Decisión nº S2-065-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 25 de Marzo de 2010

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia interlocutora de fecha 13 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, por medio de la cual, negó el decreto de la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“Vista la diligencia que antecede (…), suscrita por el ciudadano D.A., (…) donde solicita a este Juzgado pase a decidir sobre la solicitud de decreto de medida innominada dirigida a la Suspensión del acto de remate de inmueble objeto del litigio, este Jurisdicente previo a emitir pronunciamiento sobre las peticiones efectuadas, realiza las siguientes consideraciones:

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, con ponencia de la (sic) E.M.O., en fecha veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil ocho, señala:

(...Omissis...)

La Sala en el citado fallo nos refiere como primera obligación comprobar el fumus boni iuris o presunción del buen derecho que se reclama. Este Jurisdicente constata de la copia certificada que riela en actas que el inmueble pertenece a la parte accionante, según registro de fecha 13 de junio de 1.995, bajo el No. 44, Tomo 29, Protocolo 1°, por lo que acredita la apariencia de buen derecho a favor del demandante, y se declara cubierto este extremo legal. Así se aprecia.

Con relación al segundo requisito, el Periculum in mora, no se debe solo a una mera hipótesis o suposición sino a que se demuestre una presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si lo existiese, deben demostrarse hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada acompañados por un contenido mínimo probatorio, por lo que, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que le sustenten que hay ocasión a una medida innominada.

Ahora bien, por resolución de fecha 16 de septiembre del año en curso, este Juzgado de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 601 ejusdem, consideró necesario que la parte demandante ampliara las pruebas, estimando necesario la adjudicación a las actas procesales de “…Actuación que comprueba que se está próximo el acto de remate del referido inmueble…”, en observancia a tal solicitud la pretensora acompañó copia certificada de la causa signada con el No. 36.363, que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción judicial donde si bien es cierto se aprecia que se libraron los carteles de remate, se hicieron en el año 2.001 y no se verifican actuaciones presentes que pongan de manifiesto a este Órgano Jurisdiccional que está pronto a efectuarse el remate del inmueble, por lo cual, considera que los medios probatorios son insuficientes para presumir el peligro en la mora. Así se aprecia.

Por último, al no existir evidencia del tercer requisito periculum in damni o el temor fundado de que la parte demandada pudiera causarle lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra, por cuanto la actora no acompaña pruebas fehacientes de ello y siendo que los requisitos deben ser concurrentes para proceder al decreto de las medidas cautelares innominadas, este Sustanciador NIEGA la medida cautelar solicitada.- así se decide.

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que:

En fecha 6 de agosto de 2009, ocurrió ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, la parte demandante ciudadano D.D.J.A.S., actuando en su propio nombre y en nombre y representación de la sociedad mercantil INVERSIONES ANDRADE SULBARAN, C.A., anteriormente identificados, en el juicio que interpuso por Fraude Procesal en contra de los ciudadanos J.M.A.S. y D.E.S.S., también identificados con anterioridad, solicitó el decreto de medida cautelar innominada, con el fin de que se suspenda el acto de remate del inmueble objeto del presente litigio constituido por el Edificio denominado INARCO, ubicado en la avenida 8 (antes S.R.), No. 59-72, parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, fundamentando su escrito, según lo explica, en virtud de la maniobra dolosa desarrollada por los demandados en el proceso contentivo en el expediente 36.363 de la nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, cuyo proceso se encuentra en etapa próxima a remate del referido inmueble. Asimismo, manifestó que el cumplimiento de los requisitos del fumus boni iuris y del periculum in mora se desprendía de la conducta dolosa de los demandados, desarrollando maniobras judiciales, las cuales se encuentran, según lo dicho, materializadas en los documentos fundantes de la presente demanda. Consigna con su escrito pruebas documentales.

Posteriormente, en fecha 16 de septiembre de 2009, el Juzgado de la primera instancia, mediante auto consideró necesario previo al pronunciamiento acerca de la medida solicitada, la ampliación de las pruebas, para lo cual estimó necesario que la parte solicitante adjudicara a las actas procesales cierta documentación detallada en la referida resolución. En fecha 23 de septiembre del mismo año, la parte demandante consigna los documentos requeridos por el tribunal a los fines de que sea decretada la medida.

En fecha 13 de octubre de 2009, dicho órgano jurisdiccional profirió la resolución en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante la cual negó la medida preventiva innominada peticionada por la parte actora. Dicha parte procedió a ejercer recurso de apelación contra el referido fallo en fecha 15 de octubre de 2009, ordenándose oír en un solo efecto la misma, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante este Tribunal Superior, sólo la parte demandante-recurrente presentó los suyos, ratificando los argumentos explanados en su solicitud cautelar y aduciendo además, que el periculum in damni se configura principalmente al materializarse el remate del inmueble, daño que se produjo desde el momento en que el ciudadano D.S.S., se negó a dar cumplimiento a la sentencia de nulidad de venta y no devolver la posesión del inmueble, aunado al hecho que dicho inmueble se ha deteriorado por el transcurso del tiempo, razones estas por las cuales, solicita a este Tribunal de Alzada sea revocada la decisión apelada.

