Decisión nº 267 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 19 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN Nª ______

JUEZ PONENTE: G.E.G.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

CAUSA: N° 2755-10 (Acumulada causa 2756-10)

DELITO: ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.T..

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. H.E., FISCAL AUXILIAR SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

IMPUTADO: D.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 20.952.375, residenciado en el Sector 24 de Junio, Calle F. deM., Casa N° 14-206, Municipio R.G., Estado Cojedes.

DEFENSORA PRIVADA: ABOGADA D.G.M..

RECURRENTE: ABOGADA D.G.M..

En fecha 10 de Agosto de 2010, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada D.G.M., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano D.A.S., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le fue impuesto al imputado la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se decreta la Flagrancia y la continuación de la presente causa por las normas del Procedimiento Ordinario, dándosele entrada en fecha 10 de Agosto de 2010.

En fecha 10 de Agosto de 2010, se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones, asignándosele la nomenclatura Nª 2755-10.

En fecha 10 de Agosto de 2010, recibe igualmente esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado L.V., en su carácter de Defensor Público del ciudadano D.A.S., contra la misma decisión dictada en fecha 20 de Julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le fue impuesto al referido imputado la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se decreta la Flagrancia y la continuación de la presente causa por las normas del Procedimiento Ordinario, dándosele entrada en fecha 10 de Agosto de 2010

En fecha 10 de Agosto de 2010, se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez Samer Richani Selman, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones, asignándosele la nomenclatura Nª 2756-10.

En fecha 11 de Agosto se dictó auto por cuanto se observa que los recursos de apelación contenidos en las supra mencionadas causas signadas con los Nª 2755-10 y 2756-10, los cuales corresponde conocer a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, tienen identidad de sujetos, y se trata de recursos de apelación en contra de la misma decisión dictada en la misma causa signada con el alfa numérico 2C-1546-10, llevada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nª 02 de este Circuito Judicial Penal, se acordó acumular la causa Nª 2756-10 a la causa Nª 2755-10, a los fines de evitar decisiones contradictorias, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 13 de Agosto de 2010, se dictó auto donde se acuerda Admitir el recurso de apelación presentado por la Defensora Privada Abogada D.G.M., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Julio de 2010, por el Juzgado de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, y declara Inadmisible el recurso de apelación presentado por el Defensor Público Abogado L.V., en contra de la misma decisión de fecha 20 de Julio de 2010, todo de conformidad con lo dispuesto en el literal “a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Efectuado el análisis de autos, y de la revisión exhaustiva de las actuaciones que en su conjunto conforman el presente cuaderno especial contentivo del recurso de apelación presentado por la Defensora Privada Abogada D.G.M., observamos:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 12 de Septiembre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(sic) “… Este Juzgado Segundo De Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda PRIMERO: Por cuanto al folio 06 y su vuelto riela entrevista del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), víctima en el presente caso, de fecha 19 de Julio de 2010, en la cual denuncia al ciudadano D.J.S., igualmente del Acta procesal penal, de fecha 19 de Julio de 2010, que riela al folio 05 y su vuelto, suscrita por funcionarios de la Policía. Ahora bien quien aquí decide considera que tanto de la entrevista de la víctima como del acta procesal penal, se evidencia que existió la presunta comisión de un hecho punible denunciado por la víctima, evidenciándose igualmente que los funcionarios una vez conocida dicha denuncia se dirigió en un lapso que no excedió de las 12 horas hasta el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, por lo que de conformidad con el artículo 93 de la Ley Especial que rige la materia se entiende que el hecho que se acababa de cometer, por lo cual este Juzgador califica como FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano imputado: DANNY SOLORZANO. ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: En cuanto al procedimiento a seguir, por cuanto faltan diligencias por practicar se acuerda proseguir por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. TERCERO: Oída la solicitud del Ministerio Público, de imponer la medida Judicial de Privación Preventiva de libertad, así como la que solicitó la defensa de una menos gravosa, considera quien aquí decide, que una vez analizadas las actas procesales que conforman la presente causa, que en el caso concreto esta acreditada en forma concurrente la existencia de los tres presupuestos señalados por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.T., previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el Primer Aparte del artículo 80 del Código Penal aunado a la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho imputado…En consecuencia por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, estima este juzgador que en el presente caso es procedente DECRETAR con fundamento en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la medida cautelar de Privación judicial preventiva de libertad a el imputado D.A.S., plenamente identificado, por cuanto la medida es proporcional en relación con la gravedad del delito, circunstancias de su comisión y a la sanción probable. ASI SE DECIDE...”.

