Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 4 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 4 de Agosto de 2009

Años 199º y 150º

ASUNTO: GP01-R-2009-000004

Ponencia: A.C.M.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: D.J.M., Venezolano, natural de Cumarebo, Estado Falcón, de 23 años de edad, Fecha de Nacimiento 12/09/1985, Cédula de Identidad Nº 16.829.868, hijo de E.M. y padre desconocido, domiciliado en Urb. Trapichito, Manzana 10, Casa N° 1, Valencia, Estado Carabobo.

DEFENSA: Abogada MARYSELLE G.F.; Defensora Pública Penal.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL VIGÉSIMO TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARYSELLE G.F., Defensora Pública Tercera adscrita a la Defensoría Pública del Estado Carabobo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal Estado Carabobo, en fecha 03 de Noviembre de 2008, mediante la cual CONDENO al ciudadano D.J.M. a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 ejusdem.

Ejercido el recurso de apelación fueron remitidas las actuaciones a la Corte de Apelaciones, correspondiendo una vez distribuida la causa para su conocimiento a esta Sala, y como Ponente quién en tal carácter suscribe. Examinadas las actas y demás recaudos que conforman el presente expediente, así como la sentencia objeto de apelación, oídos los argumentos de las partes comparecientes, en la audiencia oral respectiva celebrada en fecha 06 de Julio de 2009, se procede a dictar fallo en los siguientes términos:

La Abogada Defensora sustenta su recurso esgrimiendo que la sentencia dictada carece de la debida motivación legal, por cuanto el Juzgador se apartó de la calificación jurídica dada a los hechos por parte de esa representación sin explicar las razones para ello, obviando los medios de pruebas que le permitieron hacer el proceso de cognición para llegar a esa conclusión. Que el juzgador de juicio no adecuó sus fundamentos de derecho con los hechos y circunstancias acreditadas, incurriendo en contradicción en la motivación. Asimismo denuncia el vicio previsto en el artículo 363 del Código Penal, como lo es la falta de motivación en la sentencia, específicamente vicio de Incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento sobre hechos debatidos en juicio, así como 49 numeral 1º de la Carta Fundamental, referido al derecho a la defensa en la investigación; así como el derecho establecido en el artículo 51 de la misma Carta, referido a obtener oportuna respuesta, en tal sentido, alega entre otros argumentos los siguientes:

...PRIMERO FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA RESPECTO AL PUNTO PREVIO PLANTEADO EN JUICIO POR VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA En la oportunidad de Apertura del Juicio Oral y Público, se alegó expresamente como punto previo al tribunal, que el presente caso era el resultado de una acusación que violentaba el derecho a la Defensa consagrado en el Artículo 49 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentalmente por las razones, que hoy ratifico ante esa honorable alzada, cuales son: - Que en fecha 20-11-06 fue presentado por el entonces defensor privado del acusado, escrito de promoción de pruebas ante el Ministerio Público, en el que se requería tomarle declaración a testigos presénciales: R.O., F.H., P.U., YINARBY JIMENEZ, R.G., D.Y.C.Z., A.B. y A.B. que certificarían que mi representado actuó en legitima defensa. ya que había sido herido con tres disparos que se los dio el occiso y sin embargo, para la fecha de presentación de acusación, es decir, el 05-12-06 el Ministerio Público incumplió con lo establecido en los artículos 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se pronunció ni acordando ni negando las pruebas requeridas. (Anexo copia con sello húmedo de recibido de la Fiscalia)

- Que en fecha 12-03-07, el entonces defensor del acusado mediante escrito requirió al Ministerio Público, pronunciamiento respecto al escrito de proposición de diligencias presentadas al despacho fiscal en fecha 20-11-06 y así mismo requería al Ministerio Público explicación respecto a la no inclusión en las actuaciones del despacho fiscal, de las medicaturas forenses realizadas antes del acto conclusivo, tanto a las ciudadanas Alejandra y A.B. como la medicatura del acusado que arrojó que el mismo recibió tres impactos de balas y frente a tal ratificación de alegatos y solicitudes expresas de la defensa, el Ministerio Público tampoco se pronuncio. (Anexo copia con sello húmedo de recibido de la Fiscalia).

- Que en fecha 22-03-07, mediante escrito de contestación de acusación, se opuso el entonces defensor privado, a la persecución penal en contra del acusado, por considerar "que la investigación fue manipulada por cuanto dejó fuera de su consideración y de la investigación, elementos de convicción tangibles que producirían otro enfoque, siendo otra la calificación jurídica al respecto" y ofreciéndose ante el tribunal de control las ocho (8) pruebas testimoniales, no evacuadas por el Ministerio Público.

