Decisión de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 21 de Marzo de 2013

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 22 de Febrero de 2013, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.G., abogado en ejercicio, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el numero 21.482, en su condición de co-apoderado judicial de los ciudadanos: D.J.R. y J.R.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad números. 16.162.269 y 8.948.407, respectivamente, de este domicilio como parte demandante recurrente; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública del Recurso de Apelación para el día Jueves Catorce (14) de Marzo del año 2013, siendo a las once (11:00), conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR AMBAS PARTES

EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE ALEGA EN LA AUDIENCIAS ORAL Y PUBLICA DE APELACION LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS.

Si el tribunal verifica el articulo 71 del reglamento de la ley orgánica del trabajo que esta vigente y no es contrario a la nueva ley, ese articulo establece que en caso de la extinción de la relación laboral en el servicio superior a 6 meses se considerara equivalente a un año razón por la cual si los dos trabajadores en su finalización de la relación laboral trabajaron 11 meses obviamente que a ellos tenían que ese ultimo año considerárselo completo.

Existe otro punto mas profunda que es la teoría del conglobamento, se ha establecido de acuerdo al artículo 89 de la constitución que cuando se aplica una norma debe aplicarse en su integridad razón por la cual se maneja que si yo liquido por le contrato de la construcción y se aplica por la ley del trabajo debe hacerse por la ley del trabajo.

Por otra parte lo referido a los intereses de la antigüedad, desde 1997, se ha establecido que los intereses de la antigüedad son capitalizables, a partir del 19 de junio de 1997 la antigüedad se comenzó a depositar mensualmente y se comenzó a capitalizar.

Si verificamos los cálculos hechos por la empresa al igual que los cálculos hechos por el Juez de Juicio, no considero el artículo 71 del reglamento que indudablemente no hacerlo seria violar la ley, y lo otro seria el planteamiento de la teoría del conglobamento.

LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA ALEGA EN LA AUDIENCIAS ORAL Y PUBLICA DE APELACION LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS.

Si el tribunal verifica el articulo 71 del reglamento de la ley orgánica del trabajo que esta vigente y no es contrario a la nueva ley, ese articulo establece que en caso de la extinción de la relación laboral en el servicio superior a 6 meses se considerara equivalente a un año razón por la cual si los dos trabajadores en su finalización de la relación laboral trabajaron 11 meses obviamente que a ellos tenían que ese ultimo año considerárselo completo, por lo que sucede que ni la empresa ni el Juez de juicio tomaron en consideración este artículo y no le concedieron los días adicionales que da el año. En el caso del trabajador faltaron 16 días y en el otro faltaron 6 días que no le fueron dados. El reglamento de la ley del trabajo es claro que establece en el caso de terminación de la relación laboral cuando se trabaje en su ultimo más de 6 meses se pagara el año completo.

Existe otro punto mas profunda que es el manejo de la teoría del conglobamento, se ha establecido de acuerdo al artículo 89 de la constitución que cuando se aplica una norma debe aplicarse en su integridad razón por la cual se maneja que si yo liquido por le contrato de la construcción y se aplica por la ley del trabajo debe hacerse por la ley del trabajo.

Otro punto es que no se puede como hizo la empresa de excluir el tiempo de viaje como salario porque violaría el principio Constitucional del ordinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, porque razón, porque el articulo 193 de la Ley del Trabajo establece que cuando no se le da el tiempo de viaje se le paga en dinero es salario. Criterio de la Sala Constitucional Expediente 1003-90 del 09 de julio del 2010. si se excluye el tiempo de viaje estaríamos afectando todos los beneficios del trabajador porque aumentaría todo.

Por otra parte lo referido a los intereses de la antigüedad, desde 1997, se ha establecido que los intereses de la antigüedad son capitalizables, a partir del 19 de junio de 1997 la antigüedad se comenzó a depositar mensualmente y se comenzó a capitalizar.

Si verificamos los cálculos hechos por la empresa al igual que los cálculos hechos por el Juez de Juicio, no considero el artículo 71 del reglamento que indudablemente no hacerlo seria violar la ley, y lo otro seria el planteamiento de la teoría del conglobamento.

LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA ALEGA EN LA AUDIENCIAS ORAL Y PUBLICA DE APELACION LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS.

El punto en discusión es una diferencia por prestaciones sociales en que se basan esas diferencias el actor utiliza un salario normal abultado, porque esta abultado porque al salario normal le agrega el tiempo de viaje, quiero resaltar que la relación laboral de los demandantes termino bajo la tutela de la antigua ley orgánica del trabajo. Que ocurre la empresa CENTRAL S.T., tiene una Convención Colectiva la cual no es violatoria de la antigua Ley Orgánica Del Trabajo ni la actual porque, si revisamos las cláusulas tenemos que da vacaciones por encima de la Ley Orgánica Del Trabajo da un bono vacacional de 15 a 21 días que esta por encima de la ley del trabajo da un bono productividad, unas utilidades por encima de la ley del trabajo, da beneficio de transporte. Pero cuando se redacto la cláusula 34 del tiempo de viaje con lo que era referente al transporte se dijo que el tiempo de viaje iba a estar excluido basándose en el salario de eficacia atípica que permitía que algunos conceptos se excluyeran de ese salario, es por ello que basándonos en ese articulo la convención colectiva excluyo el tiempo de viaje para que no formara parte del salario en virtud del salario de eficacia atípica.

Tenemos por consiguiente que la convención colectiva no de manera arbitraria excluyo el tiempo de viaje sino que se baso en una norma laboral en un articulo que le permitía hacer exclusión por lo tanto no se esta violando la ley orgánica del trabajo, así mismo la Convención Colectiva no puede ser desaplicada simplemente por el alegato del actor. Porque la misma se encuentra definitivamente firme porque no se ejercieron contra ellos ningún recurso de nulidad porque el sindicato que discutió junto a los trabajadores los beneficios de la Convención Colectiva determinó que todos sus beneficios están por encima de la Ley Orgánica Del Trabajo. Y que lo único es el tiempo de viaje que fue excluido en base a una norma legal o de manera arbitraria.

Cuando el actor calcula el salario integral además de adicionar un salario normal abultado y le agrega la alícuota de utilidad pero como calcula la utilidad utiliza el salario normal abultado y además de eso le agrega la fracción de un bono vacacional.

Entonces la fracción de una utilidad para formar parte de un salario integral esta súper abultado con un salario normal que no le corresponde y con una fracción de un bono vacacional que no le corresponde tampoco.

Entonces nosotros rechazamos el salario integral utilizado por el actor para calcular la antigüedad y para calcular el artículo 125 y para calcular el preaviso. La empresa CENTRAL S.T. le hizo sus cálculos ajustados pero con el salario normal que le correspondía con la fracción de utilidad sin el bono vacacional y con la fracción también de bono vacacional para formar el salario integral.

También tenemos en cuanto a capitalizar los intereses. El trabajador nunca manifestó que el deseaba capitalizar los intereses y que no se le pagara. Al trabajador se le pagaban los intereses de prestaciones sociales anualmente tal como lo contempla la Convención Colectiva que los intereses lo llevaría la contabilidad de la empresa y se pagarían en forma anual al trabajador.

También observamos que cuando el actor calcula la fracción de bono vacacional como lo hace con un salario abultado también la alícuota del bono vacacional para el salario integral es incorrecta.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Del escrito libelar interpuesto por los apoderados actores, se extrae lo siguiente:

Los trabajadores comenzaron a prestar servicios en la empresa central S.T. III C.A., desde el día 24 de septiembre del 2001 hasta el día 31 de agosto de 2011, para el momento de la terminación de la relación de laboral los trabajadores reunían las condiciones de trabajo que indico a continuación:

Ciudadano. J.M.

Cargo: Ayudante de Charcutería

Fecha de ingreso 24/09/2001

Fecha de egreso: 02/09/2011

Tiempo de servicio: 9 años 11 mese, 09 días.

