadas en el particular d), por cuanto la parte recurrida no las impugnó en la oportunidad de dar contestación, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales. Así se decide.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia y realizada la lectura individual del expediente, pasa esta Juzgadora a pronunciarse previa las siguientes consideraciones:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Analizadas las pretensiones del querellante y la defensa de la querellada, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso T.L.R. contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

   …los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

   En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

   En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.

   En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente, e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.

   Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia N° 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción. En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó juntamente con los antecedentes administrativos el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.

   Se observa además que en los Decretos Nros. 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 no fueron consignados a las actas procesales, ni se mencionan cuáles son las funciones del cargo de AGENTE EFECTIVO Nº 5304 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.

   En ese sentido, el análisis de las actas que conforman el expediente administrativo ponen de manifiesto que la administración pública del Estado Zulia fundamentó su acto administrativo en un falso supuesto de hecho, esto es, al considerar que el ciudadano J.D. era un funcionario público de libre nombramiento y remoción que no gozaba de estabilidad y por ende, omitieron absolutamente el procedimiento administrativo previsto en los artículos 110 al 115 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicado por analogía en la presente causa, toda vez que su destitución se basó en la comisión de irregularidades en el ejercicio de sus funciones. Así las cosas, observa quien suscribe la decisión que en el procedimiento administrativo instruido al efecto no se notificó al investigado para dar contestación a los hechos, ni se abrió el lapso de 15 días hábiles para promover, evacuar y/u oponerse a las pruebas conducentes, tampoco riela en el expediente administrativo la Opinión de la Consultoría Jurídica, por todo lo cual se violó el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, previsto en el artículo 68 de la Constitución Nacional de 1961 (aplicado rationis temporis) y que equivale al artículo 49 de la Constitución Nacional vigente, por lo que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el artículo en el artículo 20, numeral 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia. Así se decide.

   Ahora bien, el pronunciamiento anterior podría generar dos posibles actuaciones por parte de éste Tribunal: En primer lugar se podría anular el acto y ordenar la reincorporación del recurrente sin juzgar el fundamento que tuvo la administración policial para separarlo del cargo, pero ésta forma de actuación implica un análisis exclusivamente jurídico del problema que se somete a juzgamiento, omitiendo la posibilidad de que éste haga valer la preeminencia de la justicia material proclamada en el artículo 257 de nuestra Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 ejusdem.

   Una segunda hipótesis se plantea en el artículo 131 de la extinta Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable en razón del tiempo al caso de autos, conforme al cual el juez tiene la potestad de extraer de la nulidad los efectos jurídicos en el tiempo y el espacio y además, retrotraer la situación jurídica al estado en que se encontraba antes de la misma. El ejercicio de esta potestad en forma discrecional implica para el juez encarar los problemas jurídicos dentro del contexto de los principios que informan el estado social del derecho y de justicia, y en ese sentido, se ha afirmado en la doctrina que los jueces también ejercen funciones políticas, toda vez que éstos emiten normas individuales llamadas sentencias a los fines de llevar a lo concreto la norma jurídica que en principio se ha dictado para una situación abstracta. Es por ello que no puede ignorar quien suscribe ésta decisión la realidad social de nuestro Estado y el grave problema de inseguridad ciudadana y delincuencia producto de la pérdida de valores éticos y morales; por ello, hoy más que nunca se aspira encontrar funcionarios públicos que observen conductas intachables, íntegras, apegados en su actuar privado y público al ordenamiento jurídico y a las reglas de equidad y probidad.

   Asumiendo la segunda de las hipótesis planteadas, se ordena que la nulidad del acto tenga efectos desde que fue dictado y como indemnización, se ordena que le sea pagado al querellante todos los salarios caídos desde su destitución hasta la fecha en que quede definitivamente firme ésta decisión. Así se decide.

   Igualmente ésta Juzgadora considera preciso destacar que la lectura de las declaraciones que rielan en el expediente administrativo, incluyendo la del propio querellante, ponen de manifiesto la comisión de hechos irregulares en el ejercicio de sus funciones que incluso pudieran generar sanciones de tipo penal, lo cual escapa de la competencia de éste Tribunal Contencioso Administrativo, pero que en todo caso, por considerar ésta Juzgadora que la administración pública estadal tuvo motivos racionales para separar al ciudadano J.D.d. cargo de Agente Efectivo Nº 5304 de la Policía del Estado Zulia a tenor de lo previsto en los artículos 48 (numeral 4°), 53 (numeral 4°) y 57 (numeral 2°) de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia; y dado que la función policial que ejercía el querellante es atinente a la seguridad del colectivo, el cual debe privar sobre el interés individual, no se ordena la reincorporación, pero deberá el Estado Zulia cancelar al recurrente además de la indemnización arriba reseñada, el pago de las prestaciones sociales y así se decide.

   A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano J.D. en contra de la Entidad Federal ESTADO ZULIA y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0354, de fecha 11 de febrero de 1998, suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, ciudadano J.E.B., mediante la cual se destituyó del cargo al ciudadano D.J..

Segundo

A título de indemnización, SE ORDENA a la entidad federal Estado Zulia que le sea pagado al querellante todos los salarios caídos desde su destitución hasta la fecha en que quede definitivamente firme ésta decisión.

Tercero

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia.

Cuarto

Se niega la pretensión del querellante de ser reincorporado al cargo de Agente Efectivo Nº 5304.

Quinto

Se ordena al Estado Zulia cancelar las prestaciones sociales al ciudadano D.J..

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal. Notifíquese al Procurador del Estado Zulia y a la parte recurrente.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. G.U.D.M..

EL SECRETARIO,

ABOG. G.G.U..

En la misma fecha y siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

GUM/GGU.

Exp. 6180