III

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

La recurrente Abogada D.G.M., interpuso Recurso de Apelación, y en su escrito planteó lo siguiente:

(SIC) “...Yo, D.G.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.561.905, Abogado en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO, bajo el número 103.957, con domicilio procesal en la Calle Manrique, entre Avenidas Bolívar y Sucre, Local de Copy Plaza, C.A., del Municipio Autónomo San Carlos, Estado Cojedes, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano D.A.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-20.952.375, domiciliado en la ciudad de Las vegas, Calle 24 Junio, Casa N° 14-206, del Municipio Autónomo R.G., Estado Cojedes, actualmente recluido en el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales con Sede en Guanare, Estado Portuguesa, como consecuencia del cumplimiento de la Medida Judicial Privativa de Libertad, dictada en audiencia especial de Presentación del Imputado de fecha 20 de julio de 2010, imputado por el presunto delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal Vigente y con la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; ante usted muy respetuosamente ocurro para exponer y solicitar:

l.- DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

CONTRA AUTO.-

De conformidad con lo dispuesto en los Artículos 432, 433, 435, 436, 447 numeral 4° y 448, todos del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo en nombre de mi defendido, D.A.S., antes plenamente identificado, Recurso de Apelación contra el Auto dictado en su contra, el 20 de julio de 2010, en la Audiencia Especial de Presentación del Imputado, por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, contentivo del decreto de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.T., previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal Vigente y con la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

2. LOS HECHOS QUE DAN LUGAR A LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO.-

2. 1.-PRIMERA DENUNCIA

   El objeto de la presente apelación lo constituye el criterio adoptado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó en la Audiencia Especial de Presentación del Imputado la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano D.A.S., por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, es importante tener presente que, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

   En este sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

   "…Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….Omissis…”

      Asimismo, el artículo 251, establece:

      "...Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3. La magnitud del daño causado;

   4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

   5. La conducta predelictual del imputado. .... Omissis...

      Al analizar la norma, se observa que es requisito indispensable para dictar medida privativa de Libertad, verificar el posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para que queden así las exigencias del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En tal sentido, se observa que en la presente causa que el ciudadano D.A.S., reside en la ciudad de las Vegas, en el Sector 24 de Junio, Calle F.M., Casa N° 14-206, del Municipio Autónomo R.G., Estado Cojedes, y es actualmente estudiante de Cuarto Semestre de Ingeniería Agroindustrial, en la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales E.Z. (UNELLEZ), de allí que la pena que podría imponerse en el presente caso presenta en su límite mínimo dos (2) años y el máximo de seis (6) años de prisión, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, por lo que no existe la presunción de peligro de fuga, previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto al delito imputado lo es en grado de tentativa, previsto el artículo 80 del Código Penal vigente, como lo señala el Ministerio Público.

      Sin embargo, la ciudadana Juez a solicitud del Ministerio Público, decreta la medida cautelar privativa preventiva judicial de libertad a mi representado, no tomando en consideración el artículo 82 del Código Penal Vigente, establece una disminución de la pena del delito consumado, "...de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales... "

      De la norma anterior se infiere, que la pena que podría llegarse a imponer en el caso aplicable a la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.T., cuya pena media establecida en el primer párrafo del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, es de cuatro (4) años, y por mandato expreso del artículo 82 del Código Penal vigente, la cual se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, quedando así dicha pena de DOS (2) AÑOS Y OCHO (8) MESES, lo que configura por parte de la Juez de una falta de la recta aplicación del primer aparte del artículo 244, y de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen los requisitos de procedencia para decretar la medida cautelar privativa preventiva judicial de libertad.

      La inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, se traduce en que la Medida de Privación de Libertad decretada por la ciudadana Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, es nula de toda nulidad y así pido sea declarada por la Corte de Apelaciones, ordenando como consecuencia de ello, el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, pues se encuentran dados los supuestos exigidos en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual permite que queden satisfechas las resultas del proceso con la aplicación de medidas cautelares sustitutivas, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Como prueba de esta denuncia, promuevo simplemente el cotejo del acta de Audiencia de Presentación del Imputado celebrada el día 20 de julio de 2010, la cual fue ratificada en fecha 21 de julio de 2010, mediante Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que corren insertas al folio 15 al 30 de la causa signada con el N° 2C-1546-10.

2. 2.-SEGUNDA DENUNCIA: FALTA DE MOTIVACIÓN.-

   Igualmente, se observa Violación de los derechos a la defensa, el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, previstos en el artículo 26 y en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de expresión de los motivos en que se funda la sentencia interlocutoria, incluyendo las razones por las que descarta todos los argumentos, alegatos y razonamientos que la defensa solicitó sean considerados antes de tomar la decisión.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en plena armonía con el Código Orgánico Procesal Penal, desarrollan los principios garantistas que identifican a un Estado Social, Democrático de Justicia y de Derecho, reconociendo como derecho fundamental el derecho a la libertad, así como al principio de la presunción de inocencia, reafirmando el principio de libertad, aún en los casos en que el sujeto sea sometido a la jurisdicción penal, la misma Constitución prevé la restricción de la libertad como excepción, ante la necesidad de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado ante una eventual decisión condenatoria, justificando tal excepcionalidad en la obligación ineludible que tiene el Estado de garantizar la paz social. (Art. 44.1)

   En razón de lo expuesto concluimos que la regla general es la libertad, la cual es inviolable (Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal) todo lo demás es la excepción y debe ser interpretada restrictivamente, es decir, que tiene que verificar los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa, resulta evidente que no procedía, en ningún caso, la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad dictada por el Tribunal Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, en contra de mi defendido, por no encontrarse llenos en su contra, al menos, el requisito a que se contrae el numeral 2° del Artículo 250 COPP, esto es, "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible".

   En la decisión recurrida, a este respecto, se dice:

   "...TERCERO: Oída la solicitud del Ministerio Público, de imponer la medida Judicial de Privación Preventiva de libertad, así como la que solicitó la defensa de una menos gravosa, considera quien aquí decide, que una vez analizadas las actas procesales que conforman la presente causa, que en el caso concreto esta acreditada en forma concurrente la existencia de los tres presupuestos señalados por el legislador en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena; existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.T., previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescentes, en relación con el Primer Aparte del artículo 80 del Código Penal aunado a la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en el hecho imputado que son los siguientes:1. Riela al folio 02 Oficio N° 442 de fecha 20-07-2010 debidamente suscrito por el Inp. R.B., adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Cojedes. 2.- Riela al folio 02 Oficio N° 441 de fecha 20-07-2010 debidamente suscrito por el Inp. R.B., adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Cojedes. 3.-02 Oficio N° 443 de fecha 20-07-2010 debidamente suscrito por el lnp. R.B., adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Cojedes. 4. Riela al folio 05 Denuncia realizada por el ciudadana L.C., donde deja constancia ante el Instituto Autónomo de Policía del Estado Cojedes, Destacamento Policial 08 el conocimiento que tiene de los hechos en la presente causa. 5. - Riela al folio 06 Acta de Entrevista rendida por el niño D.J.C. de fecha 19-07-2010 donde deja constancia ante el Instituto Autónomo de Policía del Estado Cojedes Destacamento Policial 08 los hechos como víctima en la presente causa. 6. - Riela al folio 07 Acta de Investigación Policial de fecha 19-07-2010 debidamente suscrita por C/1ERO A.T., donde deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. 7.- Riela al folio 08 Acta de Investigación Policial de fecha 19-07-2010 debidamente suscrita por AGENTE IAPEG L.Q., donde deja constancia de que el niño Wilnaldo Camacho es testigo del hecho. 8. - Riela al folio 09 y 10 Acta de los derechos del imputado y Acta de Identificación Plena. 9.- Riela al folio 12 Orden de inicio de investigación de fecha 20-07-2010 debidamente sellada y suscrita por la fiscal Sexta del Ministerio Público. De tal manera que al tribunal analizar de manera individual, el contenido de cada uno de los electos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicular los, compáralos y concatenarlos entre si a los fines de tener una visión global de esos contenidos a los fines de precisar los puntos coincidentes, es del criterio quien aquí se pronuncia, que son suficientes para acreditar la existencia del hecho punible imputado por el Ministerio Público; y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad ... "

   De una simple lectura del anterior párrafo de la recurrida, procedo indicar lo siguiente:

   Los fundados elementos de convicción para estimar que un imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, han de ser, por simple y elemental lógica jurídica, aquéllos de los cuales dimanen, cuando menos, "fundados indicios" acerca de la posible participación delictiva del imputado en el hecho punible perpetrado.

   Teniendo en consideración que la presunción de inocencia como piedra angular del proceso penal, han de requerirse, por lo menos de dos indicios de culpabilidad para decretar una medida privativa de libertad, que vendrían a consistir, hoy por hoy, en al menos dos (2) elementos de convicción debidamente fundados. Situación esta que no se evidencia en presente caso, por lo que sería ilógico pretender que en un sistema garantista como el que pregona el Código Orgánico Procesal Penal, sea suficiente un único elemento de convicción para decretar una medida privativa de libertad en contra de un imputado señalado de la posible autoría o participación en un hecho punible, pues esto, ni siquiera, ocurría bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal

   Además es menester señalar, que de los elementos de convicción que fueron llevados a la Audiencia de presentación del Imputado por la representación del Ministerio Público, la Juez, no mencionó ni valoró la prueba contenida al folio Treinta y Cinco (35) y Treinta y Seis (36), de la presente causa, emanada del Médico Forense C.H. URDANETA, donde deja constancia del Informe Medico Practicado en la persona de D.J.C., que arrojo el resultado siguiente:

   " ... EXAMEN FISICO...

   Refiere la madre intento de violación el 10-7-10 a las 3.00 pm AL EXAMEN ACTUAL 20-07-10- A LAS 10.00 AM NO SE OBSERVAN SIGNOS EXTERNOS DE LESIONES FISICA.

   EXAMNE ANO-RECTAL.

   NO SE OBSERVAN GRIETAS NI FISURA RECIENTES A NIVEL D EMUCOSA... "

   En este orden de ideas que antecede, tenemos que la juez de la recurrida se basó en elementos de convicción que no discriminó detalladamente, para poder ejercer el derecho a la defensa, solamente se limitó a enumerar las actas, sin indicar cuales de ellas arrojaba suficientes indicios para fundar convicción acerca de la autoría o presunta participación de alguna persona tal hecho.

   En síntesis, pese a no existir los fundados elementos de convicción a que se contrae el numeral 2. del Artículo 250 COPP para decretar la Medida Privativa de libertad en contra de mi defendido, ésta, no obstante, fue dictada por la Juez Segunda de Control, y, por tanto, ha de se REVOCADO, por INFUNDADO e INMOTIVADO y, por tanto, violatorios del Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, los pronunciamientos dictados por el a quo del 20 de julio de 2010 y del 21 de julio de 2010, mediante los cuales ACORDÓ la PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, del ciudadano D.A.S.. ASI PIDO SEA DECLARADO.

   IV.-PETITORIO.-

   Honorables Integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, habiéndose acreditado que la decisión adoptada por la Juzgadora del Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, no estuvo ajustada ni al contenido de las actuaciones, ni a lo acontecido en la audiencia de presentación ni a los conceptos jurisprudenciales y doctrinarios dictados al respecto y sobremanera a lo contemplado en las disposiciones contenidas en la normativa legal sustantiva y procesal penal supra citadas, solicito respetuosamente a esta Instancia Judicial, decidir conforme a la verdad y la justicia, y REVOQUE EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES, la decisión dictada en las fechas 20 y 21 de julio de 2010, por el referido Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, cuya decisión debe ser anulada de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 190 Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación flagrante de todas y cada una de las normativas constitucionales y legales aducidas en el presente Recurso de Apelación, que al haber sido debidamente motivado. En el caso que el Juez a quien le competa dictar la decisión respectiva, no considere la revocación de la medida privativa de libertad, solicito de manera subsidiaria se decrete una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.- ES JUSTICIA.- En la ciudad de San Carlos, Estado Cojedes, a los Veintisiete días del Mes de J. delA.D.M. Diez…”

   IV

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   La Abogada H.E., en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, dio contestación al escrito de apelación, y explana lo siguiente:

   (SIC) “...Quienes suscriben, abogada C.D.A.C. y H.C.E.C., actuando en nuestra condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que nos confieren el artículo 285 numerales 1, 2 Y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 ordinal 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y artículo 170 literal "c" de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Niñas, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad, en tiempo legal y útil, refiriéndonos a la causa penal signada con la nomenclatura 2C-1546-10, a los fines de interponer formalmente ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN, impetrado por la abogada D.G.M., en su condición Defensora Privada del imputado D.A.S., contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 20 de Julio de 2010, con motivo de la celebración realización de la Audiencia Oral y Privada de Presentación de Imputado, en la cual acordó, entre otras cosas, el decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del precitado imputado. A tal efecto, fundamento el presente libelo, en los siguientes términos:

   I

   RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION.

   Es el caso Honorables Magistrados, que el día lunes 19 de Julio del 2010, siendo aproximadamente las 3:00 de la tarde, el niño (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 06 años de edad, se encontraba en casa de su abuela ubicada en el Sector 24 de Junio, Calle F. deM., Casa N° 13-514, Las Vegas, Municipio R.G. delE.M., en donde su mamá L.C., lo había dejado para que jugara con su primito (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual tiene 05 años de edad. Los primitos empezaron a jugar cartas en el corredor de la casa de la abuela, el niño (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) fue a la bodega a comprar unos caramelos, en eso llega el ciudadano D.A.S. al sitio donde se encontraban los referidos niños jugando, se puso a pelear con (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por las cartas, luego busco una cabuya con la que procedió a amarrarle las manos al niño, llevándoselo arrastras hasta un cuarto que se encuentra en medio del corredor, acto seguido le bajo el short al niño (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). le dio un golpe en la espalda para dominarlo y dicho sujeto se bajo el interior y trato de penetrar con su genital, es decir, con su pene al niño vía anal, siendo sorprendido por el niño (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual regresaba de la bodega, al mismo momento llegaba a dicha vivienda la ciudadana L.C., quien iba en busca de su hijo (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), motivo por el cual el ciudadano D.A.S., rápidamente se cubrió el pene y se lanzo de manera inesperada en un mueble que queda justamente en el pasillo cercano a la puerta de dicho cuarto, para no verse descubierto en lo que pretendía hacerle a su víctima. La ciudadana L.C., se dio cuenta que D.A.S., se lanzó en el mueble, situación que notó muy extraña, al llegar a la habitación donde se encontraba su hijo y verle el short y el interior abajo, preguntó que estaba sucediendo tanto a D.A.S. como a su sobrino (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y su hijo se terminó se subir la ropa y salió corriendo, siendo que el niño (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), le contó a su tía que DANNY le estaba metiendo el pene por detrás a (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), posteriormente ella le preguntó a su hijo si verdad lo que le había contado su primito (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a lo cual le respondió (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a su mamá que era cierto, motivo por el cual la ciudadana L.C., se dirigió a formular la respectiva denuncia ante el Destacamento Policial N° 08 del Instituto Autónomo de Policía del Estado Cojedes.

   II

   CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL

   Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, al analizar el recurso interpuesto por la defensa del imputado de autos, se observa que el mismo señala motivos o razones, en los cuales fundamenta su disconformidad con el fallo pronunciado en calenda 20 de Julio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Oral y Privada de Presentación celebrada en la presente causa, estos son los siguientes:

   Señala la defensora, lo siguiente:

   "...II. 1.-PRIMERA DENUNCIA El objeto de la presente apelación lo constituye el criterio adoptado por el Juzgado Segundo de primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó en la Audiencia especial de Presentación del Imputado la Privación Preventiva de Libertad del ciudadano D.A.S., por considerar que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, es importante tener presente que, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal,...

   Al analizar la norma, se observa que es requisito indispensable para dictar medida privativa de Libertad, verificar el posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para que queden así las exigencias del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, se observa que en la presente causa que el ciudadano D.A.S., reside en la ciudad de las vegas, en el sector 24 de Junio, Calle F.M., Casa N° 14-206, Municipio Autónomo R.G., Estado Cojedes, y es actualmente estudiante de Cuarto Semestre de Ingeniería Agroindustrial, en la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales E.Z. (UNELLEZ), de allí que la pena que podría imponerse en el presente caso presenta en su límite mínimo dos (02) años y el máximo de seis (6) años de prisión, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescente, por lo que no existe la presunción de peligro de fuga, previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto al delito imputado lo es en tentativa, previsto el articulo 80 del Código Penal vigente, como lo señala el Ministerio Público ...

   ... Ia ciudadana Juez a solicitud del Ministerio Público, decreta la medida cautelar privativa preventiva judicial de libertad a mi representado, no tomando en consideración el artículo 82 del Código Penal Vigente, establece una disminución de la pena del delito consumado,: “…de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales ... "

   De la norma anterior se infiere, que la pena que podría llegarse a imponer en el caso aplicable a la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE TENTA TI VA, cuya pena media establecida en el primer párrafo del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, es de cuatro (04) años, y por mandato expreso del artículo 82 del Código Penal vigente, la cual se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, quedando así dicha pena de DOS(2) AÑOS y OCHO(8) MESES, lo que configura por parte de la Juez de una falla de la recta aplicación del primer aparte del artículo 244, y de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen los requisitos de procedencia para decretar la medida cautelar privativa preventiva judicial de libertad.

   La inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, se traduce en que la Medida de Libertad decretada por la ciudadana Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, es nula de toda nulidad v así pido sea declarada por al Corte de Apelaciones, ordenando como consecuencia de ello, el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTlTUTIVA..." (Negritas y subrayado nuestro).

   Así las cosas tenemos que el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé el punible de Abuso Sexual a Niños, reza lo siguiente:

   …Artículo 259. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

   Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años... " (Subrayado y negritas propios).

   De tal manera vemos que el legislador patrio, al prever el supra citado punible, plasmado en la referida norma, textualmente, que el mismo operaba cuando la intención del agente fuera la de cometer el reprochable contenido en primer aparte de dicha norma, es decir, el delito de, ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.T., ya que de la entrevista efectuada al niño (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de seis (06) años de edad, expuso entre otras cosas lo siguiente: "…Yo estaba jugando cartas en el corredor de la casa de mi abuela ..., con mi primo (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)..., pero el salio a la bodega a comprar caramelos, entonces Dany... busco una cabuya y me amarro por las manos, me llevo arrastrado para el cuarto del medio, me quito el shorts, me dio un golpe por la espalda, y me metió algo por detrás, lIego mi primo y después Mi mama llegó el salio rápido y se sentó en el mueble que esta en la sala... ". De tal manera se observa que el imputado de autos colocó su pene en el ano del infante, sin lograr penetrarlo según se desprende del resultado del reconocimiento medico legal practicado a la misma.

   A criterio de quienes suscriben la presente, la conducta presuntamente por el sindicado de autos, implica la intención de consumar el acto carnal, circunstancia que no operó, ya que al momento de suscitarse los hechos llegaron de manera inesperada a la vivienda, su primito (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y la madre de la victima, ciudadana L.C., lo que ocasionó que el ciudadano D.A.S., se lanzará rápidamente sobre un mueble cercado a la sala, siendo que por causas externas ajenas a su voluntad le impidieron consumar el acto carnal, es decir la penetración vía anal del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

   Por tal razón, considera esta Representación Fiscal, que la calificación jurídica otorgada a estos hechos, la cual fue reiterada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra plenamente ajustada a derecho.

   Asimismo, se verifica que efectivamente en el caso que nos ocupa, existe PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, toda vez que el imputado de autos, tiene su residencia en el mismo sector de la residencia de la víctima de la presente causa, razón por la cual, debemos presumir que este podrá influir para que la propia víctima o los testigos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente en el presente proceso penal, dada la cercanía existente.

   En lo que respecta a este particular, esta Representación Fiscal, discrepa ostensiblemente de dicho razonamiento, ya que, en el presente caso, el sentenciador, al analizar la existencia de este presupuesto, pondero lo establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la cual, dado el tipo penal que le fue atribuido al imputado de autos, oscila entre los quince (15) y veinte (20) años de prisión, y la magnitud del daño causado, siendo que con la materialización de la conducta denunciada, se vulnero la integridad física, la integridad psicológica y la integridad sexual de la víctima, quien es un niño en pleno desarrollo de sus capacidades y aptitudes, circunstancias, que originaron en el juez ad qua, la presunción del peligro de fuga en el caso in examine. Por otra parte, aunado a lo anterior, se verifica que efectivamente, tal y como lo plasmo el juez en el auto recurrido, en el caso de marras opera la presunción de fuga, establecida en el parágrafo primero del mencionado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el hecho punible endilgado establece una pena privativa de libertad, superior a los diez años en su limite máximo, razón por la cual, quienes suscriben la presente, consideran que en el presente caso efectivamente existe PELIGRO DE FUGA, siendo que el mismo no puede ser inobservado por el solo hecho de que el imputado presente una constancia de residencia, tal y como lo señalan las impugnantes.

   II.2.-SEGUNDA DENUNCIA: FAL TA DE MOTIVACION.- Igualmente, se observa Violación de los derechos a la defensa, el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, previstos en el artículo 26 y en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de expresión de los motivos en que funda la sentencia interlocutoria, incluyendo las razones por las que descarta todos los argumentos, alegatos y razonamientos que la defensa solicitó sean considerados antes de tomar la decisión.

   ...la misma Constitución prevé la restricción de la libertad como excepción, ante la necesidad de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado ante la eventual decisión condenatoria, justificando tal excepcionalidad en la obligación ineludible que tiene el Estado de garantizar la paz social. (art. 44.1)...

