Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 28 de Marzo de 2007

Apelación de la decisión del Tribunal de Control en sus Capítulos Primero y Quinto: Que no Admiten las excepciones y las pruebas de la defensa con relación a este punto: A sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de junio de 2005, expediente: 04-2599, sentencia N° 1303, en una de sus partes de siguientes;”…Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “C” del articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de in admisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irecurrible por decisión expresa mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta sala advierte que el ultimo caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que s dicten al final de la audiencia preliminar que s encuentre referida a los medios de pruebas, son aquellas que declaran la inadmisibilidad de los medios que aquel haya ofrecido dentro del plazo que fija el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación al derecho a la defensa consagrado en el articulo 49 ordinal primero de la Constitución Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar a juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal y por otra y como consecuencia de la anterior a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento; el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447 ordinal Quinto del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de pruebas por el ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa, se les estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de pruebas con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público….”

El caso es el siguiente ciudadanos Magistrados; La Juez 10 de Control Doctora S.A.G., en el acto de la audiencia preliminar decidió no admitir las excepciones ni las pruebas presentadas por la defensa argumentando que las mismas fueron presentadas fuera del lapso legal y declaradas extemporáneas y en consecuencia negando su admisión.

Expone la referida juez que la “Audiencia Preeliminar fue inicialmente fijada para el día 23 de agosto de 2006, siendo que hasta el día 15 de agosto de 2006 la defensa tenia la oportunidad de oponer excepciones, lapso este que debido al receso judicial decretado desde el 15 de agosto de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2006, no trascurrió completamente, sino que faltaba un día el 15 de agosto de 2006 y que no transcurrió por el receso judicial ya mencionado, Al reanudarse las actividades el día 18 de septiembre de 2006, además que seguía corriendo aquel lapso interrumpido, se fijo nuevamente oportunidad para realizar la Audiencia Preliminar dejándose expresa constancia de la no realización en la fecha previamente fijada por razón del receso judicial. En esta oportunidad se fijo para el día 10 de octubre de 2006, siendo presentado el escrito de excepciones por la defensa en fecha 04 de octubre de 2006.

De lo anterior se concluye por una parte, que el lapso a que se refiere el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal fenece en la fijación inicial de la oportunidad de la Audiencia Preliminar y que aunque dicho acto no se llegue a verificar, aquel lapso no se abre nuevamente, pues el mismo esta sometido al principio de preclusión de los lapsos ya referido, por tanto no debe entenderse que cada vez que se difiere la Audiencia Preliminar y se fija nueva fecha para su realización, el lapso antes aludido se abre nuevamente. En consecuencia, la oposición de las excepciones, bajo el criterio referido, resulta extemporánea. Por una parte, debe concluirse que aun partiendo de la concepción equivocada de que el lapso se haya abierto nuevamente, también la oposición de excepciones resulto extemporáneos pues la misma se efectuó dentro de los cinco días inmediatamente anteriores al vencimiento del palazo para la celebración de la Audiencia Preliminar, pues la misma estaba fijada para el día 10 de octubre de 2006 y sus cinco días hábiles anteriores fueron el 09,06,05,04 y 03, y el escrito de excepciones fue consignado en fecha 04 de octubre de 2006 tal como se evidencia del folio 263 vuelto.

Bajo los argumentos ya explanados, las excepciones opuestas arriba descritas, deben ser declaradas sin lugar, quedando a salvo su derecho de volver a interponer en una eventual fase de juicio oral y público tal como lo dispone el articulo 31 numeral 4 ejusdem…, y asi se decide .

