Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 20 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 20 de Marzo de 2009

Años 198º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2009-00007

Ponente: A.C.M.

Interpuesto Recurso de Apelación por la abogada NEFERTIS BARCENAS ORTIZ, defensora de D.J.A.G., K.A.G. y J.B.G., contra la decisión dictada en fecha 17 de Diciembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, mediante la cual DECRETO MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD a los mencionados imputados por la presunta comisión del delito de TRAFICO (DISTRIBUCION) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas; el Juez de Primera Instancia en funciones de Control emplazó al Ministerio Público, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quién dio respuesta al recurso, remitiendo los autos a la Corte de Apelaciones.

Mediante decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Diciembre de 2008, se ordenó a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en virtud de haber anulado las actuaciones realizadas por la Sala N° 1 de esta Corte de Apelaciones.

Correspondió en distribución como Ponente quién en tal carácter suscribe. En fecha 18 de Febrero del presente año, fue admitido por esta Sala el Recurso interpuesto. Constituida esta Sala el 4 de marzo de 2009, con los Jueces ATTAWAY MARCANO RUIZ, E.H.G. y A.C.M. (quién se reincorpora luego de reposo médico), y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a emitir el respectivo pronunciamiento:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La abogada NEFERTIS BARCENAS ORTIZ, defensora de los imputados fundamentó el Recurso de Apelación en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, a cuyos efectos narró los hechos que originaron la detención de sus defendidos, invocando que se le esta causando un gravamen irreparable a los mismos por cuanto estima que el procedimiento que dio origen a la causa esta viciado de nulidad de nulidad absoluta, conforme los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 47 y 49 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Público realizó el procedimiento por una orden de allanamiento supuestamente emanada por el Tribunal de Control de Guardia, evidenciándose una evidente contradicción entre el contenido de las actas y lo expresado por los testigos del procedimiento. Señala la recurrente que los funcionarios del procedimiento presuntamente llevaron una orden de allanamiento para ingresar a una vivienda de color rosado situada al lado de la vivienda color verde donde residen sus defendidos, orden de allanamiento que no consta en las actuaciones, y el ciudadano Juez explana en su auto motivado que tal orden si existe, y emanó el 07-12-2007 del Tribunal de Control N° 2 signada con el N° C2-0016-07. Igualmente indica que del acta suscrita por los funcionarios actuantes de que el allanamiento lo iban a realizar en una casa contigua al hogar de sus defendidos, aunado a la declaración de los testigos quienes relatan que ingresaron directamente al hogar de su defendidos, lo que le hace emerger duda sobre la legalidad del procedimiento. Asimismo indica que como defensa presume que el ciudadano Juez de Control N° 1 tuvo conocimiento a través del sistema iuris de la existencia de la orden de allanamiento, pero la misma no se encuentra inserta en las actas procesales. Invoca el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Del Hogar doméstico) y del artículo 49 numeral 1 (Debido proceso y derecho a la defensa), y cita el del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para concluir en lo siguiente: “ Si tal orden de allanamiento fue emanado por el Tribunal de Control de Guardia y ordenado para realizar el procedimiento en el inmueble donde habitan mis defendidos, porque para ingresar supuestamente en el inmueble de mis defendidos tuvieron que pasar por el patrio de otra vivienda, y no llegaron a la vivienda directamente...los funcionarios alegan que solicitaron permiso de la dueña de la casa para ingresar a ella, pero las actas de entrevistas de los testigos dicen lo contrario...” En base a estos argumentos pide se decrete la nulidad del auto que impugna y se ordene la libertad de sus defendidos.

La Fiscal Vigésima Quinta (Auxiliar) del Ministerio Público, Abogada L.G. dio respuesta al recurso, expresando que de la lectura del acta presentada por esa representación fiscal se desprende: “... los funcionarios se habían trasladado a dicha dirección con los testigos a que se refiere el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de dar cumplimiento con la orden de allanamiento emanada del Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo extensión Puerto Cabello, a los fines de ejecutar la orden de allanamiento en el Final de la calle El Vaticano, rancho construido en madera y contra enchapado la cual se encuentra pintada de color verde y techo de zinc (causa aperturaza por este despacho fiscal con el Nro 08-F25-0174.07 en fecha 22/11/2007), siendo que la casa objeto de la visita domiciliaria se encuentra en un terreno cercado en el cual se encuentra otra vivienda de color rosado, por lo que debieron ingresar por el portón improvisado (falso) y que la vivienda en cuestión quedaba al final de la propiedad, por lo que tuvieron que pasar por otras dependencias, es decir por una construcción habilitada como baño externo el cual no se encuentra adosado a ninguna de las dos viviendas antes señaladas y, que en dicho recinto dichos funcionarios en presencia de testigos sorprendieron en flagrancia a los ciudadanos D.J.M. y KERWIN A.G. incursos en un de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que la propietaria de la vivienda rosada quien quedó identificada como J.B.G. salió a verificar qué sucedía, hecho éste corroborado por la misma en la sala de audiencia con ocasión a la presentación de imputados...(omisis)...manifestando que efectivamente que sus hijos se encontraban en el baño, hechos estos descritos por los funcionarios en el acta policial y, que es posteriormente cuando ellos ingresan a la vivienda conjuntamente con los testigos... Añadiendo que esta circunstancia que, aun cuando los funcionarios están conscientes de que el allanamiento es para la vivienda de color verde, ante la comisión de un hecho punible en flagrancia se encuentra en la obligación de actuar...(Omisis)... efectivamente no existió orden de allanamiento para la residencia de color rosado y el Ministerio Público nunca hizo valer la orden solicitada para residencia de color verde, aun cuando la casa de color verde esta habitada por la ciudadana M.J.G., hija de la ciudadana J.B.G. quien es la propietaria de la casa rosada, así como la circunstancia de que ambas viviendas se encuentran contiguas cercadas en un terreno que comparten ambas, por lo que se dejo constancia expresa a los fines de garantizar los principios constitucionales, recurrir a invocar la excepción de ley, de lo cual quedo constancia...”. En consecuencia solicita no se admita el recurso interpuesto, y se declare sin lugar la nulidad solicitada por la defensa.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión objeto de recurso dictada por el Juez de Control N ° 01 de este Circuito Judicial Penal, extensión Puerto Cabello es del tenor siguiente:

