Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 14 de Agosto de 2007

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCION

Conoce este Juzgado superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 21 de junio de 2007, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 05 de marzo de 2007, el abogado en ejercicio, E.A.P.M. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 16.457.663 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 112.529, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en representación del ciudadano J.M.G., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.789.389, y de este mismo domicilio, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 31 de enero de 2007, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA, sigue DANNYS G.U.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.801.785, en contra del ciudadano J.R.M.G..

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 02 de julio de 2007, tomándose en consideración que la sentencia apelada es Interlocutoria.

Consta en actas que no se realizó ningún acto procesal ante esta Instancia Superior, por lo que en consecuencia pasa esta Superioridad a analizar el resto de las actas constitutivas del presente expediente en orden cronológico.

Consta en actas que la ciudadana DANNYS G.U.R., ya identificada, siendo asistida por el abogado en ejercicio J.F.F.O., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.945.085 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 105.428 y de este domicilio, presentó escrito de solicitud de Medida Cautelar, expresándola bajo los siguientes términos:

1. Que cursa por ante el tribunal a quo, formal demanda por resolución de contrato, cobro de bolívares y resarcimiento de daños y perjuicios, derivada del acto generado por el incumplimiento de un contrato privado de opción a compra venta de un apartamento fechado el 04 de abril de 2006, suscrito por parte del ciudadano J.M. y lo cual le ha ocasionado daños materiales que hasta la presente fecha son evidentes.

2. Que de la situación procedimental sub examine, se evidencia uno de los requisitos justificadores de la injerencia que se va a producir, en la esfera jurídica del presente proceso, y en este caso hay que determinar la legítima que le corresponde en la cualidad de ser acreedora de una cantidad de dinero derivada de la suscripción de un contrato de opción a compra venta, y por otro lado pro ser parte afectada como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones derivadas del precitado contrato, los cuales han generado un compendio de daños y perjuicios, conformando así prueba fehaciente del derecho alegado; en este sentido estos hechos compilan lo que la doctrina patria aduce como el fumus bonis iuris con fundamento con el artículo 585.

3. Que en cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia patria, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y es por ello que el peligro en el retardo se encuentra de manifiesto, ya que desde la suscripción del descrito contrato de opción a compra, hasta la presente fecha ha transcurrido un tiempo considerable, en el cual pudiese ser que el deudor se insolventara, y en ese sentido pudiera quedar ilusoria la retribución de lo adeudado a su patrocinada.

4. Que en el mismo sentido trae a colación lo que señala BRICE sobre las medidas de prohibición de enajenar y gravar, conjuntamente con el texto de los artículos 600 y 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil.

5. Que por todo lo expuesto y con el fin de garantizar las resultas del juicio y que no se haga ilusoria la eventual decisión que tomará el Juzgado a quo, solicita se sirva decretar medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 02-05, que forma parte del bloque 41, edificio 02 de la Urbanización San F.d.E.Z., el cuál se acusa propiedad del ciudadano J.R.M.G., tal y como consta en documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 17 de diciembre de 1997, quedando anotado bajo el número 06 del protocolo 01, tomo 28.

Posteriormente el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 10 de noviembre de 2006, dictó auto mediante el cuál una vez visto el escrito de solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitado por la parte demandante, el referido Tribunal instó a la parte interesada a consignar copia del documento de propiedad del inmueble sobre el cuál se solicita la medida.

Consta en actas que en fecha 27 de noviembre de 2006, el abogado en ejercicio JOSÈ F.F.O., ya identificado y actuando en representación de la parte actora en la presente causa, estampó diligencia mediante la cuál consignó en copias simples documento de propiedad del inmueble perteneciente al ciudadano J.R.M. e igualmente consignó Certificación de gravamen del inmueble anteriormente mencionado sobre el cuál se solicitó la medida.

Seguidamente en fecha 01 de diciembre de 2006, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA dictó resolución mediante la cuál dispuso lo siguiente:

Así las cosas, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y revisados los documentos en los que se fundamenta la pretensión, este Juzgado considera que se encuentra demostrados los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los derechos que le puedan corresponder al demandado J.R.M.G., en un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el No. 02-05 que forma parte del Bloque 41, Edificio 02, de la Urbanización San F.d.E.Z., comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Con pared de los apartamentos terminados en 02 según el nivel donde se encuentra el Edificio 01 del mismo Bloque 01, Sur: Con pared de los apartamentos terminados en 04 según el nivel donde se encuentre, Este: Con pasillo compón de circulación del Edificio, y Oeste: Con fachada Oeste del Edificio, cuyos demás datos identificatorios y de registro se encuentran en actas y se dan aquí por reproducidos, hasta cubrir la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000.oo) suma prudencialmente calculada por este Tribunal.

Consta en actas que en fecha 12 de diciembre de 2006, el ciudadano J.R.M.G., ya previamente identificado, asistido por la abogada en ejercicio M.R. L., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 63.958 y de este mismo domicilio, presentó escrito mediante el cuál expuso, que haciendo uso del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil hizo oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en la presente causa sobre el inmueble de su propiedad, por cuanto no se cumple con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, porque debe ser dictada cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y por cuanto la parte actora no promovió prueba que constituyera dicha presunción grave es por lo que solicita al Tribunal revoque la medida decretada ya que ocasiona un daño manifiesto.

Posteriormente en fecha 15 de diciembre de 2006, el ciudadano J.R.M.G., ya previamente identificado, asistido por la abogada en ejercicio M.R. L., presentó escrito de pruebas en la presente incidencia haciendo uso del artículo 602 del código de Procedimiento civil, lo cual hizo de la siguiente manera:

1. Que tacha de falsa la certificación de gravamen expedida por la Oficina de Registro de San Francisco por cuanto su contenido no es cierto, ya que allí se deja constancia de que sobre el inmueble objeto de autos existe para la fecha una prohibición de enajenar y gravar, lo cual no es cierto, ya que la medida fue levantada en fecha 12 de julio de 2006.

2. Promueve prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para que el Tribunal solicite al Registrador Subalterno del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que informe con que fecha recibió la comunicación del levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada.

Consta en actas que los abogados en ejercicio G.M.R. y J.F.F.O., la primera de ellos venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.626.712 e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 110.724 y el segundo de ellos ya identificado, actuando en representación de la parte demandante de la presente causa, presentó escrito de pruebas de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

1. Que repasando la doctrina venezolana, se puede observar que las medidas preventivas se utilizan para asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del demandado, por lo que se puede concluir en el presente caso que ciertamente desconocen el estado de solvencia económica del ciudadano J.R.M., ya que de hecho este le manifestó a la demandante que no tenía dinero para cancelarle el monto por ella solicitado entregados en calidad de arras por concepto de opción a compra del inmueble ya identificado, sobre el cual el Tribunal a quo decretó Medida Preventiva de Enajenar y Gravar.

2. Que en consecuencia invocan y promueven los siguientes:

1. El libelo de la demanda que constituye el objeto de la causa principal.

2. El documento de opción de compra que cursa en actas, de fecha 04 de abril de 2006, que constituye el fundamento principal de la presente demanda.

3. La certificación de gravamen expedida por la Oficina Subalterna de Registro de Municipio San F.d.E.Z.d. fecha 24 de noviembre de 2006

4. El documento que consta en actas, en el cual consta la propiedad del bien inmueble objeto de la Medida de Prohibición de enajenar y gravar.

   Seguidamente en fecha 31 de enero de 2007, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA dictó sentencia interlocutoria, mediante la cual resolvió:

   Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

   A) SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en la presente causa sobre el inmueble antes identificado, formulada por el demandado J.R.M.G..

   B) SE MANTIENE VIGENTE LA REFERIDA MEDIDA.

   C) SE DESECHA la tacha incidental presentada por el ciudadano J.M.G..

   Consta en actas que el día 05 de marzo de 2007, el abogado en ejercicio ELIO ARTURO PONS MORÀN ya previamente identificado y actuando en representación de la parte demandada en el presente juicio APELÒ en toda y cada una de las partes de la sentencia interlocutoria dictada el 31 de enero de 2007.

   III

   PUNTO PREVIO

   Es necesario para esta Juzgadora Superior, resolver previo al fondo de la presente apelación lo referente al punto previo establecido en la Sentencia Interlocutoria recurrida, respecto a la Tacha Incidental suscitada en la presente causa, por lo que es menester transcribir lo que establecen al respecto los artículos 439 y 440 del Código de Procedimiento Civil que a la letra establecen:

   Artículo 439.- La tacha incidental se puede proponer en cualquier estado o grado de la causa.

   Artículo 440.- Cuando un instrumento público, o que se quiera hacer valer como tal, fuere tachado por vía principal, el demandante expondrá en su libelo los motivos en que funde la tacha, expresando pormenorizadamente los hechos que le sirvan de apoyo y que se proponga probar; y el demandado, en su contestación a la demanda, declarará si quiere o no hacer valer el instrumento; en caso afirmativo, expondrá los fundamentos y los hechos circunstanciados con que se proponga combatir la impugnación.

   Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento constará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha. (Destacado del Tribunal)

   En tal sentido ha establecido el autor patrio R.H.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Ediciones Liber, caracas-Venezuela, 2006. Pág. 374, quien establece:

   2. En relación a la oportunidad para la tacha incidental, ya hemos dicho que no existe momento preclusivo al respecto. El tachante puede plantearla en cualquier momento posterior a la consignación de la escritura pública (cosa distinta a lo que ocurre con el documento privado: Art. 443), sin perjuicio, lógicamente del lapso de sentencia y del deber de fallar oportunamente que corresponde al juez. Pero una vez tachada, corre el lapso de cinco días para formalizar la tacha, es decir, para exponer por escrito formal las razones de hecho y de derecho – con señalamiento de la causal pertinente del artículo 1.380 citado- por las cuales el documento es nulo y carente de fuerza vinculante y valor probatorio.

   Por lo que se puede observar de lo supra transcrito, que es requisito indispensable para que prospere la incidencia de tacha que la misma se formalice dentro de los cinco días siguientes luego de haber sido solicitada la referida tacha, hecho este que no se planteó, por lo que debe este Juzgado Superior desechar la tacha incidental planteada contra el Certificado de Gravamen emitido por la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio San Francisco.-ASI SE DECLARA.

   IV

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   En nuestra legislación adjetiva, los Artículos 585 y 588, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas nominadas, cuando disponen:

   Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   “Artículo 588. — En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   En el último de los artículos transcritos, se establecen las diversas medidas cautelares que el Juez de la causa esta facultado para decretar, con el fin asegurativo que las caracteriza en general, es decir, garantizar las resultas del proceso, y tal como ha sido establecido en la presente litis, la parte accionante solicitó en virtud de lo establecido en los mencionados artículos en concordancia con lo establecido en el artículo 600 ejusdem, el cuál reza textualmente:

   Artículo 600.- Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.

   Para determinar la procedibilidad de la presente medida, es menester de este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, para lo cuál acoge el criterio del autor E.N.D.L. en su obra MEDIDAS CAUTELARES –Disposiciones Relativas a la Materia Contenidas en la Parte General del Código Procesal Nacional (ARTS. 195 a 237), Librería Editora Platense, S.R.L. La Plata-Argentina, 1995, págs. 3 y 4:

   …resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocado a juzgamiento puede desenvolver su accionar legítimamente, colaborando con el órgano jurisdiccional y aguardando la resolución que ratifique o desmerezca su posición. Pero puede también llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impedirían la materialización del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garantía.

   Como ello es intolerable para el debido resguardo del accionante y fundamentalmente para la propia operatividad de la jurisdicción, surge una actividad preventiva que, enmarcada en esa objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares reflejan, por lo tanto, esa actividad de tipo policial dentro del proceso

   (Negrillas del Tribunal).

   El eximio Maestro P.C. en su obra Instrucción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. Págs. 76 y siguiente, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:

   En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

   A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para emanar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

   Para poder llenar su función de prevención urgente las providencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º apariencia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho.

   21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….

   .

   (…)

   22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

   Por otra parte, en la determinación de los presupuestos necesarios para el decreto de cualquier tipo de medida cautelar, el citado autor E.N.D.L., Ob. Cit., págs. 23, 24, 25 y 26, observa:

   VIII. PRESUPUESTOS

   A. Verosimilitud del derecho

   .

   (…)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho) Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito

   .

   (…)

   b) Se ha afirmado que el Juez debe juzgar sobre la procedencia de la medida en sí misma, más no prejuzgar sobre el fondo del asunto24, lo que es correcto pues el juicio de verosimilitud carece de repercusiones en orden a la sentencia final, que será dictada una vez efectuada la indagación a fondo. Como expresa CALAMANDREI, la credibilidad da lugar a la providencia cautelar favorable, la cual se admite porque está destinada a tener una vida provisional, hasta que se pueda llegar a la definitiva que ocupará su puesto. Se trata de resoluciones interinas, que precisamente por ello pueden fundarse en el pedestal poco resistente de una verdad también interina emergente de una simple valoración de verosimilitud

   .

   Omissis…

   2. Peligro en la demora“

1. Noción

   La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más fácil o gravosa la consecución del bien pretendido29, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo30. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el álea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

   Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal31. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora32”.

   De la lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a este sentenciador a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar mas la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus bonis iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no estaría resolviendo al fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.

   En criterio personal de autor R.H.L.R., en su obra, Código de Procedimiento Civil, Ediciones LIBER, Caracas-Venezuela, pág. 295, señala:

   Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda

   .

   En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador. Por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase que cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia tal como lo ha establecido el autor R.H.L.R., Ob. Cit.

   La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus bonis iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda y el escrito de solicitud de Medida Cautelar, más los elementos probatorios allegados con dichos escrito. Los indicados elementos probáticos son los siguientes:

   1. Copia Simple del documento registrado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo, quedando anotada bajo el número 6, Protocolo 1º, Tomo 28, mediante el cual el ciudadano J.R.M.G. adquirió la propiedad del inmueble discutido en autos.

   2. Certificación de Gravamen sobre el referido inmueble, de fecha 24 de noviembre de 2006, emitido por la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo San F.d.E.Z.. En el que se indica que en fecha 01 de septiembre de 2003 el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia decretó medida de enajenar y gravar el inmueble objeto del presente proceso.

   Del estudio de los referidos elementos probáticos presentados por la parte demandada concordados con los elementos fácticos alegados por las partes, lleva a la convicción a este Órgano Jurisdiccional que en un primer momento se demuestra la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), hecho este derivado del mismo escrito libelar en lo que se refiere a la pretensión del actor de que le sean devueltas unas cantidades de dineros otorgadas en arras en virtud de un contrato privado de compra venta.-ASI SE DECIDE.

   Así mismo, respecto al Periculum in Mora requerido para el decreto de las medidas cautelares, esta Sentenciadora considera que existe el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, hecho este derivado de la Certificación de Gravamen emanada por la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo de San Francisco, puesto que si bien alega la demanda que la referida medida fue levantada en fecha 12 de julio de 2006, al momento de contratar privadamente la opción de compraventa demandada en autos el día 04 de abril de 2006, la referida medida todavía estaba decretada, razón por la cuál denota a este Órgano Jurisdiccional una mala fe al momento de contratar, puesto que mal podría negociar el demandado una opción a compra del inmueble discutido en autos si sobre el existía previamente una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada el 01 de septiembre de 2003, por lo que en consecuencia de ello existe el riesgo cierto que el daño temido se transformase en daño efectivo, cumpliendo con ello el segundo extremo requerido (Periculum in mora) para decretar una medida cautelar.-ASI SE DECIDE.

   Por lo que en virtud de lo supra dispuesto es que este Tribunal Superior declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el representante judicial de la parte demandada, tal como lo decretará en el dispositivo del presente fallo.

   V

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la Apelación interpuesta con fecha 05 de marzo de 2007, por el abogado en ejercicio E.A.P.M., plenamente identificado, en su cualidad de Apoderado Judicial de la parte demandada en este proceso.

SEGUNDO

CONFIRMA la Sentencia interlocutoria dictada, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTILD E LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con fecha 31 de enero de 2007.

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte apelante en esta Incidencia, por haber sido vencida totalmente.

PUBLIQUESE. REGISTRESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil siete (2007). AÑOS: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

(Fdo)

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

(Fdo)

Abog. M.F.Q.

En la misma fecha anterior, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(Fdo)

Abog. M.F.Q.

El Suscrito Secretario Natural del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción del Estado Zulia. Hace constar: Que la copia fotostática que antecede es copia fiel y exacta de su original que se encuentra en el expediente No.12600, en el juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA incoado por DANNYS G.U.R. contra JOSÈ R.M.G..

Lo certifico. En Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de agosto de 2007.

EL SECRETARIO.,

Abog. M.F.Q.

IRO/Mfq/ajuv