Lo que evidencia una errónea y temeraria interpretación de la normativa legal vigente por parte de la Juez 10 de Control. Para todos es bien conocido de la incertidumbre que existía en cuanto al receso judicial, prueba de ello es que la Juez 10 de Control fijo para el día 23 de agosto de 2006 la celebración de la Audiencia Preliminar, sin tener conocimiento previo por supuesto del receso judicial decretado el día 15 de agosto de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2006. Pues bien esa primera fijación de la Audiencia Preliminar queda como si nunca se hubiese fijado se anulan todos los actos y lapsos por el receso judicial ya que el día fijado 23 de agosto de 2006, para la celebración de la Audiencia Preliminar esta dentro del lapso comprendido al receso judicial.

Sin embargo en uno de sus apartes pareciera que la Juez 10 de Control visualizo su equivocada interpretación de la normativa adjetiva al exponer “ Por otra parte, debe concluirse que aun partiendo de la concepción equivocada de que el lapso se haya abierto nuevamente, también la oposición de las excepciones resulto extemporánea pues la misma se efectuó dentro de los cinco días inmediatamente anteriores al vencimiento del plazo para la celebración de la Audiencia Preliminar pues la misma estaba fijada para el día 10 d octubre de 2006 y sus cinco días hábiles anteriores fueron el 09,-06-,05,04 y 03 y el escrito de excepciones fue consignado en fecha 04 de octubre de 2006, tal como se evidencia del folio 263 vuelto…” ¡pues no! Se equivoco nuevamente en cuanto al computo de los días, establece el artículo 172 Días hábiles. “Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días que sean feriados conforme a la Ley, y aquellos en lo que el tribunal resuelva no despachar”.

Lo que indica que desde la fase preparatoria hasta antes de la fase intermedia los días son continuos por estar indicado expresamente en la norma aludida y además el imputado esta privado de su libertad y esa interpretación debe ser restrictiva, aparte de que el procedimiento por la flagrancia esta defensa técnica fueron consignadas dentro del lapso legal establecido en l artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, la audiencia fue fijada para el día 10 de octubre de 2006 y el escrito de pruebas fue presentado el días 04 de octubre de 2006, cinco días antes de su vencimiento. Considerar que nuestros defendidos no puedan presentar por escrito las pruebas en la Audiencia Prelimar o antes de su celebración es negar el derecho a la defensa e incluso negar que se pueda dictar una medida cautelar o revocarlas o tramitar acuerdos reparatorios o suspender condicionalmente o aplicar el procedimiento por admisión de los hechos , pues para ello también requiere el artículo, si de esa interpretación restrictiva se tratara la presentación por escrito hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración del la Audiencia la solicitud para tales actos. En la praxis judicial estos últimos pedimentos se hacen oralmente en la audiencia preliminar, y el juez de control le da curso a los mismo sin otro requisito previo.

El derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser notificados de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus argumentos o desvirtuarlo las imputaciones que se le hacen. Ese derecho Constitucional esta por encima de cualquier lapso o acto que lo limite, ya su garantía esta obligado el juez por fuerza de la Supremacía Constitucional contemplada en el articulo 7 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 49 numeral 1.

En un proceso, donde el Estado representado por el Ministerio Público, que tiene todas las herramientas para investigar y para acusar, el imputado en el proceso penal acude en desigualdad de condiciones ante el Estado Omnímodo, a pesar de los limites Constitucionales el Ius Puniendo, y por ello la obligación del trato igualitario para todas las partes, debe atender a tratar desigualitariamente a quienes no son iguales para llevarlos hacia arriba hasta un plano por lo menos próximo al equilibrio. No es una verdad absoluta, y esto a de ser considerado por el juez, que las partes; Ministerio Publico e imputado y su defensa, acuden desde el principio en igualdad de condiciones.

Ahora bien ciudadanos Magistrados por todo lo anteriormente expuesto en base a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente dice: Nulidad absoluta, Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en esté código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica.

Finalmente solicitamos: Primero Declare Con Lugar la Apelación Interpuesta y Segundo: La Nulidad del Acto de la Audiencia Preliminar por ser violatorios al debido proceso y del derecho a la defensa de nuestros defendidos dictada el día 10 de octubre de 2006 y ordene se realice nuevamente ante un tribunal distinto.

DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, dictada en Audiencia Preliminar de fecha 10 de Octubre de 2005, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 10 de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la misma en los términos siguientes:

...A la Acusación se opusieron por parte de la Defensa, las excepciones previstas en el artículo 28, ordinal 4°, literales “e” “i”, relativas a la acción promovida ilegalmente por incumpliendo d los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y a la acción promovida ilegalmente por falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal respectivamente.

Al respecto debe observarse que dentro los términos netamente procesales existen las oportunidades que la ley establece par la realización de los actos procesales y en este sentido debe entenderse que es dentro de dichas oportunidades que efectivamente deben llevarse a cabo, en sujeción al principio de Preclusión d los lapsos procesales, en virtud del cual la oportunidad para realizar determinado acto procesal fenecerá tan pronto el lapso legalmente establecido al efecto haya precluido. En consecuencia, todos aquellos actos que se hayan realizado fuera de los mismos se considerarán lógicamente extemporáneos.

En el presente caso se puede observar que se trata de excepciones opuestas en la etapa intermedia del proceso penal, las cuales conforme a lo establecido en el artículo 328 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser opuestas hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Partiendo de ello, se observa que en la presente causa la Audiencia Preliminar fue inicialmente fijada para el día 23-08-06, siendo que hasta el día 15-08-06 la Defensa tenía la oportunidad de oponer excepciones, lapso éste que debido al receso judicial decretado desde el día 15-08-06 hasta el 15-09-06, no transcurrió completamente, sino que faltaba un día (el 15-08-06) y que no trascurrió por el receso judicial ya mencionado. Al reanudarse las actividades el día 18-09-06, además que seguía corriendo aquel lapso interrumpido, se fijo nuevamente oportunidad para realizar la Audiencia Preliminar dejándose expresa constancia de la no realización en la fecha previamente fijada por razón del receso judicial. En esta oportunidad se fijo para el día 10-10-06, siendo presentado el escrito de las excepciones por la Defensa en fecha 04-01-06.

De lo anterior se concluye por una parte, que el lapso a que se refiere el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal fenece en la fijación inicial de la oportunidad de la Audiencia Preliminar y que aunque dicho acto no se llegue a verificar, aquel lapso no se abre nuevamente, pues el mismo está sometido al principio de preclusión de los lapsos ya referido, por tanto no debe entenderse que cada vez que se difiere la audiencia preliminar y se fija nueva fecha para la realización, el lapso antes aludido se abre nuevamente. En consecuencia, la oposición de la s excepciones, bajo el criterio referido, resulta Extemporánea… omissis… Bajo los argumentos ya explanados, las excepciones opuestas arriba descritas, deben ser declaradas sin lugar, quedando a salvo su derecho de volver a interponer en una fase eventual fase de Juicio Oral y Público tal como lo dispone el articulo 31 numeral 4 ejusdem., y así se decide….

TITULO II

PUNTO PREVIO

Esta Corte de Apelaciones, observa que la recurrente apela en contra del Auto que DECLARÓ SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS en la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 10 de Octubre de 2006, excepciones opuestas por esa Defensa, tal como lo expuso la recurrente en su escrito de apelación interpuesto (arriba parcialmente trascrito).

En ese orden de ideas, ésta Alzada constató, que en el Acta que suscribe la Audiencia Preliminar, se puede verificar que el Juez de Control Declaró Sin Lugar las excepciones interpuestas por la Defensa, al declarar válidas las pruebas testimoniales y documentales presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público.

Al respecto, se hace necesario para esta Alzada, verificar el contenido del artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal:

Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en fase de juicio…

(Negrilla y subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, el artículo 437, literal c. del Código Adjetivo Penal dispone:

Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda

.

(Negrilla de esta Alzada).