...” RAZONES DE HECHO Y DERECHO. El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece... (Omisis)... Ahora bien, el Ministerio Público solicita a este Tribunal se decrete MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los identificados imputados, en fundamento a los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en el presente caso están acreditados la existencia de: 1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad. 2) La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son autores en la comisión del presunto delito imputado, representado por: 1) El acta policial donde se deja constancia el modo y circunstancia de cómo ocurrieron los hechos, 2) La declaración de tres (3) testigos instrumentales. 3) El acta de pesaje de la sustancia, donde aparece las características y la prueba de orientación de la sustancia incautada. 3) Una presunción razonable de peligro de fuga en atención a que los imputados ocupan una vivienda construida de tablas en un terreno que no es de su propiedad, con lo cual quedaría acreditado que los mismos no tienen arraigo, además la pena que podría llegar a imponérsele se subsume completamente en el parágrafo primero del artículo 251 de nuestra Ley Procesal, ya que la pena privativa de libertad, su término máximo es igual a 10 años, y la magnitud del daño causado, es mas que evidente que esta circunstancia, tomando en consideración que el hecho punible imputado es considerado por nuestra legislación como delito de Lesa Humanidad, en virtud de causar grave daño a la salud física y moral de la colectividad. De todo lo anterior se constata: 1. Refiere la defensa que el procedimiento se llevo a efecto sin una orden de allanamiento pero es el caso que en fecha 07-12-07 el Tribunal de Control N° 2 de esta Extensión Judicial emitió Orden de Allanamiento signada con el número C2-0016-07 de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, allanamiento que se llevó efecto el día 13-12-2007, con la presencia de testigos instrumentales, obteniéndose como resultado, la incautación en el interior de la vivienda ocupada por los ciudadanos aquí imputados la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA (270) envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de fragmentos de piedra de color marrón claro, que al ser sometido a la prueba de orientación reacciona positivamente a la cocaína con un peso de 95,9 gramos, asimismo un (1) fragmento de tamaño regular de una piedra de color marrón que al ser sometido a la prueba de orientación reacciona positivamente a la cocaína con un peso 57,1 gramos, significando que la practica del allanamiento se practicó de manera lícita...”

La Sala para decidir, observa:

La recurrente cuestiona el auto mediante el cual se dictó medida privativa Judicial de libertad a sus defendidos por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, circunscribiéndose a considerar que se vulneró el derecho al debido proceso y de la defensa, y como sustento de ello señala que el allanamiento origen del procedimiento esta viciado de nulidad absoluta, por cuanto existen contradicciones entre el contenido del acta policial y los dichos de los testigos instrumentales, significando que la presunta orden de allanamiento no consta en las actuaciones, y que la misma estaba dirigida para realizarse en una vivienda de color verde y no en la vivienda rosada donde residen sus defendidos.