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escrito de observaciones en esta instancia.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente pieza de medidas que en original fue remitida a esta Superioridad, se constata que el objeto del conocimiento por esta segunda instancia se contrae a resolución de fecha 13 de octubre de 2009, mediante la cual el Tribunal a quo, negó el decreto de la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante, evidenciándose asimismo, del escrito de informes presentado por dicha parte, que el recurso incoado deviene de la disconformidad que presenta con el criterio explanado por el tribunal de la primera instancia, ya que según su dicho, se encuentra plenamente demostrado el cumplimiento de los requisitos legales, especialmente el periculum in damni.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según c.H.L.R., en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil en su artículo 585, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece cuáles son las medidas cautelares que el operador de justicia puede decretar, sin embargo también plantea la posibilidad del decreto de cualquier otro tipo de providencia cautelar que resulte adecuada, que es lo que se conoce como medidas innominadas, pero bajo el cumplimiento de determinados requisitos dispuestos en su parágrafo primero en el siguiente tenor:

(...Omissis...)

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

(...Omissis...) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

El temor fundado de que puedan causarse lesiones graves a que hace referencia la citada norma, es el requisito que se conoce como el periculum in damni, indispensable para el decreto de las medidas innominadas y con relación al cual, el autor R.O.-Ortíz, de la obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, editorial Paredes Editores, S.R.L, Caracas, 1997, páginas 519, 822 y 823, señala:

(...Omissis...)

De modo que estamos en presencia de un tercer requisito de carácter especial y concreto, un ‘peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso’, pues la noción de ‘partes’ implica que haya contención, juicio, conflicto; por ello hemos denominado a este tercer requisito, una suerte de periculum in mora concreto y específico, esto es, periculum in damni (peligro de daño inminente).

El Dr. Zoppi también está de acuerdo con esta interpretación por ello señala que ‘es necesario que exista otro temor o riesgo: el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra’, de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas: el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra, y concluye diciendo >.

Concebimos este tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales. (…).

(...Omissis...)

(…) el legislador ha sido más estricto en el supuesto de estas medidas que para otras; en efecto, la n.m. que establece el poder cautelar general, artículo 588 en sus tres Parágrafos (sic), requiere:

a) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (común para todas las medidas cautelares procesales), y

b) que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

Estos requisitos se conocen en la doctrina y la jurisprudencia como ‘peligro en el retardo’ (‘periculum in mora’), ‘apariencia de buen derecho’ (‘fumus boni iuris’), y por último, el ‘peligro inminente de daño o de lesión’ (‘periculum in damni’); (…).

La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que no basta el simple temor del retardo en la decisión para la procedencia de la medida, sino que debe probarse sumariamente que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte, salvo claro está que se desprendan de manera indubitable de otras pruebas aportadas en el proceso

.

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Pues bien, esbozado lo anterior pasa este Jurisdicente Superior a revisar la procedencia de la solicitada medida cautelar innominada de suspender el acto de remate del inmueble objeto del litigio, y en cuanto al análisis del requisito fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama en el proceso, se observa que la parte demandante reclama o pretende con su demanda la declaratoria del fraude procesal efectuado supuestamente por los demandados, aunado a su reclamación de pago de determinada cantidad de dinero por concepto del uso dado al bien inmueble identificado con anterioridad, por parte del codemandado D.E.S.S., desprendiéndose de las actas contentivas de la pieza de medidas que en original fue remitida a esta Alzada, específicamente del documento originariamente notariado en fecha 3 de diciembre de 1993 ante la Notaría Pública Sexta de Maracaibo y posteriormente registrado en fecha 13 de junio de 1995, ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en el cual consta la venta efectuada a favor de la sociedad mercantil INVERSIONES ANDRADE SULBARAN, C.A., del inmueble objeto de la litis, que el mismo es propiedad de dicha sociedad mercantil, derivado de lo cual, se encuentra demostrado así el cumplimiento del primer requisito. Y ASÍ SE OBSERVA.

Seguidamente, a los efectos de verificar la demostración del requisito del periculum in mora, se hace pertinente citar lo esbozado por el tribunal de primera instancia en cuanto a este requisito, así pues, “por resolución de fecha 16 de septiembre del año en curso, este Juzgado de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 601 ejusdem, consideró necesario que la parte demandante ampliara las pruebas, estimando necesario la adjudicación a las actas procesales de “…Actuación que compruebe que se esté próximo el acto de remate del referido inmueble…”(cita). De esta forma, se observa que el solicitante consignó las pruebas que consideró pertinentes a los efectos de cubrir los extremos de ley, sin embargo, las mismas resultaron insuficientes para el Sentenciador de la primera instancia, ya que los carteles de remate consignados, “se hicieron en el año 2001 y no se verifican actuaciones presentes que pongan de manifiesto a este Órgano Jurisdiccional que está pronto a efectuarse el remate del inmueble…” (cita).