- Que en fecha 20-07-07, se realizó Audiencia Preliminar, en la que la defensa del acusado ratificó las pruebas ofrecidas en el correspondiente escrito de contestación de acusación, las mismas que había solicitado al Ministerio Público y respecto de las cuales el Ministerio Público no emitió ningún pronunciamiento, siendo que el Tribunal de control en el correspondiente auto de apertura a juicio no acepto las pruebas del defensor. Pues bien, frente a tal petitum, se observa que la decisión hoy apelada, nada refiere en ninguna de sus partes, sobre este punto previo, considerando la suscrita, que el mismo conlleva ineludiblemente al vicio de falta de motivación en la sentencia y así pido sea declarado por esa alzada.

Debo señalar, como parte de buena fe, que si bien es cierto, como se dijo anteriormente, que en el texto de publicación de los fundamentos de la sentencia no consta pronunciamiento respecto al referido punto previo, no menos cierto es que, en el desarrollo del juicio, recogido de forma resumida en acta por la secretaria del tribunal, sí consta la "decisión" que al respecto tomase el tribunal, pero obviamente, tal acta no suple al texto integro de la sentencia que debe bastarse a si misma y contener todo lo debatido y decidido en juicio de forma fundada, a fin de que las partes ejerzan los recursos correspondientes en base a ella, lo contrario acarrearía inseguridad jurídica, al someter a las partes a tener que apelar de las decisiones que consta en el acta de juicio, pero que no consta en la publicación de la sentencia, lo cual propendería a un desorden procesal. Sin embargo y a todo evento, frente a lo anteriormente planteado, me permito igualmente alegar que la referida decisión sobre el punto previo y que consta solamente en el acta, se limita a lo siguiente: "este juzgador decidió esperar la recepción de pruebas testimoniales de quienes presenciaron los hechos, a los fines de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho, conforme al articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la verdad por las vías jurídicas" (resaltado mío) Es evidente, que la anterior decisión es igualmente inmotivada, al aplazar el tribunal a - qua la misma, a la recepción de las pruebas testimoniales, siendo que más allá de lo que ocurriese en juicio, la defensa fue enfática al solicitar se declarase violación al derecho a la defensa, ya que como se refirió con anterioridad, se violentó en la fase de investigación lo previsto en los artículos 281 y 305 del texto adjetivo penal, de allí, que se desarrollaría un juicio fundado en actuaciones nulas de nulidad absoluta, al habérsele impedido al acusado la practica de pruebas pertinentes para su defensa, no haber recibido oportuna respuesta del Ministerio Público lo cual nunca fue convalidado por la defensa, siendo que consta en acta de diferimiento de Audiencia Preliminar de fecha 30-03-07 el alegato del entonces defensor privado, solicitando al tribunal la no realización de la audiencia preliminar, al no haber emitido el Ministerio Público pronunciamiento sobre las pruebas requeridas por la defensa ante ese despacho fiscal, siendo acordado por el tribunal tal diferimiento y no emitiendo nunca el Ministerio Público pronunciamiento sobre las pruebas requeridas (Anexo a este escrito) y ello ineludiblemente conlleva a violación al debido proceso, al derecho a la defensa, a la igualdad entre las partes y el derecho a obtener oportuna respuesta, lo cual no admite convalidación de ninguna de las partes, al ser derechos de rango constitucional. Tal omisión en la fase de investigación, en la fase preliminar y luego en la fase de juicio, afectó gravemente a la defensa del acusado, toda vez, que no le fue permitido probar que actuó en legítima defensa de su vida, al herir al occiso quién le había propinado tres heridas por ama de fuego a su humanidad, ni tampoco le fue permitido probar que esos hechos no fueron el producto de un intercambio de disparos entre el occiso y su persona; sino todo lo contrario, un intercambio de disparos entre muchas personas, con el lamentable resultado de una persona fallecida y de otras tres heridas, entre las que se encuentran el acusado y las hermanas Bizamon, siendo tan evidente en el desarrollo de juicio que ello fue así, que el funcionario del C.I.C.P.C A.R.A.F. expresamente a preguntas de la defensa en relación con el acusado, señaló en juicio:... ...(Omisis)...Es cierto y así quedó evidenciado en juicio con la anterior declaración del propio jefe de la investigación, que en el presente caso el propio acusado fue herido por arma de fuego, al igual que dos jóvenes que también fueron recibidas sus declaraciones en juicio y declarando la ciudadana: BIZAMON CARDENAS A.M., lo siguiente: ...(Omisis)...