Ante el argumento expuesto de apreciar la defensa contradicciones entre el acta policial y los dichos de los testigos, se ha de precisar que conforme lo dispone el artículo 441 del texto adjetivo penal, la competencia de esta Alzada se circunscribe a los aspectos del fallo impugnado , y por tanto se evidencia que no se refiere o comprende ningún aspecto de la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia, y sólo se limita a exponer su consideraciones en contra de la forma como se realizó el procedimiento y sobre las circunstancias de la detención de los imputados y mostrar su inconformidad con la decisión dictada, con la pretensión de que esta Corte analice los hechos y aprecie los elementos presentados, función que corresponde a los jueces de instancia, por lo que se ha de desestimar este argumento expresamente. No obstante, ante el deber de garantizar el debido proceso, el cual se invoca como lesionado, esta Sala observa que del acta levantada en ocasión de la audiencia de presentación de imputados, la defensa solo manifestó lo siguiente: “...en vista de las declaraciones de mis defendidos rechazo la imputación hecha por la fiscal, ya que el procedimiento esta viciado, ya que allanaron la casa sin autorización de un respectivo Juez, la cantidad que reseña la fiscal, aclaro que el ciudadano D.A. es un enfermo y la droga que el tenía era para su consumo...no hay peligro de fuga y considero que debería acordarse una Medida menos gravosa a la ciudadana ya que es una persona mayor...” Ante lo argumentado por la defensa, que no versó sobre las presuntas contradicciones que ahora señala en su recurso, sino de la inexistencia de la orden judicial para efectuar el allanamiento, el Juzgado a quo dio respuesta, expresa en la siguiente forma: “: 1. Refiere la defensa que el procedimiento se llevo a efecto sin una orden de allanamiento pero es el caso que en fecha 07-12-07 el Tribunal de Control N° 2 de esta Extensión Judicial emitió Orden de Allanamiento signada con el número C2-0016-07 de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, allanamiento que se llevó efecto el día 13-12-2007, con la presencia de testigos instrumentales, obteniéndose como resultado, la incautación en el interior de la vivienda ocupada por los ciudadanos aquí imputados la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA (270) envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de fragmentos de piedra de color marrón claro, que al ser sometido a la prueba de orientación reacciona positivamente a la cocaína con un peso de 95,9 gramos, asimismo un (1) fragmento de tamaño regular de una piedra de color marrón que al ser sometido a la prueba de orientación reacciona positivamente a la cocaína con un peso 57,1 gramos, significando que la practica del allanamiento se practicó de manera lícita...”

Ahora bien, la recurrente cuestiona la decisión dictada por el a quo, en cuanto al pronunciamiento emitido sobre la existencia de la orden de allanamiento, quién precisó que la misma fue emanada del Tribunal en función de Control N° 2 de este Circuito Judicial Extensión Puerto Cabello, tanto la fecha de emisión como la de la materialización del allanamiento, e igualmente señala que esto lo tomó el Juez del Sistema Iuris que funciona en esta Circuito Judicial, pero que la misma no consta en las actuaciones. Al respecto esta Sala observa que el mencionado Sistema Iuris es público, y las partes tienen acceso al mismo al igual que los Jueces, y al haber sido precisado por el Juzgador a quo la existencia de dicha orden judicial, y haberse dejado constancia de la misma en el acta levantada por los funcionarios policiales actuantes, se concluye que la misma fue utilizada en el procedimiento que se practicó dando así cumplimiento a las exigencias de la normativa procesal penal, por lo que no se constató la violación constitucional y legal denunciada. De igual manera se aprecia por esta Sala que una vez finalizada la audiencia de presentación de imputados y ante la petición del Ministerio Público, quién narro las circunstancias en que ocurrieron los hechos calificándolos como Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el Juzgador A quo impuso MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD a los imputados a cuyos efectos determinó, pormenorizadamente, que los elementos presentados en la audiencia tales como: 1) El acta policial donde se dejo constancia del modo y circunstancias de cómo ocurrieron los hechos, donde consta que la detención se produjo presuntamente en un baño externo en las adyacencias de las dos viviendas señaladas como verde y rosada, 2) Las declaraciones de los tres testigos del procedimiento, y 3) El acta de pesaje de la sustancia incautada; eran suficientes para dar por comprobada la comisión de este delito así como la presunta participación de los imputados en el mismo, dando así cumplimiento a los requisitos que este tipo de decisión requiere conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando expresado en cuanto al peligro de fuga, la eventual pena que podría llegar a imponerse así como la magnitud de daño causado, y el hecho de tratarse de un delito de lesa humanidad, lo que no permite el otorgamiento de beneficios procesales.

Considerar la procedencia de una medida privativa Judicial de Libertad, es deber del juzgador siempre que se encuentren cumplidas las exigencias del artículo 250 del texto adjetivo penal, corroborando la existencia de elementos de convicción que evidencien la comisión de un hecho punible, así como la estimación de la autoría o participación de la persona imputada en el mismo, así como la existencia de peligro de fuga, conforme lo dispone el artículo 251 del texto adjetivo penal, tal como fue verificado por el A-quo. En consecuencia al quedar establecido que el juez determinó la existencia de los presupuestos previstos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, cumpliendo con la motivación y requisitos que prevé el artículo 254 ejusdem, de lo cual no se constata ninguna infracción legal ni constitucional, y por cuanto a lo argumentado por la defensa se le dio debida respuesta, lo procedente es declarar ajustada a derecho la decisión impugnada y, por tanto, SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada NEFERTIS BARCENAS ORTIZ, defensora de D.J.A.G., K.A.G. y J.B.G., contra la decisión dictada en fecha 17 de Diciembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, mediante la cual DECRETO MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD a los mencionados imputados por la presunta comisión del delito de TRAFICO (DISTRIBUCION) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Juez N ° 1, de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello.

JUECES

E.H.G. ATTAWAY MARCANO RUIZ

A.C.M.

La Secretaria

Abg. Mariant Alvarado.