Para probar tal requisito la parte solicitante junto a su escrito de informes de segunda instancia, presentó en copias certificadas determinadas actuaciones del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción judicial, de fechas 12 de agosto de 2009 y 14 de octubre de 2009, contentiva la primera de ellas, de oficio N° 1974-2009, emanado del mencionado Despacho dirigido a la Gerencia del Banco Central de Venezuela y en el cual se solicitó la realización de una experticia complementaria del fallo dictado en fecha 29 de junio de 1999, a los fines de determinar el ajuste monetario de la cantidad de dinero condenada en dicha oportunidad. El segundo por su parte, se refiere al auto a través del cual, dicho Tribunal ordenó oficiarle al Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y al correspondiente oficio N° 2241-2009, todo ello a los fines que se remitiera a la brevedad posible la Certificación de Gravámenes pertenecientes al inmueble objeto de la litis.

En razón de lo anterior, aprecia esta Superioridad que de las actuaciones anteriormente mencionadas se desprende la proximidad del acto de remate, ya que dentro del orden lógico que lleva dicha etapa de ejecución, estos son los pasos previos al libramiento de los carteles de remate, y más aún, cuando de las actas se patentiza el impulso del ejecutante en el referido juicio para llevar a cabo dicho acto de remate. Conforme a ello, considera este órgano jurisdiccional que se encuentra demostrado así, el requisito del periculum in mora en la presente solicitud. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Ahora bien, en lo que respecta al tercer requisito, el periculum in damni, alega el solicitante-recurrente que el mismo se configuraba “principalmente al materializarse el remate del inmueble, daño que se produjo desde el momento en que el ciudadano D.S.S., se negó a dar cumplimiento a la sentencia de nulidad de venta, (…) y no devolver la posesión del inmueble (…) con lo cual, se me privó de la posesión pacífica del bien (…)”.

Apreciando lo anterior, debe establecer quien aquí decide que tal como ya se ha dejado asentado, para el decreto de medidas cautelares innominadas, además de la necesidad de coexistencia de los supra analizados requisitos (presunción del buen derecho y del periculum in mora), es necesario acompañar un medio de prueba para acreditar el “…fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (cita del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil) , conocido como el requisito del periculum in damni, es decir, en consonancia con la doctrina citada por este Sentenciador, es menester que se haga presumir con los medios probatorios aportados que la no ejecución de las cautelares causará un daño inminente a una de las partes por la actitud ilícita de la otra, en virtud de lo cual, observa este Tribunal Superior, de los alegatos explanados por el recurrente en su solicitud cautelar y en los informes presentados ante esta Alzada, que la parte accionante refiere que existe ese fundado temor “con la amenaza inminente de violarse flagrantemente en la ejecución forzosa el derecho de propiedad…”(cita). Igualmente, observa este Jurisdicente Superior, que el demandante-solicitante dentro de sus fundamentos hace remisión a las razones expuestas en su libelo de demanda, consignado en copia certificada en el presente expediente, y de cuya lectura se desprende la afirmación efectuada por éste de que el inmueble que se pretende rematar constituía el único activo de la sociedad. Y ASÍ SE APRECIA.

Sin embargo, las referidas afirmaciones no se encuentran suficientemente demostradas por parte del solicitante, ya que de las actas no se desprende la amenaza inmediata de que pueda ser causado un daño irreparable a dicha parte, razón por la cual, este Arbitrium iudiciis no evidencia elementos de convicción suficientes en aras del cumplimiento de este requisito. Y ASÍ SE EVIDENCIA.

En definitiva, tal y como se concretó a través de la doctrina, la jurisprudencia antes transcrita y las normas reguladas por los artículos 585 y 588 en su parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de una medida preventiva innominada se deben cubrir los requisitos establecidos en dichos dispositivos legales, por lo que, habiéndose cumplido con el análisis sobre la procedibilidad o no de los mismos en el caso facti especie y del contenido íntegro de las actas que en original y en copias certificadas fueron remitidas, cabe puntualizarse que en la presente incidencia no se logró demostrar ni hacer presumir la coexistencia de todos los extremos de Ley exigidos por el Legislador adjetivo para la providencia efectiva de la medida preventiva innominada solicitada por la parte accionante, concluyéndose en la NEGATIVA del decreto cautelar de la misma, debiendo en consecuencia el suscriptor de este fallo CONFIRMAR CON UNA MOTIVACIÓN DISTINTA la resolución proferida por el Juzgado a quo de conformidad con los términos específicos precedentemente explanados; debiendo concluirse en la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación propuesto por la misma parte actora, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por FRAUDE PROCESAL sigue el ciudadano D.D.J.A., en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES ANDRADE SULBARAN, C.A., en contra de los ciudadanos J.A. y D.S., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el ciudadano D.D.J.A., en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES ANDRADE SULBARAN, C.A., asistido en dicho acto por la abogada YLBA CHIRINOS, contra sentencia interlocutoria de fecha 13 de octubre de 2009, proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA con una motivación distinta, la decisión de fecha 13 de octubre de 2009, proferida por el precitado JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en consecuencia se NIEGA la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con los términos específicamente explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente por haber resultado vencida totalmente en la presente causa, todo ello de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia 151° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. E.E.V.A.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/bc