Nótese pues, de las anteriores transcripciones de las declaraciones rendidas en juicio, que efectivamente en el presente caso, ocurrieron unos hechos violentos con armas de fuego, donde aparte del occiso y de las heridas que recibió mi defendido. también existieron dos jóvenes heridas y sin embargo, ello no fue observado por el Ministerio Público en la fase de investigación. Resulta relevante para la defensa y respecto a lo que se alega sobre la violación del derecho a la defensa en la fase de investigación, el hecho de no haber declarado a los testigos ofrecidos y no haberse pronunciado el Ministerio Público respecto a tal petitorio, sumado a la no admisión del tribunal en la audiencia preliminar, siendo que era fundamental escuchar, no tan solo a las ciudadanas heridas BIZAMON CARDENAS ANGELICA MARYOLl y BIZAMON CARDENAS MAIBILlS ALEJANDRA, sino también, a los ciudadanos R.O., F.H., P.U., YINARBY JIMENEZ, R.G., DORIS YOLlMAR CARDENAS ZAMBRANO, toda vez, que las dos primeras mencionadas, sólo podían dar fe de que efectivamente hubo un enfrentamiento con arma de fuego entre varias personas, de que las mismas fueron lesionadas, es más una de ella, en el cuello, específicamente en la traquea, salvándose milagrosamente, y los otros testigos constantemente ofrecidos desde la fase de investigación, quienes podrían narrar por encontrarse también presentes, sí la victima (occiso) había disparado o no en contra de mi representado.

Tales pretensiones probatorias de la defensa, no fueron posible traerse a juicio, debido al silencio del Ministerio Público respecto a esas declaraciones y luego a la no admisión de las pruebas de la defensa en la audiencia preliminar, ni al resto de los testimonios por parte del juez de juicio, que solo admitió como pruebas complementarias el dicho de las hermanas Bizamon, causando indefectiblemente, todo ello, un grave perjuicio a mi representado por vulneración fundamentalmente al derecho a la defensa, al no permitirle demostrar en juicio, su versión de los hechos, pero que frente a lo escuchado en el debate, resulta claro por el propio dicho del jefe de la investigación y por el dicho de las hermanas Bizamon, que en esos hechos, hubo varios heridos, que el acusado resulto herido, al igual que la victima quién lamentablemente falleció, por lo que era fundamental escuchar a todas las personas ofrecidas oportunamente por la defensa, en búsqueda de la verdad y a fin de establecer si la victima le había disparado o no al acusado, quién resultó herido, pero que inexplicablemente el Ministerio Público, no reflejó en su acusación esta circunstancia, a pesar de constar en las actuaciones hechas por los funcionarios del C.I.C.P.C y a pesar de solicitarlo y señalarlo desde la fase de investigación, la propia defensa del acusado. Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional estableció lo siguiente: " ... el artículo arriba trascrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues este tiene el derecho a obtener una respuesta a su solicitud ... el imputado tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada ... " (Resaltado mío) (Exp.03-2882 del 25-07-05 ponente Magistrado Marcos Tulio Dugarte) Se evidencia pues, del anterior extracto como la Sala Constitucional, enseña que el Ministerio Público está en la obligación de pronunciarse sobre las diligencias de investigación que requiere la defensa, y que lo contrario, conlleva a la conculcación del derecho a la defensa.

También es oportuno señalar a esa alzada, que en el desarrollo del juicio, el tribunal acordó recibir la declaración de dos de los testigos, que la defensa había promovido en la fase de investigación, pero ello de modo alguno, suple la obligación que tenia el tribunal de pronunciarse expresamente sobre el vicio de violación al Derecho a la Defensa que se había planteado en el punto previo y así pido sea estimado por esa alzada. Finalmente refiero decisión de la Sala No.1 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal de fecha 29-06-07, en asunto GP01-R-07 -64 con ponencia de la Jueza Superior L.G.A., en la que expresamente y en armonía con el criterio sostenido por la Sala Constitucional se consideró vulnerado el debido proceso, por la omisión del Ministerio Público en pronunciarse sobre las pruebas de la defensa, decretándose la nulidad conforme lo previsto en el artículo 190 del C.O.P.P de la acusación fiscal y ordenando retrotraer el asunto a la etapa preparatoria, debiéndose pronunciar el Ministerio Público acerca de las diligencias solicitadas por la defensa, siendo caso exactamente igual al expresado en el presente asunto, reiterándose muy respetuosamente a esa alzada, que era fundamental escuchar al resto de los testigos ofrecidos por la defensa en la fase de investigación (y no solo a las hermanas Bizamon) toda vez, que a los mismos si les consta que el acusado actúo en legitima defensa.

SEGUNDO FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA ESPECIFICAMENTE VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA POR OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE HECHOS DEBATIDOS EN JUICIO Es el caso, que el artículo 363 del texto adjetivo penal, establece la congruencia de la sentencia, y de la cual se ha ocupado la doctrina patria al señalar, que la congruencia es uno de los requisitos que debe cumplir la sentencia, que consiste en la identidad o correspondencia formal que debe existir entre la decisión y las contrarias pretensiones de las partes, por lo que cuando existe diferencia entre lo decidido y lo controvertido, se produce un vicio de incongruencia que debe conducir a la nulidad del fallo, ya que el Juez debe resolver solo lo pedido y todo lo pedido. Esa correspondencia que debe existir entre los elementos de hecho debatidos en el proceso y la sentencia, debe producirse en la parte motiva del fallo y que existe el vicio de incongruencia positivo cuando el pronunciamiento incluye hechos no debatidos y se está en presencia de la incongruencia negativa, cuando la sentencia omite pronunciarse sobre hechos debatidos en el juicio. Pues bien, considera la suscrita que la sentencia hoy recurrida, adolece del vicio de incongruencia negativa, toda vez, que desde la apertura de juicio, fue directa en alegar al tribunal de juicio, lo siguiente: "Escuchada la acusación presentada, ésta defensa, siendo la oportunidad que me concede el Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso, y si mi defendido es culpable de algo, es de portar un arma sin tener la permisología para ello, tal delito no va a ser negado, pero lo que mantiene y esta segura la defensa de que no se podrá demostrar en este Juicio, es que mi representado de modo alguno tuvo la intención de herir o actuar para matar de forma intencional a alguna persona, en el presente caso tal como se planteó en la fase de investigación, mi representado actuó en legítima defensa, y aquí existe y ha existido vulneración de derechos fundamentales en perjuicio de éste, al no permitírsele probar su cuartada de defensa, tanto por el Ministerio Público en la parte de investigación, como el Juez de Control y por este punto previo ya descrito por este Tribunal Itinerante, decisión que acata la defensa, mas sin embargo ello, no implica de modo alguno, la convalidación de tal situación, que es violatoria de derechos fundamentales, que deben ser restituidas en cualquier instancia y fase del proceso, en este caso es oportuno señalar ciudadano juez, en esta apertura que mi defendido recibió cuatro heridas por arma de fuego, asimismo solicito con las pocas armas que se le han permitido defenderse, se considere en el desarrollo de dicho debate, se demostrará que es una legítima defensa y a todo evento siendo que el Código así lo permite, solicitó que considere en el desarrollo del juicio el dicho de las ciudadanos R.O., F.H., P.U., Y.J., R.G., D.C., A.B., A.B., A.B., quienes están plenamente identificados en autos a los folios que cursa en causa" (Resaltado mio)

Fue clara la suscrita defensora desde el inicio del debate, tal como se desprende de la anterior transcripción del acta de juicio, en alegar la Legitima Defensa, y en cuanto al alegato presentado en las conclusiones, se evidencia claramente lo siguiente: Seguidamente la Defensa pasó a dar sus conclusiones: "l. ... en cuanto a las conclusiones señaladas por la Fiscal del Ministerio Público, se evidencia que hizo un gran esfuerzo en acreditar la culpabilidad, pero discrepo de la interpretación que la misma hace de esos testimonios, por las siguientes razones, para probar el homicidio intencional, debe contar con elemento de corporeidad del delito, siendo que desde la fase de la investigación, fue mal llevado el caso, tenemos un escenario donde varias personas dispararon con arma de fuego, sin embargo no se practico levantamiento planimetrito, ni trayectoria balística, si habían testigos cercas del acusado y del occiso, a un metro, porque no se les realizó iones de nitrato, a los fines de determinar si efectivamente en su vestimenta quedaron restos de pólvora, tampoco se le practico iones de nitrato a la victima para saber si había disparado o no, todas esta pruebas eran básicas y fueron omitidas, circunstancias que deben ser observadas para vislumbrar si mi representado actuó o no en legitima defensa, no hay certeza de cual arma disparo a la victima, ya que la herida que tenía la victima, según el médico puede ser producida por arma calibre 38, 9mm y perdigones, en consecuencia no hay certeza si el arma supuestamente incautada a mi representado, que era una 38 de 0,8 cm de diámetro, fue la que ocasionó los disparos a la victima, respecto a la ropa que fueron inspeccionadas por los funcionario manifestaron que no podían señalar a quien pertenecían, la referida arma incriminada no fue comparada con la concha, en cuanto al dicho de J.M. que afirmo que Daniel no estaba armado y el ve según su dicho cuando el acusado dispara y no ve mas nada y la señora dice tajantemente que no habían más personas armadas, siendo que las hermanas Bizamon son conteste sin duda alguna en afirmar que habían tres personas armadas, no ocultaron que el hoy occiso, el acusado y el purri estuvieron armados, como si lo hacen los testigos J.M. y N.C., y en relación a los hechos declararon las ciudadanas F.H. y P.U., que hubo muchos disparos, en consecuencia la tesis fiscal son hipótesis no probadas y mal pude condenarse a un ciudadano sin saber que fue lo que paso, yo creo que bajo ese panorama no es posible desvirtuar la presunción de inocencia, no se hizo ATD al acusado ni al occiso, fueron negligentes en la investigación donde obviamente no solo disparo el acusado por legitima defensa, sino muchos otros, y donde hubo otros heridos, incluso el propio acusado, es por lo que solicitó se declaré inocente al mismo. (Resaltado mío)

Pues bien, respetados miembros de esa alzada, de una lectura integra del fallo condenatorio, se evidencia claramente que en ninguna de sus partes se refiere el respetado tribunal de juicio, ni tan siquiera someramente, sobre los argumentos por los cuales no consideró la tesis de la Legitima Defensa argumentada a lo largo del juicio, y que consta concretamente tanto en la apertura del juicio como en las conclusiones, de allí, que la sentencia apelada incurre en el vicio de inmotivacion, al omitir por completo, pronunciarse sobre los hechos debatidos y sobre lo pedido concretamente por la defensa, lo cual causa un gravamen irreparable al acusado, al no conocer las razones de hecho y de derecho por las cuales no acepto el juzgador la Legitima Defensa e impedir así discrepar de tal criterio mediante el uso del Recurso de Apelación que al respecto dispusiere la defensa fundar. ...(Omisis)...