Antigüedad articulo 108 Bs.22.905, 73

Utilidades fraccionadas Bs. 2.790,05

Bono vacacional fraccionado Bs. 1.087,62

Vacaciones Fraccionas Bs. 1.592,28

Indemnización por despido injustificado Bs. 13.951,50

Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 5.580,60

Bono de productividad Fraccionado Bs. 3.139,13

Más interese de prestación de antigüedad Bs. 17.200,91

Total de Bs. 29.698,93

Ciudadano. D.J.R.D.

Cargo: Ayudante de Charcutería

Fecha de ingreso 31/08/2007

Fecha de egreso: 26/08/2011

Tiempo de servicio: 3 años 11 mese, 26 días.

Antigüedad articulo 108 Bs. 14.694.06

Utilidades fraccionadas Bs. 1.833,57

Bono vacacional fraccionado Bs. 1.011,75

Vacaciones Fraccionas Bs. 1.331,37

Indemnización por despido injustificado Bs. 8.157,26

Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 4.078,63

Bono de productividad Fraccionado Bs. 2.064,83

Más interese de prestación de antigüedad Bs. 2.653,06

Total de Bs. 36.153,37

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De los hechos admitidos:

Admitieron como cierto la fecha de ingreso de los accionates, que el motivo de la terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, la fecha de egreso, que a partir de 30/11/2010 la empresa cancelaba a sus trabajadores 40 días de utilidades, 21 días de vacaciones anuales y 45 días de bono de productividad anual.

De los Hechos Negados:

Negaron y rechazaron que los accionantes el salario básico, salario normal y salario integral que señalan los accionates en el libelo de demanda.

Negaron y rechazaron que la accionada le adeude al Ciudadano. J.M. las siguientes cantidades: Antigüedad articulo 108 Bs.22.905, 73, Utilidades fraccionadas Bs. 2.790,05, Bono vacacional fraccionado Bs. 1.087,62, Vacaciones Fraccionas Bs. 1.592,28, Indemnización por despido injustificado Bs. 13.951,50, Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 5.580,60, Bono de productividad Fraccionado Bs. 3.139,13, más interese de prestación de antigüedad Bs. 17.200,91, Total de Bs. 29.698,93

Negaron y rechazaron que la accionada le adeude al ciudadano D.J.R.D., Antigüedad articulo 108 Bs. 14.694.06, Utilidades fraccionadas Bs. 1.833,57, Bono vacacional fraccionado Bs. 1.011,75, Vacaciones Fraccionas Bs. 1.331,37, Indemnización por despido injustificado Bs. 8.157,26, Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 4.078,63, Bono de productividad Fraccionado Bs. 2.064,83, más interese de prestación de antigüedad Bs. 2.653,06, total de Bs. 36.153,37

Pruebas de las parte demandantes:

1. -Documentales

   -Con el libelo de demanda:

   1) Recibos de pagos, 2009, 2010 y 2011, marcada “A”, folios 67 al 102 de la 1º pieza; a esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2) Liquidación de Prestaciones Sociales, marcado “B”, folio 103 de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que se demuestra lo cancelado por la empresa conceptos y montos a el acciónate de auto. Así se establece.-

   3) Carta de Despido Injustificado, Marcada “C” folios 104 de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   4) C.d.t., marcado “D”, folio 105 de la 1º pieza; no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que fue impugnada por estar en copia simple. Así se establece.-

   5) C.d.t. emanada de instituto venezolano de los seguros sociales, marcado “e”, folio 106 y 107 de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   6) Recibos de pagos 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, marcado “F”, folio 108 al 162 de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   7) Recibo de pago de Bono Productividad, marcado “G” folio 160 de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   8) Recibos de pagos de utilidades, marcado “H” folio 161 y 162 de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   9) Recibos de pagos de Intereses del año 2011, marcado “I” folio 163 de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   10) Liquidación de prestaciones sociales, marcado “J” folio 164 de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que se demuestra lo cancelado por la empresa conceptos y montos a el acciónate de auto. Así se establece.-

   11) Recibo de Vacaciones del año 2010, marcado “K” folio 165 y 166 de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   12) C.d.T. del instituto venezolano de los seguros sociales, marcado “l” folio 167 de la 1º pieza, esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Prueba de Exhibición:

   Esta prueba el Tribunal en Audiencia Oral y Publica de Juicio, insto a la parte demandada a exhibir las documéntales solicitadas a lo que esta manifestó que reconocía las documentales insertas al expediente junto su escrito de prueba, por lo que este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. -Pruebas de la Demandada:

   -Documentales:

   1) Reporte de nomina Comprobantes de pago, folios 256 al 334 de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2) Baucher de cheque, Liquidación de Prestaciones Sociales, folio 215, 229 al 233 de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el que se evidencia que el accionado les canceló las prestaciones sociales a los accionantes. Así se establece.-

   3) Reporte de nomina prestaciones de antigüedad e intereses del año 202 hasta el año 2011, folio 224 234 al 239, 245 al 254 de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   4) Anticipo de depósitos en electrónico año 2009, 2010 y 2011, folio 212, 222, 240, 241, 242, 243, 244, 255, de la 1º pieza; esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Pruebas de Testigo

   En referencia a esta prueba este Juzgado admitió la misma es su oportunidad legal pero llegado el día de la audiencia oral y publica en testigo no compareció a rendir su testimonio por lo que se declara el acto desierto. Así se establece.-

   Prueba de Informe:

   En cuanto a esta prueba dirigida al Banco Provincial, constan sus resulta a los folios 44 al 48, 50 al 52 de la 2º pieza, la cual no fue objeto de impugnación alguna por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve los puntos delatados por la parte demandante, por cuanto aduce el recurrente que si el tribunal verifica el artículo 71 del reglamento de la ley orgánica del trabajo que esta vigente y no es contrario a la nueva ley, ese articulo establece que en caso de la extinción de la relación laboral en el servicio superior a 6 meses se considerara equivalente a un año razón por la cual si los dos trabajadores en su finalización de la relación laboral trabajaron 11 meses obviamente que a ellos tenían que ese ultimo año considerárselo completo, por lo que sucede que ni la empresa ni el Juez de juicio tomaron en consideración este artículo y no le concedieron los días adicionales que da el año. En el caso del trabajador faltaron 16 días y en el otro faltaron 6 días que no le fueron dados. El reglamento de la ley del trabajo es claro que establece en el caso de terminación de la relación laboral cuando se trabaje en su ultimo más de 6 meses se pagara el año completo.

   Para resolver el presente punto considera importante esta alzada traer a colación el contenido reglamentario del Articulo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, cuyo tenor es el siguiente:

   Articulo 71: la prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del articulo 108 de la Ley Orgánica Del Trabajo, equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causara cumplido que fuere el segundo año de servicio.

   En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerara equivalente a un (1) año.

   La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador o trabajadora en el año respectivo, y deberá ser pagada anualmente, salvo que este manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla.

   En ese orden se precisa (ver a los folios 3 al 25 de la pieza numero dos (02) cursa escrito de contestación a la demanda, en cuyo capítulo 01 de los hechos que se admiten la demandada reconoce expresamente el tiempo integro de prestación de servicio del actor J.R.M., aduciendo que es cierto que comenzó a prestar servicio el día 24 de septiembre de 2001, y que también es cierto que fue despedido injustificadamente el día 02 de septiembre de 2011 ver (folio 03); asimismo al folio 15 de la misma pieza señalada seguido del SUBTITULO DE LOS HECHOS QUE SE ADMITE referido al actor D.J.R., la demandada admite como cierto, que dicho actor comenzó a prestar servicios el día 31 de agosto de 2007, y que es cierto que fue despedido injustificadamente el día 26 de agosto de 2011.