De manera pues, que la decisión apelada, en la cual se DECLARÓ SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS por la Defensa Privada de los hoy acusados, decretada en fecha 10 de Octubre de 2006 en Audiencia Preliminar por el Ad Quod, es IRRECURRIBLE por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, siendo éste uno de los supuestos establecidos en el citado artículo 437 ut supra, debe esta Alza.D. INADMISIBLE dicha impugnación en cuanto a este punto. Y ASI FINALMENTE SE DECIDE.

TITULO III

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Al proceder a la lectura del recurso, interpreta esta Alzada que, el recurrente al fundamentar el mismo en base al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pretende que la decisión impugnada les está causando UN GRAVAMEN IRREPARABLE, por cuanto las pruebas y las defensas de fondo, no podrán ser incorporadas al juicio oral y público.

Ahora bien, se hace necesario para esta Alzada, verificar si efectivamente la defensa presentó extemporáneamente el escrito mediante el cual promueve las pruebas y presenta las excepciones. A tales fines la lógica más elemental nos obliga a efectuar una cuenta entre la primera oportunidad en que fue fijada la Audiencia Preliminar el día: 23 de Agosto de 2006, siendo notificada la defensa el día 01 de Agosto de 2006., y la fecha en que se presentó el escrito de promoción de pruebas el día 04 de Octubre de 2006.

En efecto se observa que la defensa presentó su escrito de pruebas en fecha 04-10-2006, lo que quiere decir, que para haber cumplido la previsión legal contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el defensor estaba obligado a presentar su escrito, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar el día 23-08-2006.

La posición que mantiene este Tribunal Colegiado, es que, ese lapso legal, contenido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es de eminente orden público; toda vez que con tal disposición, la norma le está garantizando a todos los sujetos procesales certeza procesal y seguridad jurídica.

Al respecto, esta Alzada observa, que la oposición de excepciones así como la promoción de las pruebas en el proceso penal, está íntimamente vinculado con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el debate oral y público previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes. Y es el Juzgador Ad Quod competente quien debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral y Público, lo que implica un pronunciamiento sobre la admisión o no de las mismas para su práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso penal, la búsqueda de la verdad.

Ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2532 de fecha 15 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo que a continuación se transcribe:

“…..En efecto el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes….. 7) Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”.

El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior;... Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, el cual, como modalidad de la acción de “realizar” – que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma – implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y de oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la citada disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la Ley……”

(Resaltado de esta Alzada).

A la luz de la norma adjetiva penal, el lapso para la presentación de las pruebas es uno solo, no permitiéndole a las partes promoverlas cuando lo consideren pertinente, lo cual generaría inseguridad jurídica entre las partes, al no saber a ciencia cierta en qué momento tienen una carga procesal o qué oportunidad tiene una de las partes para hacer frente a las pretensiones de la otra, generándose un caos procesal.

El artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un lapso perentorio a las partes, para promover pruebas, y si esta facultad no es cumplida en el lapso legal establecido, opera la preclusión del acto procesal.

La figura jurídica denominada Preclusión, conocida por los procesalistas franceses con el nombre de forclusión, que equivale a caducidad, esta concebida como lo afirma H.C., como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, pues es natural que el juicio termine y no se prolongue indefinidamente.

En este mismo orden de ideas, CHIOVENDA, citado por H.C., considera que hay pérdida de una actividad procesal en dos casos: a) Por falta de actividad y b) Por actividad extemporánea, cuando este autor se refiere al segundo caso afirma lo siguiente:

ocurre cuando la parte ejerce una actividad después del término o lapso señalado por la ley. La actividad desplegada extemporáneamente acarrea preclusión siempre que los lapsos tengan carácter perentorio. Sabemos que estos lapsos son fatales y por ello se les denomina preclusivos

.

El Principio de Preclusión tiene por finalidad evitar que los actos procesales se prolonguen indefinidamente, en detrimento de la celeridad de los juicios que rige el nuevo sistema acusatorio, garantía fundamental de una justicia expedita sin dilaciones indebidas, como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Este principio, se encuentra consagrado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

“..Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal. (Resaltado nuestro).