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa, resulta evidente que no procedía, en ningún caso, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal Segunda de primera Instancia en Funciones de Control, en contra de mi defendido, por no encontrarse llenos en su contra, al menos el requisito a que se contrae el numeral 2° del Artículo 250 COPP, esto es "Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible".

   En la decisión recurrida, a este respecto, se dice: "...TERCERO: Oída la solicitud del Ministerio Público, de imponer la medida Judicial de Privación Preventiva de libertad, así como la que solicitó la defensa de una menos gravosa, considera quien aquí decide, que una vez analizadas las actas procesales que conforman la presente causa, que en el caso concreto esta acreditada en forma concurrente la existencia de los tres supuestos señalados por el legislador en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: ....Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en el hecho que son los siguientes: ..... "

   Además es menester señalar, que de los elementos de convicción que fueron llevados a la Audiencia de presentación del Imputado por la representación del Ministerio Público, la Juez, no mencionó ni valoró las pruebas contenida al folio Treinta y Cinco (35) y Treinta y Seis (36), de la presente causa, emanada del Médico Forense C.H. URDANETA, donde se deja constancia del Informe Medico practicado en la persona D.J.C.,... "

   En este orden de ideas que antecede, tenemos que la juez de la recurrida se basó en elementos de convicción que no discriminó detalladamente, para poder ejercer el derecho a la defensa, solamente se limitó a enumerar las actas, sin indicar cuales de ellas arrojaba suficientes indicios para fundar convicción acerca de la autoría o presunta participación de alguna persona tal hecho... "

   En lo que respecta a este particular, observa esta Representación Fiscal, que al analizar el contenido del auto recurrido, tenemos que el juzgador ad quo, señala cada uno de los elementos de convicción que hasta dicha fecha acreditaban al imputado de autos como el presunto autor o partícipe en el delito que le fue endilgado por esta representación fiscal, como lo fue el de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.T., previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el primer aparte del Artículo 80 del Código Penal, aunado a la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo cual, dicho sentenciador arribó a la conclusión de que al relacionarlos y adminicularlos entre si, eran suficientes y bastantes para acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como también constituían fundados elementos de convicción que lo acreditan como el autor de el hecho investigado, siendo que el mismo señalo, en cuanto a la medida de coerción aplicable, que en el presente caso emergía una presunción razonable de Peligro de Fuga, con fundamento en la pena que podría llegar a imponerse por la magnitud del daño causado, así como también aprecio que la pena que atribuye este delito en su limite máximo es de veinte (20) años de prisión, por lo que se materializa la presunción de Peligro de Fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que señalo que efectivamente estaban llenos de manera concurrente los presupuestos contenidos en el artículo 250 del precitado Código Adjetivo Penal, acreditándose de esta manera en la causa el fumus bonis iuris así como periliculum in mora, circunstancias que motivaron la imposición de la referida medida.

   De tal manera, se verifica que evidentemente se encuentran acreditadas, de una manera concurrente, las previsiones contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la imposición de la referida medida se encuentra totalmente ajustada a derecho.

   Por estas razones, se verifica que a los fines de determinar la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva Libertad, el juez debe observar que existan fundados elementos que indiquen al sindicado como el autor del delito que le haya sido endilgado, sin entrar a valorar los mismos, ya que, dicha función, le corresponderá al juez de juicio, en la etapa procesal correspondiente.

   Por todas estas circunstancias, considera la vindicta pública que la decisión objeto de recurso de apelación ejercido se encuentra plenamente ajustada a derecho.

   III

   PETITORIO

   En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido, a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 20 de Julio de 2010; se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la abogada, D.G.M., en su condición de defensora privada del imputado D.A.S., y se MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que hasta la fecha detenta el imputado de autos.

   A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicitamos se remita a la Alzada el integro de la causa 2C-1546-10, o en su defecto Copia Certificada de la misma…

   V

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

   La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de Julio del año 2010, mediante la cual desestima la solicitud del defensor, de acordar una medida cautelar de las contempladas en el artículo 256 Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano D.A.S., plenamente identificado en autos; es decir acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos.

   En este mismo orden de ideas, se pudo constatar que el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, fundamentó su decisión tomando como basamento legal los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 del Texto Adjetivo Penal, el cual pasaremos a desglosar posteriormente, así como también la jurisprudencia reiterada emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual guarda relación con la aprehensión del imputado sin orden judicial y la aprehensión in fraganti.

   Así las cosas, es menester resaltar los contenidos de las Sentencias Nros. 526 y 2451, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencias de los Magistrados Iván Rincón Urdaneta y Antonio García, de fechas 09 de Abril de 2001 y 01 de Septiembre de 2003, respectivamente, de las cuales se desprenden lo siguiente:

   ..En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

   Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…

   . (Subrayado y negrilla de esta Sala de la Corte de Apelaciones).

   En virtud de lo anteriormente trascrito, es criterio igualmente de esta Alzada que las presuntas violaciones a derechos constitucionales en el presente caso, ya cesaron una vez que fue presentado el ciudadano D.A.S., ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado.

   En este orden de ideas, es menester resaltar que en el caso que nos ocupa, en virtud de la magnitud del daño causado, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, tal y como lo efectúo el Juez de instancia en su pronunciamiento, todo ello con la finalidad que el ciudadano D.A.S., no se sustraiga del proceso penal que se ventila en su contra.

   Precisado lo anterior, pasaremos a resolver la procedencia o no de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juez A-quo, y la cual en la audiencia de presentación de imputado se decretó la Medida de Privación Judicial de Libertad. Ahora bien, la Sala observa que estaban acreditados los tres requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.T., previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con el Primer Aparte del artículo 80 del Código Penal aunado a la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual prevé en su primer aparte una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión, por lo que se debe concluir que supera el lapso de los dos (02) años establecidos en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente consideró, que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano D.A.S., se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa; asimismo existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada conforme a lo preceptuado en los artículos 251 numerales 2° y 3° “…La pena que podría llegarse a imponer en el caso y La magnitud del daño causado …” , y 252 Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: “… Destruirá, modificará o falsificará elementos de convicción; e Influirá para que coimputados, testigos, victimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

   En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Sin embargo la recurrida señala los elementos con que funda la decisión, entre ellos, el Acta Policial y la Denuncia de la victima

   En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal y de las Medidas de Protección y Seguridad, tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el participe o no en el hecho calificado como delito.

   En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

   …Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

   Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

   La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

   En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

   .(Negrillas y cursiva de la Sala).

   Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

   …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

   .

   Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

   Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

   1. La gravedad del delito;

   2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

   3. La sanción probable.

   En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano D.A.S., plenamente identificado en autos, a quien se le imputa el delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.T., previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con el Primer Aparte del artículo 80 del Código Penal aunado a la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

   Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual

   El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasa a destacar uno de ellos:

   Con respecto al peligro de fuga el legislador procesal penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano D.A.S., plenamente identificado en autos, a quien se le imputa el delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.T., previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación con el Primer Aparte del artículo 80 del Código Penal aunado a la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que contrae una penalidad de Dos (02) a Seis (06) años de prisión.

   En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito antes mencionado es hecho punible de relevancia, por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

   De igual manera, esta Sala, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

   ... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

   El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que influyan para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si el imputado indujera a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

   En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

   ... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

   (p. 40)…”.

   En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues el imputado podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable, que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados; como lo son la posibilidad de influir de manera negativa sobre las victimas, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación.

   Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   (Negrillas de la Sala)

   Con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho señalados anteriormente se concluye que la razón no asiste al recurrente por lo que lo procedente en derecho es Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada D.G.M., en su condición de Defensora Privada, contra la decisión dictada con ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada el 20 de Julio de 2010, mediante la cual se le impuso al ciudadano D.A.S., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.T.; al encontrarse llenos los extremos exigidos en los Artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Así se declara.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve: PRIMERO: Declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada D.G.M., en su condición de Defensora Privada, contra la decisión dictada con ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada el 20 de Julio de 2010, mediante la cual se le impuso al ciudadano D.A.S., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.E.G.D.T.; al encontrarse llenos los extremos exigidos en los Artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECLARA.

   Notifíquese a las partes de la presente decisión, líbrese el oficio correspondiente. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los ________________ ( ) días del mes de Agosto de dos mil diez (2010). AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   SAMER RICHANI SELMAN

   PRESIDENTE DE LA CORTE

   N.H. BECERRA C. G.E.G.

   JUEZ JUEZ PONENTE

   ETHAIS SEQUERA

   SECRETARIA

   En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley siendo las ______ horas _________.

   ETHAIS SEQUERA

   SECRETARIA

   Causa N° 2755-10 (Acumulada Causa N° 2756-10)

   SRS/NHBC/GEG/ES/Luz marina