Decisión nº 35 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 6 de Febrero de 2009
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.
Mediante escrito presentado en fecha treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008), por el abogado G.a.P.U., titular de la cédula de identidad NO. 7.629.412, inscrito en el Inpreabogado bajo el NO. 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano D.J.C.G., titular de la Cédula de Identidad N°. 7.874.377; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el articulo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, solicita a éste Superior Tribual, decrete mandamiento de a.c., tendiente a la protección del derecho constitucional establecido en el artículo 76 de la Carta Fundamental
Dicha solicitud de amparo cautelar, se fundamenta en los siguientes:
Señala la representación judicial del querellante que su representado ingresó “…por concurso…” a prestar servicio en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 29 de agosto de 2007, en el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON II, adscrito a la Oficina Nacional se Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Que en fecha 09 de junio de 2008, recibe original de la comunicación No 0005499 de fecha 09 de junio de 2008, suscrita por el ciudadano J.D.C.R. en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por medio de la cual se le notifica que “...en razón de no haber desempeñando con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria en este Servicio, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público, queda definitivamente retirado de este Servicio”.
Que en fecha 30 de junio de 2008, la concubina del querellante Evencecer Xecenia G.L. dio a luz un niño de nombre E.J.C.G., “…quien naciera en el Centro clínico Los Olivos de la ciudad de Maracaibo. Tal como consta del CERTIFICADO DE NACIMIENTO expedido por el Instituto Nacional de Estadística, en el Centro de Registro Civil del Centro Clínico Los Olivos de la ciudad de Maracaibo”.
Que “…la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, dictó la LEY PARA PROTECCION DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD, publicada en la Gaceta Oficial de fecha jueves 20 de septiembre de 2.007, en cuyo artículo 8, establece el derecho a la inamovilidad del padre…”.
Que “A este mismo respecto, el artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala la protección que el estado debe dar a la maternidad y la paternidad, por lo que el derecho a la inamovilidad de mi representado tiene garantía constitucional”.
Que “el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluto de conformidad con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, es decir por establecerlo así la Constitución y la ley…”.
Que el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALON II, es decir, “…no tiene ninguna característica que lo hace de confianza, por cuanto no tiene característica de Jefe de Departamento, Sección o División, no maneja información de confidencial, ni suscribe ningún documento en nombre del organismo, ni representa al organismo frente a terceros, y sólo tiene el deber de custodiar los bienes del organismo, por lo que con esa característica no lo hace de confianza”.
Que “…en este caso el Superintendente Nacional Tributario se ha excedido en sus atribuciones cuando calificó a un cargo de confianza, cuando no lo es, por lo que ha cometido un ABUSO O DESVIACION DE PODER, que hace nula absoluta la calificación como cargo de confianza…”
Por todas las razones expuestas solicitan sea declarada la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la resolución antes identificada mediante la cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), materializó el retiro de sus funciones como OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON II, adscrito a la Oficina Nacional se Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por transgredir abiertamente los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo que se decrete medida de amparo cautelar y en consecuencia “…sea reincorporado a su cargo inmediatamente hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud de haber de gozar inamovilidad laboral para ser retirado de su cargo…”.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció que:
el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…
.Omissis…
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de a.c. autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva. (Negrillas del Tribunal).
Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la c.d.p. como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.
En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.
En el presente caso observa esta Juzgadora que el querellante en su solicitud denuncia la violación del derecho a la protección a la familia, la maternidad y en concreto la paternidad, ya que según lo expresado por el apoderado del querellante en su libelo en fecha 30 de junio de 2008, nació su hijo, E.J.C.G., y en consecuencia para el momento de su remoción gozaba de la protección familiar establecida en la Constitución, específicamente en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de lo Anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal indicada por el querellante como no acatada por el Ente demandado y que propicio la violación constitucional denunciada. En consecuencia, tenemos que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial
.
Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos diferentes y propios al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.
Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado el querellante sostiene que se le ha violado su derecho a la paternidad en virtud de que en fecha 09 de junio de 2008, se le notificó que “queda definitivamente retirado” del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Ello así, este Juzgado observa que en el folio once (11) del expediente, reposa la referida notificación mediante la cual el ciudadano D.J.C.G., fue informado de quedó “definitivamente retirado” del cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON II, adscrito a la Oficina Nacional se Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio trece (13) y su vuelto, original del “Certificado de Nacimiento” expedido por el Instituto Nacional de Estadística, apreciándose los siguientes datos: 1) nombre y apellido del niño: E.Y.C.G.; 2) Peso al nacer: 3.100 kg.; 3) Talla: 50 cm.; 4) Sexo: Masculino; 5) Nombre del Centro Hospitalario: Centro Clínico Los Olivos; 6) Fecha de nacimiento: 30 de junio de 2008; 7) datos de la madre: E.Y.G.L., cédula de identidad número: 18.495.440; 8) datos del padre: D.J.C.G., cédula de identidad número: 7.874.377; 9) Dirección habitual de la madre: “B/San S.A.. 49 Calle 126 Casa 117”.
Riela al folio doce (12) del expediente, original de “CONSTANCIA DE HOSPITALIZACION Y NACIMIENTO” expedida por el Dr. E.R., la cual literalmente expresa lo siguiente:
Quien suscribe Dr. E.R.¸ en mi condición de Director Médico del CENTRO CLINICO LOS OLIVOS, C.A, hago constar que la Paciente: E.G., titular de la C.I. No- 18.495.440 estuvo hospitalizada en este centro asistencial desde el 30/06/2008 hasta el 01/07/2008, siendo atendida por el Dr. D.G., practicándosele CESAREA SEGMENTARIA + CURA DE HERNIA UMBILICAL,
Naciendo un niño vivo completamente sano de
Peso: 3.100Kg.
Talla: 52 cm.
Sexo: MASCULINO
Constancia que se expide a petición de la parte interesada a los 16 días del mes de Julio de 2008
De los documentos antes descritos, que se encuentran insertos en autos se evidencia en prima facie:
Primero, que el ciudadano D.J.C.G. en apariencia es padre de un menor de nombre E.Y.C.G. y que éste nació en fecha 30 de junio de 2008; y Segundo, que el acto mediante el cual se le informó al ciudadano D.J.C.G., que quedó “definitivamente retirado” del cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON II, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), es de data 09 de junio de 2008; es decir que para la fecha en la cual el ciudadano querellante es notificado de su retiro del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), no había nacido su presunto hijo E.Y.C., en consecuencia no se encontraba amparado por la inamovilidad laboral que hace referencia Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, por cuanto dicha inamovilidad la gozará el padre “…hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija…”; en consecuencia por todas las razones de hecho y de derechos expuestas este Juzgado declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.-
DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por el abogado G.P.U., en su condición de apoderado judicial del ciudadano D.J.C.G..-
El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ,
LA SECRETARIA,
DRA. G.U.D.M.
ABG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el libro de Sentencias Interlocutorias bajo el N° .
LA SECRETARIA,
ABG. D.P.S.
Exp. 12440
GUM/DPS.