   Ahora bien de la simple lectura y análisis de las actas procesales que conforman el presente asunto especialmente el libelo de demanda, el escrito de contestación de la sentencia recurrida, y las liquidaciones de ambos actores, las cuales quedaron con pleno valor probatorio al no ser impugnados por estos, puede apreciarse meridianamente que la sentencia recurrida estuvo ajustada a derecho en cuanto a la consideración del tiempo efectivo de trabajo de ambos acores delatados en el escrito libelar, tanto es así que los montos cancelados por cada concepto que integran las prestaciones sociales cancelados por la demandada resultan superiores a los reclamados por los actores dentro de lo que subraya el monto relativo al concepto de antigüedad, en virtud de lo cual se declara improcedente de la presente denuncia. Y así se decide

   Como segunda denuncia delata la representación judicial de la parte actora que existe otro punto en cuanto al manejo de la teoría del conglobamento, ya que de el se ha establecido de acuerdo al artículo 89 de la constitución que cuando se aplica una norma debe aplicarse en su integridad razón por la cual se maneja que si se liquida por le contrato de la construcción y se aplica por la ley del trabajo debe hacerse por la ley del trabajo.

   Al respecto de la presente denuncia, la misma fue planteada de manera genérica sin indicación especifica del punto en consideración y la no aplicación de la norma infringida por el A-quo y que debieron ser declarada procedente según el decir del apelante, tampoco se indicó la lesión concreta, alguna a los derechos e intereses del recurrente; vale indicar que al no existir precisión del objeto pretendido, mal puede una alzada desplegar la actividad jurisdiccional sobre un planteamiento genérico y ambiguo, en virtud de lo cual este sentenciador declara la improcedencia de la presente denuncia Y ASI SE ESTABLECE

   Como tercer punto alega el recurrente que la empresa excluye el tiempo de viaje como salario y por tal viola el principio Constitucional del ordinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la razón aduce el recurrente, porque el articulo 193 de la Ley del Trabajo establece que cuando no se le da el tiempo de viaje se le paga en dinero es salario. Criterio de la Sala Constitucional Expediente 1003-90 del 09 de julio del 2010. Si se excluye el tiempo de viaje estaríamos afectando todos los beneficios del trabajador porque aumentaría todo, así pues, se insiste en ello, en la oportunidad de la Audiencia Oral, Pública de apelación, señaló la parte actora un nuevo hecho. Tal es el caso de lo relativo al tiempo de viaje.

   En definitiva, corresponde este Tribunal, en definitiva, verificar en base a lo alegado y probado, la procedencia o no de la prestación de antigüedad conforme al salario ya que el tiempo de viaje, que –a su decir- no se utilizó el salario básico más la alícuota de utilidad, no se adicionaron los otros conceptos, que los mismos inciden en la prestación de antigüedad, y a los demás conceptos

   En este orden, lo primero a resaltar es que los ciudadanos D.J.R. y J.R.M., respectivamente, en su escrito libelar demandan el pago de diferencia de prestación de antigüedad y demás conceptos, no haciendo señalamiento alguno el concepto del tiempo de viaje a los fines de calcular la prestación de antigüedad. En tal contexto, vale decir, en base al contenido de la demanda es que la accionada Sociedad Mercantil CENTRAL S.T. III, C.A., plantea su contestación.

   Resalta el hecho entonces de que es a ulterior la presentación de la demanda, que la representación judicial de la parte actoral (en la oportunidad de la audiencia de apelación) hace alusión a que la demandada durante la relación de trabajo de sus representados no tomó como base de calculo para la prestación de antigüedad el tiempo de viaje y demás conceptos.

   Con lo anterior se quiere significar que es en la demanda en donde deben indicarse los hechos y el derecho, vale decir, los supuestos fácticos en base a los cuales se aprecia se subsumen los efectos de lo establecido en una n.m., generando una conclusión que es la pretensión que se demanda o, lo que es lo mismo, se aspira se convierta en sentencia. No obstante en materia laboral pueden traerse hechos nuevos, empero es menester que la parte contraria se adhiera a ellos y además que no se violente el debido proceso, en especial el derecho a la defensa, esto al sorprenderse a la parte contraria e imposibilitar o aminorar la posibilidad de una adecuada alegación y probanza frente a los nuevos hechos traídos al proceso.

   En este sentido, respecto a la alegación del tiempo de viaje como salario incorporado al calculo de la prestación de antigüedad, de un lado, la probanza o no del mismo se efectuaría a través de los recibos de pago, sin embargo, recordemos no se pidió, ni se alegó en forma alguna el referido tiempo de viaje en la demanda y tampoco en la promoción de los medios probatorios, pues se utiliza solo como un argumento para apoyar la procedencia de la condenatoria de lo reclamado con ocasión a la prestación de antigüedad que naturalmente influye en sus intereses y demás conceptos laborales en forma de incidencia.