Como se desprende de la norma anteriormente transcrita, corresponde a las partes, si así lo consideran necesario, promover las pruebas que producirán en el juicio oral, esto es, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, pues los lapsos de los actos procesales fijados por la ley deben ser cumplidos obligatoriamente. Y en este sentido traemos a colación criterio jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, que es del tenor siguiente:

…resulta pertinente el señalamiento de que los lapsos procesales que establecen las leyes deben ser respetados tal como fueron legalmente fijados y jurisprudencialmente aplicados, puesto que son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público

. (Sentencia N° 743, de fecha 30-04-04. Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ).

Así tenemos entonces, que la expresión contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal: “… el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: “…1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 7. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad…”, es una concepción otorgada a las partes, que pueden cumplir o no. Y en el caso en que se efectúe la respectiva promoción u oferta de los medios de pruebas que consideren pertinentes, ello debe realizarse hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Tanto es así, que la jurisprudencia mas actualizada, permite que las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del supra referido artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan realizarse, además en la audiencia preliminar y oralmente, no así la de los ordinales 1 y 7.

En este mismo orden de ideas, tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece la posibilidad de que aún y cuando el ofrecimiento de pruebas se haga extemporáneamente, el Juez de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, las declare admisible, pero sólo cuando hubiere sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho tramite, y en tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, debería traer, como consecuencia, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento de las demás partes; cuestión que no se da en el presente caso en estudio, ya que la defensora sólo se limitó a ratificar el escrito presentado en fecha 04-10-2006.

Este Tribunal Colegiado en p.a. con la trascripción parcial de la jurisprudencia citada del Alto Tribunal de la República, y a los efectos de no vulnerar el debido proceso de las partes, comparte el criterio, que los lapsos procesales son de orden público, y por cuanto la Defensa Privada no ejerció dentro del plazo legalmente establecido para ello los actos previstos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, realizándose la Audiencia Preliminar en la oportunidad fijada y en el momento de la realización de la misma, el defensor no ofreció justificación alguna sobre la omisión del cumplimiento de dicho trámite en el lapso previsto en el artículo mencionado, lo más sano es declarar SIN LUGAR el presente recurso y confirmar la decisión del Ad-Quod, por cuanto la decisión que declara extemporánea las excepciones y pruebas ofrecidas por parte de los Defensores de los acusados J.D.J.T. y D.R.D.J.T., estuvo ajustada a derecho.

Como punto final, debemos recordarle al recurrente, que para futuras oportunidades debe tener presente, que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es la segunda gran oportunidad de defensa en el proceso para el imputado, por esa razón quedará de su parte aprovecharla al máximo, en pro de un mayor beneficio para su defendido. Y ASÍ SE DECIDE.-

TITULO III

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuestos por los Abogados: M.L.R. y L.N., actuando en su condición de Defensores Privados del los imputados J.D.J.T. y D.R.D.J.T., contra la Decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 10 de éste Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 10 de Octubre de 2006, mediante la cual Declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en su escrito de fecha 04-10-2006, así como también declaró extemporáneas las pruebas ofrecidas en el referido escrito.

QUEDA CONFIRMADA LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL AD QUOD.

SE ORDENA LA REMISION DE LAS ACTUACIONES AL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE ÉSTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL CORRESPONDIENTE, A LOS F.L.C..

Cúmplase. Publíquese. Notifíquese y regístrese la presente Decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Lara, a los ________ días del mes de Marzo del año dos mil siete (2007). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Juez Profesional y Presidente (S),

Dra. Y.K.M.

El Juez Profesional (S) y Ponente, El Juez Profesional (S),

Dr. J.R.G.C. Dr. G.E.E.G.

La Secretaria,

Abg. Y.B.

JRGC/*Maria Teresa/R-2006-000439