Es claro, que en la sentencia condenatoria, no existe ni una línea dedicada por el sentenciador, a analizar el contenido de los alegatos de la defensa, ni respecto a la Legitima Defensa ni respecto a la nulidad del proceso por las razones indicadas en la primera parte de este escrito de apelación.

TERCERO PETITORIO...una vez constatada la vulneración del derecho a la defensa, por:- Las violaciones de rango constitucional desde la fase de investigación, específica mente lo previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Fundamental, referido al derecho a la defensa en la investigación; así como el derecho establecido en el artículo 51 de la misma Carta, referido a obtener oportuna respuesta. - La falta de motivación que respecto a tal nulidad incurrió el Tribunal al no pronunciarse sobre la misma. - La falta de motivación en la sentencia, por omitir pronunciarse sobre los alegatos y peticiones expresas que la defensa técnica realizara, sobre la Legitima Defensa, a pesar de haber quedado acreditado en juicio, que efectivamente el acusado resulto herido de tres impactos de bala, y sin embargo, para esas lesiones existe total impunidad, al igual que para las sufridas por las dos hermanas 8izamon, siendo inexplicable que frente al alegato de la legitima defensa, el sentenciador omitiera por completa referirse de modo alguno a tales circunstancias.

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas es que solicito con todo respeto, se declare CON LUGAR el presente recurso 'de Apelación y pido como solución que se ordene nuevo juicio...

Estos planteamientos fueron reiterados en la audiencia oral, en la cual el apelante expresa que el motivo de su recurso se funda en el vicio previsto en el artículo 363 del Código Penal, como lo es la falta de motivación en la Sentencia, específicamente vicio de Incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento sobre hechos debatidos en juicio, así como 49 numeral 1º de la Carta Fundamental, referido al derecho a la defensa en la investigación; así como el derecho establecido en el artículo 51 de la misma Carta, referido a obtener oportuna respuesta.

La Representación Fiscal no dio respuesta al recurso a pesar de haber sido notificada, como consta al folio 167 de la presente actuación, no obstante en forma oral en la Audiencia celebrada el 06 de Julio de 2009 expuso:

... considero pertinente como punto previo debe tenerse en cuenta que existiendo el ministerio público garante de las normas considero debería estar presente el imputado, sin embargo a los fines de dar contestación a la recurrente en cuanto a la sentencia apelada de fecha 13-08-2008 pasa a señalar y alega la defensa como punto previo la falta de motivación por cuanto tenia bajo sus principio de una legitima defensa lo consagrado en el art. 22 del COPP el juez de juicio valorara las deposiciones de los testimoniales evacuados en el juicio, en este caso ajustado a derecho el juez al dictar su sentencia valoro y considero que no estamos presentes antes una legitima defensa, el hecho de la pretensión de que no fue valorable y demostrable por la defensa; no da lugar a que carezca y menos a una incongruencia a los fines de recurrir al fallo esta representación niega rechaza y contradice todos los alegatos por considerar que la sentencia fue ajustada a derecho y debe ser declarada sin lugar la recurrente Es todo...

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

La recurrente, circunscribe su recurso a denunciar la infracción del artículo 363 del Código Penal, así como el 49 numeral 1º de la Carta Fundamental y 51 ejusdem, éste último referido a obtener una oportuna respuesta. Señala que el Juez A quo en la sentencia condenatoria dictada no explanó los razonamientos de hecho y de derecho que estimaba pertinentes para descartar la calificación jurídica planteada por la defensa, relativa a la legítima defensa, circunstancia que conlleva a la apelante a denunciar en consecuencia la FALTA DE MOTIVACION del fallo.

En tal sentido, y en aras de resolver de manera íntegra el recurso interpuesto, en virtud de que sus particulares se encuentran estrechamente vinculados, este Tribunal de Alzada, procedió a examinar la decisión impugnada, como los argumentos expuestos por la defensa en la celebración del debate evidenciando a los folios 116 y 117, los siguientes argumentos:

“…Por su parte, la representante legal del acusado alegó lo siguiente:

Esta defensa como punto previo solicita con todo respeto al ciudadano Juez, sea tomado en cuenta el control de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que considera esta defensa que fue violentado el derecho a la defensa el cual se encuentra consagrado en el artículo 49, ordinal 1º de nuestra carta magna (sic), deben (sic) ser considerado ello por lo siguiente: En fecha 20 11-2006 (sic) fue presentado por el defensor que para ese momento representaba a mi defendido D.J.M., escrito de promoción de pruebas alegando en ese escrito su necesidad y pertinencia, ya que se ofrecían testigos que testificaban que mi representado junto con muchas personas se encontraban en una fiesta y él mismo había actuado en legítima defensa, ello fue alegado en el escrito presentado por el defensor privado es (sic) su escrito el cual fue presentado ante el Tribunal de Control en fecha 20-12-2006, es decir, más de un (01) mes y diez (10) días antes que el Fiscal del Ministerio Público presentara su escrito de acusación y es de señalar que tales diligencias fueron ratificadas por el antes defensor en la audiencia preliminar, asimismo el Ministerio Público incumplió con lo establecido en el artículo 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, al no dar respuesta sobre lo peticionado, a pesar de ser (sic) necesarias, útiles, legales y pertinentes para demostrar las (sic) inculpabilidad de mi representado, por otra parte en la audiencia preliminar la defensa privada ratificó su escrito de contestación que también consta en autos y luego en la fundamentación el tribunal no se refiere a las pruebas de la defensa y en el acta quedó asentado que la defensa ratificó su escrito de contestación, todo lo cual consta a los folios 72, 76, 125 y del 121 al 126.

En relación a esta incidencia planteada por la defensa, el Tribunal le otorgó el derecho de palabra al Ministerio Público, quien se opuso a tal posición por cuanto la defensa no fue diligente al omitir ejercer el recurso de apelación por el silencio en la admisión de pruebas asumido por el Juez de Control en el momento de dictar su pronunciamiento en la audiencia preliminar y en consecuencia este Juzgador decidió esperar la recepción de las pruebas testimoniales de quienes presenciaron los hechos, a los fines de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho, conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la verdad por la (sic) vías jurídicas.

Posteriormente al discurso de la representación fiscal, se oyó a la defensa, quien expresó:

Escuchada la acusación presentada, ésta (sic) defensa, siendo la oportunidad que me concede el Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso, y si mi defendido es culpable de algo, es de portar un arma sin tener la perisología (sic) para ello, tal delito no va ser negado, pero lo que mantiene y está segura la defensa de que no se podrá demostrar en este juicio, es que mi representado de modo alguno tuvo la intención de herir o actuar para matar de forma intencional a alguna persona, en el presente caso tal como se planteó en la fase de investigación, mi representado actuó en legítima defensa, y aquí existe y ha existido vulneración de derechos fundamentales en perjuicio de éste, al no permitírsele probar su cuartada de defensa, tanto por el Ministerio Público en la parte de investigación, como el Juez de Control y por este punto previo ya descrito por este Tribunal Itinerante, decisión que acata la defensa, más sin embargo ello, no implica de modo alguno, la convalidación de tal situación, que es violatoria de derechos fundamentales, que deben ser restituidas en cualquier instancia y fase del proceso, en este caso es oportuno señalar ciudadano juez, en esta apertura que mi defendido recibió cuatro heridas por arma de fuego, asimismo solicito con las pocas armas que se le han permitido defenderse, se considere en el desarrollo de dicho debate, se demostrará que es una legítima defensa y a todo evento siendo que el Código así lo permite, solicitó (sic) que considere en el desarrollo del juicio el dicho de las ciudadanas R.O., F.H., P.U., Y.J., R.G., D.C., A.B., A.B., quienes están plenamente identificados en autos a los folios que cursa en causa…

. (Las negrillas son de la Sala).

Realizado el estudio de la sentencia recurrida, evidencian quienes aquí deciden que no aparece, que el alegato sobre la legítima defensa planteado por la recurrente, haya sido dilucidado, es decir, que el Juzgador haya realizado valoración alguna, bien desechándola o apreciándola, pronunciándose acerca de este argumento defensivo, no obstante que la recurrente solicitó que se consideraran los testimonios de los ciudadanos R.O., F.H., P.U., Y.J., R.G., D.C., A.B., A.B., en el desarrollo del juicio oral y público, para probar sus planteamientos, por tanto, no sólo existe una omisión de pronunciamiento en cuanto a la legítima defensa, sino también en cuanto a la debida valoración de los testimonios de las mencionadas ciudadanas en lo que respecta a la solicitud expuesta. Es notorio que del texto del fallo impugnado no emerge ningún análisis sobre la legitima defensa planteada por la defensa, limitándose la juzgadora a quo a indicar: “...en consecuencia este Juzgador decidió esperar la recepción de las pruebas testimoniales de quienes presenciaron los hechos, a los fines de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho, conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la verdad por la (sic) vías jurídicas...”, y posteriormente finalizado el juicio al dictar sentencia no se pronunció ante lo solicitado, incurriendo así en el vicio invocado por la defensa en su escrito recursivo.

En tal sentido, resulta pertinente traer a colación al autor R.R.M. en su obra “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, páginas 173 al 174, quien en cuanto a la omisión de pronunciamiento señala:

…Debe incluirse en esta hipótesis de retardo u omisiones injustificados: la abstención de los jueces de emitir pronunciamientos o de ejecutar una decisión definitivamente firme, la falta de otorgamiento de las medidas cautelares procedentes o su otorgamiento insuficiente. Estos son supuestos de conducta imputables directamente a los Jueces…Hay en estas situaciones, violación de normas específicas y de las obligaciones de su cargo. Estas conductas del funcionario judicial son obviamente violatorias de derechos constitucionales, por ejemplo el derecho de justicia, a la justicia imparcial, a ser oído, etc. Debe recordarse que el Estado es garante de la justicia y el Juez, de las garantías procesales,…

(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que, evidenciada como está la omisión de pronunciamiento en la que incurrió el sentenciador, al no darle respuesta al planteamiento de la defensa, concluyen quienes aquí deciden que en el caso examinado, se violentaron derechos constitucionales tales como el derecho al debido proceso, a la defensa, y la obtención de una oportuna respuesta, consagrados en los artículos 49 numeral 1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también se produjo la violación de la norma constitucional consagrada en el artículo 26 ejusdem, que establece:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 13/06/09, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, dejó sentado con respecto a la omisión de pronunciamiento lo siguiente:

De la revisión exhaustiva a las actuaciones y análisis de lo parcialmente transcrito, se evidencia que la Corte de Apelaciones no resolvió los alegatos esgrimidos por la Defensa en el recurso de apelación, en cuanto a la omisión por parte del Tribunal en función de Juicio del examen comparativo e individualizado de los medios probatorios para la determinación de los delitos de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE FRUSTRACION, USURPACION DE FUNCIONES Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD por los cuales fueron condenados los ciudadanos C.H.G. y M.Á.S.G., lo cual constituye un vicio de inmotivación debido a la incongruencia omisiva del fallo y con tal actuación vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el derecho de obtener de los órganos judiciales una resolución motivada y fundada en Derecho, además que cercenó el derecho a la Defensa del justiciable y de ser oído, al no conocer las razones que adoptó para la determinación del fallo, como disponen los artículos 26 y 49 (numerales 1 y 3) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a dicha incongruencia omisiva, la Sala Constitucional de este M.T., en sentencia Nº 4594 de fecha 13 de diciembre de 2005 y sentencia Nº 1340 de fecha 25 de junio de 2002, indicó lo siguiente:

…la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita…

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...el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…

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La Sala Penal ha señalado con reiteración que los jueces están obligados a resolver cada uno de los puntos o denuncias de la apelación y con suficiente claridad los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, pues de ser omitidas por el sentenciador se estaría violando el derecho a una segunda instancia, que permite ejercer un control de revisión sobre las sentencias dictadas por otro órgano jurisdiccional.

Con relación a las afirmaciones advertidas en el pronunciamiento dictado por la mayoría de los integrantes de la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es necesario para la Sala destacar que la presencia física de los acusados durante el juicio no constituye garantía de su entendimiento acerca de las razones por las cuales se produjo la sentencia de condena, pues es impretermitible un razonamiento motivado plasmado coherentemente en el fallo y si bien es cierto, no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, basta que la misma contenga los argumentos lógicos y jurídicos suficientes, cualquiera que sea la brevedad del pronunciamiento in extenso.

Por otra parte, los requisitos que debe contener la sentencia y que contempla el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden inferirse o deducirse del texto de la decisión, como contrariamente señaló el Tribunal de Alzada al resolver el recurso de apelación, ya que los jueces deben exponer con absoluta claridad las razones que sustentan el pronunciamiento judicial y estas circunstancias no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal. Así lo ha ratificado la Sala Penal al destacar:

…El juez para motivar su sentencia está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia. Para el cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de las pruebas relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal, relacionados y comparados entre sí; en caso contrario las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió sólo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito requerido, y finalmente no saber si ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley…

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En tal sentido, es ineludible que el Juzgador detalle en la sentencia los elementos probatorios acreditados durante el juicio y que sustentan la actividad intelectual, adicionalmente, debe expresar el razonamiento por el cual deduce la participación de los acusados en el tipo penal ya que solo así podría estimarse la exigencia de la motivación y desarrollarse el mecanismo de control para establecer si el proceso deductivo es ilógico, arbitrario o irracional…”. (Las negrillas son de la Sala).

…La tutela Judicial efectiva supone el derecho a impetrar de los Tribunales la adecuada contestación a la petición que se les hace, para que nunca exista denegación de justicia, entendiéndose, por tanto que este derecho no se agota con la garantía de acceder a los Tribuales de Justicia…la omisión por un órgano judicial de dar respuesta a una cuestión oportunamente planteada, cuyo conocimiento y decisión pueda ser relevante para el fallo, implica vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 C:E, porque no presta la adecuada tutela judicial una resolución que omite un pronunciamiento debido o necesario a la luz de lo aducido por las partes…

. (Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el P.P.. R.R.F.).

Por su parte, con respecto a la omisión de pronunciamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha16/06/09, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó sentado el siguiente criterio:

“…La presente acción de amparo fue ejercida, en cuanto a la omisión de pronunciamiento por parte del Jueza Tercera en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ante la solicitud de sobreseimiento realizada por el accionante el 8 de julio de 2004 y en cuanto a la solicitud de celebración del acto de reconocimiento en rueda de individuos, el cual fue diferido, por la presunta violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a una tutela judicial efectiva, contemplados en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta Sala observa, en cuanto a la presunta omisión de pronunciamiento ante la solicitud de celebración del acto de reconocimiento en rueda de individuos, que en la oportunidad fijada para la celebración del referido acto, la Jueza de Control levantó un acta mediante la cual difirió la oportunidad para la celebración del mismo hasta tanto contara con la información respecto al nuevo fiscal designado, con lo cual se puede evidenciar que no existió tal omisión, así como lo señaló la parte accionante en su pretensión, por cuanto la precitada Jueza sí se pronunció al respecto, difiriendo la oportunidad para la celebración del referido acto. En esa oportunidad la parte accionante, de haber estado inconforme con tal decisión, tenía la facultad de interponer recurso de apelación; y si bien podía optar por la vía del amparo constitucional o acudir a la vía del recurso de apelación, no es menos cierto que si tomó la opción de no acudir a la interposición de los recursos ordinarios, debió esgrimir en su escrito de amparo las razones por la cuales instó la jurisdicción constitucional…

…En cuanto a la omisión de pronunciamiento por parte de la Jueza Tercera en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ante la solicitud de sobreseimiento de la causa, esta Sala comparte el criterio sostenido por el a-quo, en el sentido de que la referida jueza al omitir pronunciarse al respecto, le cercenó el derecho a obtener oportuna respuesta, así como el derecho a la defensa; igualmente, la referida conducta omisiva le violó el derecho a una tutela judicial efectiva, la cual consiste no solo en el derecho de acceso a la justicia sino también en el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada conforme a derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido.

Tal y como fue señalado por J.G.P., en su obra “El derecho a la tutela jurisdiccional”, Editorial Civitas C.A., Segunda Edición, p.p 27, la justicia es uno de los valores fundamentales que todo ordenamiento jurídico debe perseguir, su realización constituye misión primordial de la actividad de cualquier Estado; en razón de esto y de lo señalado anteriormente, estima esta Sala que lo ajustado a derecho, en cuanto a esta denuncia, es declarar la misma con lugar. Así se declara…”

De allí la obligación que tiene todo Juez de darle respuesta a todos y cada uno de los alegatos y solicitudes interpuestas por las partes, por lo cual, al haberse violentado normas de rango constitucional, la única manera de resarcir o reponer el daño causado es a través de la declaratoria de nulidad absoluta del acto que produjo tal violación, en este caso, de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para finalizar, consideran importante destacar quienes aquí deciden, que si el objetivo del derecho procesal en general, y del derecho penal en particular, es reconocer y establecer una verdad jurídica, a tal objetivo se llega por medio de las pruebas que deben ser asumidas y valoradas en el proceso, según las normas prescritas por la ley, tal y como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando adicionalmente, los derechos de las partes, entre los cuales destacan el derecho a la defensa, debido proceso, y oportuna respuesta, a esa finalidad debe orientarse el Juez al adoptar su decisión para el establecimiento de un fallo justo, lo cual no quedó plasmado en la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso interpuesto por la Abogada defensora MARYSELLE G.F., y en consecuencia de conformidad a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse violentado el debido proceso y derecho a la defensa se ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 03 de Noviembre de 2008 ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral y público, por ante un Tribunal distinto al que emitió el fallo impugnado, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la Apelación interpuesta por la Abogada MARYSELLE G.F., Defensora Pública Tercera adscrita a la Defensoría Pública del Estado Carabobo defensora del ciudadano D.J.M.. SEGUNDO. De conformidad a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA la Sentencia dictada por el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 03 de Noviembre de 2008, mediante la cual CONDENO al ciudadano D.J.M. a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 ejusdem. TERCERO: ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público, por ante un Tribunal distinto al que emitió el fallo impugnado, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad

Publíquese, regístrese. Las partes quedaron notificadas en audiencia de la presente publicación que se hace dentro del lapso de Ley. Remítase el presente expediente al Tribunal de la Causa en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a los cuatro (04) días del mes de Agosto del año dos mil nueve. (2009).-

LOS JUECES DE SALA,

A.C.M.

PONENTE

ELSA HERNANDEZ GARCIA ATTAWAY DIEGO MARCANO RUIZ

La Secretaria

Abg. Mariant Alvarado