   De modo que al no pretenderse el tiempo de viaje como incidencia en el cálculo de la prestación de antigüedad en la demanda, no sería oficioso precisar la existencia de su incidencia en el cálculo del resto de los conceptos demandados.

   En complemento es la demanda la contentiva de las pretensiones de la parte demandante no adhiriéndose la accionada (en el caso en estudio) al preindicado hecho nuevo, por no habérsele incorporado la alícuota del tiempo de viaje,

   .

   Al respecto se tiene que la prestación de antigüedad conforme a lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), se calcula en base al salario integral que está compuesto por la alícuota parte de las utilidades y la alícuota parte del bono vacacional, tal como fue calculado por la demandada, se desprende del contenido del folio 126 de la primera pieza del expediente, que el salario básico del ciudadano J.R.M. era de Bs. 70,01 y el salario integral de Bs. 80,15 calculados correctamente y no de Bs. 90,31, el cual como se indica en el escrito libelar y D.J.R. era de Bs. 59.86 y el salario integral de Bs. 68,83 calculados correctamente y no de Bs. 67,98, el cual como se indica en el escrito libelar.

   Por otra parte, como lo afirma la demandada, efectuó el pago de la prestación de antigüedad correctamente y ello se desprende de las liquidaciones de prestaciones sociales los cuales cursan a los folios 103, 164, de la primera pieza del expediente, no evidenciándose diferencia alguna por concepto de prestación de antigüedad, en base a los alegatos de la representación judicial de la parte actora. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

   Finalmente fundamenta la Parte Demandante el recurso de apelación en los intereses de la antigüedad, alegando que desde Junio de 1997 los intereses de antigüedad comenzaron a depositarse mensualmente, fecha en que se empezó a capitalizar los intereses. Aduciendo que sus representados tienen diferencia que no fueron pagados.

   En este sentido debe señalar esta Alzada, que los intereses de la prestación de antigüedad esta regulada en el artículo 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual establece:

   Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

   Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

   La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

   1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

   2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

   3. A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

      El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

      La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

      Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

      PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:

   1. Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

   2. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y

   3. Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.

      PARÁGRAFO SEGUNDO.- El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

   1. La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

   2. La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

   3. Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y

   4. Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

      Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.

      Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos.

      PARÁGRAFO TERCERO.- En caso de fallecimiento del trabajador, los beneficiarios señalados en el artículo 568 de esta Ley, tendrán derecho a recibir la prestación de antigüedad que le hubiere correspondido, en los términos y condiciones de los artículos 569 y 570 de esta Ley.

      PARÁGRAFO CUARTO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o a sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

      PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto.

      PARÁGRAFO SEXTO.- Los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se regirán por lo dispuesto en este artículo.

      Artículo 146.

      (…) PARÁGRAFO SEGUNDO.- El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

      Las disposiciones legales antes parcialmente transcrita establecen con respecto a los intereses sobre prestaciones sociales que serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

      Acreditar según el diccionario de la real academia española, en cuanto a la acepción relacionada con el tema que nos ocupa, significa: abonar (tomar en cuenta un pago), (asentar una partida en el haber).

      Por su parte depositar significa según el mismo diccionario, lo siguiente: Poner bienes u objetos de valor bajo la custodia o guarda de persona física o jurídica que quede en la obligación de responder de ellos cuando se le pidan.

      -Encerrar, contener.

      -Colocar algo en un sitio determinado y por tiempo indefinido.

      -Poner, dejar, colocar.

      Así pues, los intereses serán acreditados o depositados mensualmente significa que van a ser abonados o puestos o colocados en la partida de haber mensualmente, al igual que la prestación de antigüedad que también se liquidará o depositará mensualmente, en forma definitiva significa que la capitalización debe ser mensualmente, aunque se deben pagar una vez al año, al menos que el trabajador decidiré capitalizarlos, es decir, no recibir el pago sino dejarlos en el capital que tiene a su favor.

      Asimismo, el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo indica que los cálculos son mensuales y definitivos, no sujetos a ajustes ni recálculos, lo que significa que además que no existe la retroactividad salarial que teníamos con el régimen de prestaciones sociales anterior al año 1997, deben calcularse de manera definitiva y mensualmente.

      en este sentido, la prestación de antigüedad genera intereses mensuales, atendiendo a la voluntad del trabajador se requerirá previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad más los intereses que devengará un rendimiento a la tasa del mercado, o se acreditará mensualmente a su nombre en forma definitiva en la contabilidad de la empresa, el interés se calculará a la tasa promedio entre la activa y la pasiva del Banco Central de Venezuela, lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará los intereses según las distintas opciones.

      Al respecto, las reglas para el cálculo de los intereses sobre las prestaciones sociales acreditadas en la contabilidad de la empresa:

1. - Los intereses se calculan sobre el monto acumulado por concepto de prestación de antigüedad.

2. - La tasa que resulta aplicable, es el promedio entre la activa y pasiva bancaria publicada por el Banco Central de Venezuela, mes a mes.

3. - Para el cálculo del interés correspondiente a un mes especificó debe aplicarse la tasa de dicho mes al monto total acumulado por concepto de prestaciones de antigüedad; luego se divide el resultado entre 360 días y se multiplica por la cantidad de días que tenga el mes. Tal como se indica en el ejemplo siguiente: Int. Junio 2005=PA X T % junio /365x30.

   Variables del cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad:

   Int. = Intereses sobre prestaciones.

   PA = Prestación de antigüedad acumulada.

   T% =Tasa porcentual.

   En este sentido, a los fines de reforzar lo anterior, es importante destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de mayo de 2011, caso ESTUDIOS Y PROYECTOS DITECH, S.A., se ha pronunciado con relación a los intereses sobre la prestación de antigüedad en los siguientes términos:

   …La recurrente sostiene que el error de interpretación de la norma ocurre cuando la sentencia impugnada “(...) condena sin más que tales intereses deben ser capitalizados, por el sólo hecho de que dichos intereses sean procedentes conforme a esta norma, sin tomar en consideración que la capitalización de tales intereses sólo ocurre cuando el trabajador mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos (...)”.

   Para decidir, se observa:

   El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

   Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

   Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

   La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

   (Omissis)

   c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

   (Omissis)

   Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

   Respecto a la capitalización de los intereses sobre prestaciones sociales, esta Sala de Casación Social determina que si los mismos no se pagan al trabajador en la oportunidad legal prevista en la norma antes referida, los intereses causados deben capitalizarse, ya que una interpretación en contrario traería en consecuencia un perjuicio patrimonial para el trabajador, tomando en consideración que éste no puede disponer de ellos, por la negligencia e incumplimiento de su patrono de acreditarlos o depositarlos mensualmente y pagarlos al trabajador al cumplir cada año de servicio; razón por la cual es el patrono quien debe asumir tal perjuicio y no el trabajador, quien se encuentra expuesto ante una evidente desigualdad económica frente a su patrono.

   En atención a ello, considera la Sala que lo decidido por el ad quem se encuentra ajustado a derecho, dando una correcta interpretación a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. Así se establece..

   (Subrayado del Tribunal.)

   En el presente caso, y una vez revisadas las actas que conforman el expediente, conforme a la comunidad de la prueba, se evidencia a los folios 44 al 61 de la primera pieza del expediente el pago de los intereses de la antigüedad que la empresa demandada durante toda la relación de trabajo de los actores, cancelaba correctamente a los actores en la oportunidad legal los intereses causados y capitalizados mensualmente y pagándoseles a los accionantes al cumplir cada año de servicio, aplicando la formula de cálculo establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los adelantos de las prestaciones sociales lo que trae como consecuencia que no existe diferencia por el concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, por cuanto el mismo fue pagado conforme a los parámetros previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

   En virtud de lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado ciudadano J.G., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 06-02-2013, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz y como consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.-

   V

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: