Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Junio de 2013

Exp. Nro. 12-3405

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: D.J.F.P., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 10.001.824 representado por el abogado en ejercicio M.d.J.D. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.605.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 108 emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta de fecha 5 de noviembre de 2012 mediante el cual se le destituyó de su cargo como Oficial Jefe que desempeñaba en dicho Instituto.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA representado judicialmente por los abogados en ejercicio G.C., Marylen Ríos Maldonado y G.d.C.O. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 54.042, 71.702 y 55.999 respectivamente.

I

En fecha 06 de diciembre de 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este mismo Juzgado por distribución de la misma fecha siendo recibido en esa misma oportunidad y admitido en fecha 13 de diciembre de 2012.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Narró que ingresó al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta (POLIBARUTA) en el año 2002 como Agente adscrito a la División de Operaciones en la Sede de la Comandancia de dicho componente policial y que, con el pasar de los años, fue promovido al cargo de Oficial-Jefe.

Señaló que el día 11 de noviembre de 2011 su supervisor inmediato Lic. Aponte Figueroa Argenia (Director del Centro de Coordinación Policial) le tramitó su permiso matrimonial y que el Director General de la Institución Supervisor Jefe F.R.R. aprobó un permiso de cinco días para contraer sus nupcias.

Explicó que una vez contraído matrimonio se trasladó a los Estados Unidos de América en compañía de su esposa, y en vista que el permiso que el Director General de la Institución le había otorgado, se le estaba expirando por un problema que presentó en Emigración, le manifestó en fecha 23 de noviembre de 2011, por vía telefónica al Director General F.R.R. que no podía regresar el país a lo cual éste último le manifestó que no había inconveniente.

Manifestó que se le inició una averiguación administrativa disciplinaria signada con el número 4.188 de fecha 07 de octubre de 2011, por haberse ausentado del servicio sin justificación alguna.

Que posteriormente el día miércoles 22 de mayo de 2012, bajo coacción renunció a su cargo como Inspector-Jefe de la Institución.

Narró que se sustanció un procedimiento disciplinario de destitución a sus espaldas publicando notificaciones en un periódico de circulación nacional denominado “Últimas Noticias”, aún cuando ya había renunciado al componente policial.

Que habiendo renunciado y siendo la misma renuncia aceptada, e incluso habiéndole cancelado previamente sus prestaciones sociales su esposa embarazada de cuatro meses le informó que en la página 42 del periódico “Últimas Noticias” de fecha 22 de noviembre de 2012 fue notificado de la destitución del cargo de Oficial-Jefe del Instituto querellado.

Alegó que su destitución cuando ya no existía relación laboral con la querellada es considerada una violación al derecho constitucional al trabajo, vulnerando lo establecido en el artículo 78 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 117 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Denunció que el acto recurrido está viciado por la violación del derecho al debido proceso conforme a lo establecido en los artículos 49 y 25 de la Constitución concatenados con el artículo 19 ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto hubo ausencia absoluta de una etapa sustancial del procedimiento disciplinario, como la constitución de un C.D. que conociese y decidiese la sanción de destitución por cuanto es exigible el cumplimiento de lo contenido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. el cual contiene una variación en el procedimiento disciplinario de la Ley del Estatuto de la Función Pública al disponer que una vez sustanciado el expediente por la Oficina de Control la Actuación Policial en vez de ser remitido a la Consultoría Jurídica para la decisión del Director General debe enviarse a un C.D. que conociese y decidiese sobre la sanción de destitución.

Alegó que su esposa S.F.V. de Ferrer se encontraba al momento embarazada de cuatro (4) meses y que su destitución desconoció a la institución especial de la familia y el hecho social trabajo, de la paternidad y de lo establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Solicitó la nulidad del acto administrativo de destitución y sea declarada Con Lugar la querella funcionarial interpuesta.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Alegó que la averiguación disciplinaria que dio origen a la destitución del querellante se inició por ausencia injustificada del mismo los días 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 de noviembre de 2011 y los días 1,2,3,4,5,12,15 y 16 de diciembre de 2011 y que dichas ausencias el querellante trató de justificarlas durante el curso de la averiguación disciplinaria aduciendo que sus ausencias del 24 de noviembre al 5 de diciembre de 2011 fueron aprobadas mediante mensaje de texto por el supervisor Jefe F.R. (Director General del Instituto para el momento) y las ausencias de los días 12, 15 y 16 de diciembre de 2011 se debieron al fallecimiento de dos tíos.

Explicó que practicadas las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos investigados, se pudo comprobar que el entonces Director General del Instituto no había otorgado permiso alguno vía mensaje de texto.

Manifestó que, con respecto al permiso que aduce el funcionario que se le debe conceder a los funcionarios por el fallecimiento de un familiar, se debe atener a lo dispuesto en la Resolución Número 260 emanada del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en la cual se publicó el Régimen de Permisos y Licencias de los funcionarios y funcionarias policiales en los cuerpos de Policía Nacional Bolivariano y demás cuerpos de policía estadales y municipales, en la cual se observa que no se conceden permisos por el fallecimiento de tíos, lo cual trajo como consecuencia la destitución el querellante.

Manifestó que el argumento sobre la coacción contra el querellante para que redactara su renuncia se trata de un argumento falaz con el cual se pretende influir en el ánimo del Juez al presentar al querellante como la víctima de un abuso de poder por parte de su superior sin enunciar ni poseer prueba alguna que demuestre la veracidad de dicho alegato.

Explicó que la relación funcionarial se encuentra regulada por la Ley del Estatuto de la Función Policial y demás normas especiales en la materia en las cuales el hecho de aún cuando un funcionario presente renuncia durante un procedimiento disciplinario se puede seguir el curso del mismo hasta lograr determinar si el investigado tiene o no responsabilidad de los hechos que lo originaron, permitiendo incluso aplicar la medida de destitución aún cuando haya renunciado, mecanismo con el cual el legislador buscó inhabilitar a los funcionarios que no poseen la calidad moral y ética que necesitan para ejercer su función.

Alegó que la querellada fue cuidadosa en la protección y respeto del derecho a la defensa del funcionario investigado lo cual puede ser constatado de la revisión del expediente administrativo que contiene las actas de la investigación.

Explicó que durante el procedimiento disciplinario se repuso el mismo a la oportunidad de la determinación de cargos por cuando se incurrió en un error material, pero el querellante de forma maliciosa se negó a firmar el acuse de recibo de la determinación de cargos corregida por lo que el Instituto no se conformó con levantar un acto que reflejara que se había agotado la notificación personal cumplió con hacer la notificación a través de la publicación de carteles en la prensa.

Que con respecto a la ausencia absoluta en la etapa sustancial del procedimiento al no haberse constituido el C.D. alegada por el querellante menciona lo establecido en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública utilizada por remisión expresa del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial así como también el artículo 18 numeral 7 de las Normas para la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Internos de los Cuerpos de Policía las cuales establecen que la Dirección de Asesoría Legal (antes Consultoría Jurídica) debe elaborar un proyecto de recomendación el cual será remitido al C.D. para su revisión lo cual fue cuidadosamente respetado por el Instituto querellado.

Que con respecto a la protección por el fuero paternal alegada por el querellante ya la misma no procedía por cuanto el funcionario había renunciado a su cargo, tal como alegó al momento en que trataron de notificarle de la reposición de la causa aunado al hecho que dicha protección no debe considerarse como un aval para que los funcionarios que gocen de la misma incurran en faltas que ameriten su destitución sin esperar que les sea aplicada la sanción correspondiente.

Solicitó sea declarada Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa:

El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo de destitución dictado por el ciudadano J.G.C.M., actuando en su carácter de Director General Encargado del Instituto de Policía del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 05 de noviembre de 2012, y notificado mediante cartel publicado en el diario “Ultimas Noticias” de fecha 22 de noviembre de 2012.

Determinado lo anterior este Juzgado pasa a conocer en primer lugar el alegato esgrimido por la parte actora relativo a la violación de su derecho constitucional al trabajo toda vez que indica que su destitución, cuando ya no existía relación laboral con la querellada, es considerada una violación al derecho constitucional antes mencionado, de conformidad con lo establecido establecido en el artículo 78 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 117 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Al respecto este Tribunal observa:

El artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece que:

Artículo 46:

La renuncia del funcionario o funcionaria policial deberá presentarse al jefe inmediato o jefa inmediata de la unidad administrativa donde preste servicios, quien deberá someterla de inmediato al conocimiento del Director o Directora del cuerpo de policía respectivo. El funcionario o funcionaria policial que renuncie, deberá permanecer en el ejercicio de su cargo hasta que efectúe formal entrega de la dotación asignada y que reciba la aceptación de la renuncia, todo lo cual se hará dentro de los quince días siguientes a la participación que de la renuncia se haga al Director o Directora correspondiente. La falta de respuesta se considerará como aceptación de la renuncia.

(negrillas de este Juzgado).

Asimismo, debe indicarse que el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece que: “(…) La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.”. Por una parte se observa que el funcionario tiene el libre derecho a renunciar, pero por otra está la obligación del Estado de hacer valer la responsabilidad, la cual se manifiesta a través de la noción de potestades. De resultar válido lo expuesto por el actor, vaciaría de fundamento la potestad sancionatoria disciplinaria de la Administración, por lo menos en cuanto a funcionarios se refiere, pues siempre que se inicie un procedimiento que pudiere derivar en la destitución, se podría afectar el derecho al trabajo, lo cual indiscutiblemente constituye un absurdo, pues el derecho al trabajo tiene sus límites entre los cuales se encuentra que el término de la relación no puede ser arbitraria. De lo anterior se tiene que en el presente caso, no se verifica violación alguna de lo dispuesto en el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y mucho menos violación alguna al derecho constitucional al trabajo, y en consecuencia, se desecha dicho alegato. Así se decide.

Por otro lado, la parte querellante indicó que en el presente caso le fue violado el derecho al debido proceso y su derecho a la defensa conforme a lo establecido en los artículos 49 y 25 de la Constitución concatenados con el artículo 19 ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto hubo ausencia absoluta de una etapa sustancial del procedimiento disciplinario, como la constitución de un C.D. que conociese y decidiese la sanción de destitución y por ende es exigible el cumplimiento de lo contenido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que dispone una variación en el procedimiento disciplinario de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al disponer que una vez sustanciado el expediente por la Oficina de Control de la Actuación Policial en vez de ser remitido a la Consultoría Jurídica para la decisión del Director General debe enviarse a un C.D. que conociese y decidiese sobre la sanción de destitución.

A los alegatos anteriores, la parte querellada expuso que fue cuidadosa en la protección y respeto del derecho a la defensa del funcionario investigado lo cual puede ser constatado de la revisión del expediente disciplinario que contiene las actas de la investigación. Asimismo, respecto a la alegada ausencia absoluta en la etapa sustancial del procedimiento al no haberse constituido el C.D. alegada por el querellante, menciona lo establecido en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública utilizada por remisión expresa del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial así como también el artículo 18 numeral 7 de las Normas para la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Internos de los Cuerpos de Policía las cuales establecen que la Dirección de Asesoría Legal (antes Consultoría Jurídica) debe elaborar un proyecto de recomendación el cual será remitido al C.D. para su revisión lo cual fue cuidadosamente respetado por el Instituto querellado.

Al respecto este Tribunal observa:

En el presente caso la Administración ordenó el inicio de la averiguación administrativa signada con el Nro. 4.188 de fecha 07 de octubre de 2013, por las faltas del ciudadano querellante desde el día 02/01/2011, faltando consecutivamente a tres guardias Asimismo se tiene que en fecha 05 de diciembre de 2011, se dicto auto de averiguación administrativa signada bajo el Nro. 4.217, en virtud de las ausencias injustificadas al servicio presentadas desde el 24/11/2011 hasta el 05/12/2011, la cual fue acumulada en un único expediente disciplinario bajo el Nro. 4.188, tal y como se evidencia al folio Nro. 43 del expediente disciplinario. Posteriormente, en fecha 19 de diciembre de 2011, fue dictado auto mediante el cual se ordenó el inicio de una nueva averiguación administrativa bajo el Nro. 4.226 en virtud de las inasistencias del ciudadano querellante relativas a los días 14/12/2011 hasta el 19/12/2011, la cual fue acumulada al expediente Nro. 4.188, tal y como se evidencia al folio Nro. 47 del expediente disciplinario.

Por otro lado, se tiene que en fecha 23 de marzo de 2012, fue dictado el auto de determinación de cargos (folio Nro. 114 y 115 del expediente disciplinario) el cual fue notificado en fecha 26 de marzo de 2012 al ciudadano querellante tal y como se verifica del folio Nro. 117 del referido expediente, luego de lo cual se evidencia que en fecha 27 de abril de 2012, se repuso el procedimiento al estado de la determinación de cargos al querellante todo ello en virtud que en el auto de fecha 23 de marzo de 2012, y su notificación se señalaron erradamente la fecha de las ausencias del querellante así como también se obviaron las faltas relativas a los días del 01 al 05 de diciembre del mismo año, de lo cual el querellante fue debidamente notificado en fecha 18 de mayo de 2012, tal y como se evidencia al folio Nro. 135 del referido expediente disciplinario.

Al folio Nro. 136 del expediente disciplinario corre el acta levantada en fecha 28 de mayo de 2012, mediante la cual se dejó constancia de la imposibilidad de notificación del auto de determinación de cargos del ciudadano querellante, motivo por el cual se procedió a notificarlo mediante carteles, tal y como se evidencia a los folios Nro. 146 al 149 del expediente disciplinario.

A los folios Nro.156 al 164 del expediente disciplinario se evidencia la opinión jurídica emanada de la ciudadana A.H.B.C., actuando en su carácter de Directora de Asesoría Legal, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18 numeral 7 de las Normas para la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Internos de los Cuerpos de Policía.

A los folios Nro. 174 al 179 del expediente disciplinario se evidencia que en fecha 17 de octubre de 2012, fue emitida la opinión del C.D.d.I.A.d.P.d.M.B.d.E.M.d. conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, siendo dictada la medida de destitución en fecha 05 de noviembre de 2012, por parte del ciudadano Director General encargado del Instituto querellado, por lo que se verifica que en el presente caso se cumplió enteramente el procedimiento de ley para proceder a la destitución del querellante, fue emitida la correspondiente opinión por parte de la Consultoría Jurídica e incluso fue conformado el C.D. respectivo y en consecuencia se desecha el alegato de violación del derecho al debido proceso y a la defensa. Así se decide.

Por otro lado observa este Juzgado que el ciudadano querellante, en lo relativo a sus ausencias desde el 24 de noviembre al 05 de diciembre de 2011, indicó que las mismas se produjeron por problemas presentados en Emigración, por lo cual en fecha 23 de noviembre de 2011, le manifestó por vía telefónica al Director General F.R.R. que no podía regresar el país, a lo cual éste último presuntamente le indicó que no había inconveniente, y en cuanto a las ausencias relativas a los días 12, 15 y 16 de diciembre de 2011, expuso el querellante, tal y como se verifica al vuelto del acta que corre inserta al folio Nro. 100, del expediente disciplinario lo siguiente: “SEPTIMA PREGUNTA: Diga Usted, indique el motivo por el cual su persona se ausento los días 5, 12, 15 y 16 de diciembre de 2011? CONTESTO: “El cinco de diciembre aun me encontraba de viaje y los tres días siguiente (sic) fue por la muerte de tres familiares seguidos (…)”. A lo anterior, la representación judicial de la parte querellada expuso, en cuanto a las faltas relativas a los días 24 de noviembre al 05 de diciembre de 2011, que el entonces Director General del Instituto no había otorgado permiso alguno vía mensaje de texto, así como también en lo relativo al permiso que adujo el querellante le debe ser concedido a los funcionarios por el fallecimiento de un familiar, expuso que una vez a.e.a.d. la Resolución número 260 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en el cual se publicó el Régimen de Permisos y Licencias de los funcionarios y funcionarias policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás cuerpos de policía estadales y municipales, que en el mismo no se estipula conceder permiso por el fallecimiento de tíos.

Al respecto quien suscribe debe hacer las siguientes consideraciones en relación a la tramitación de los permisos el artículo 26 de la Ley del estatuto de la Función Pública, dispone:

Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo

.

Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que por mandato legal los funcionarios al servicio de la administración pública tienen derecho a solicitar permisos, los cuales pueden ser con goce o sin goce de sueldo, pero dicha solicitud de permiso no basta por sí sola para que el funcionario le asista el derecho, sino que debe tramitarla formalmente y esperar la respuesta de la administración o el pronunciamiento sobre dicha solicitud. En caso que el mismo sea negado u opere el silencio administrativo, el administrado pueda ejercer los recursos que tuviere lugar, tanto en sede administrativa por la abstención o en sede judicial por medio de la querella funcionarial por el silencio administrativo.

Siguiendo este orden de ideas, se debe tener presente que el permiso se refiere a un periodo de tiempo durante el cual alguien está autorizado para no asistir o retirarse de su sitio de labores u otras obligaciones. El Artículo 53 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa justifica la noción de permiso, toda vez que el permiso es un acto expreso que debe ser tramitado y otorgado. Señala el citado artículo que “La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen”.

Salvo que se trate de situaciones que no pueden ser controlados por la persona, tales como accidentes, situaciones médicas de emergencia, etc., los permisos deben ser tramitados y otorgados, para que tengan la fuerza que justifique válidamente las ausencias. En estos casos, deben ser necesariamente tramitados, lo que no implica que deban ser necesariamente otorgados, en especial, si se trata –como en el caso de autos- de un permiso potestativo; sin embargo, en caso de negativa, debe necesariamente ser motivada. En todo caso, puede existir negativa a su otorgamiento, o una autorización en distintos términos a como fuere solicitado, como podría suceder que no se trate de una negativa absoluta, sino condicionada a los días solicitados, horas o en las circunstancias solicitadas, o ante la necesidad de gestionar una persona que ocupe un cargo que no puede quedar vacante. Esa decisión, conforme al artículo 54 del reglamento deberá ser debidamente notificada al interesado y a la oficina de Personal, de manera que repose en su expediente.

Así, en puridad de derecho el permiso tiene que ser escrito –en principio-, expreso y válidamente notificado, entendiendo que si no existe en este modo, no existe permiso y en consecuencia, no se encuentra amparada la inasistencia, ni aún, tratándose de una situación que genere un permiso obligatorio.

En el caso que nos ocupa, indica el querellante en cuanto a las ausencias relativas a los días 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 de noviembre de 2011, y 01, 02, 03, 04, 05, expuso que había efectuado la solicitud de permiso por vía telefónica a su superior y que el mismo fue aprobado, situación ésta que no fue debidamente acreditada por el querellante ni en sede administrativa ni mucho menos en sede judicial y ni siquiera están acreditadas las diligencias que pudo haber efectuado el ahora actor para tratar de cumplir con el horario de trabajo una vez vencido el permiso válidamente otorgado, pretendiendo que basta con indicar que no pudo trasladarse a Venezuela por problemas emigración; sin que conste en qué fechas adquirió boletos de ida y vuelta para un viaje internacional, mucho menos acreditó la existencia del permiso que supuestamente le fuere otorgado. Asimismo, se tiene que en cuanto a las faltas del mismo relativas a los días 12, 15 y 16 de diciembre de 2011, se tiene que las mismas, a decir del querellante, se justifican en la muerte de familiares tal y como se evidencia al vuelto del folio Nro. 100 del expediente disciplinario del querellante, específicamente de sus tíos (folio 128 del expediente disciplinario) situación ésta que no se encuentra dentro de los supuestos de hecho contenidos en el artículo 14 de la Resolución Nro. 260, relativa al Régimen de Permisos y Licencias de los Funcionarios y Funcionarias Policiales en los Cuerpos de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.516, de fecha 23 de septiembre de 2010, que dispone para el caso de muerte de un familiar que:

El funcionario y funcionaria policial tienen derecho a la concesión de un permiso obligatorio de carácter remunerado justificado por el fallecimiento de ascendientes, hijo o hija, hermano o hermana, cónyuge o persona con la que mantenga unión estable de hecho. Dicho permiso será de ocho (8) días continuos si el deceso ocurriere en la misma localidad o entidad federal donde el funcionario o funcionaria policial preste sus servicios; diez (10) días continuos si ocurriere en otra localidad del país y de veinte (20) días continuos si ocurriere en el exterior y el funcionario o funcionario tuviere que trasladarse al lugar del deceso.

(negrillas de este Juzgado).

Tampoco dicho permiso se encuentra en ninguno de los estatutos conocidos, no tratándose de permisos obligatorios, el cual podría encajar dentro de la noción de permisos potestativos, los cuales y por argumentos de mayor razón, han de ser expresamente otorgados por escrito. Es por lo anterior que en el presente caso, se evidencia que la conducta del querellante corresponde con la falta contemplada en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y más específicamente, por la inasistencia injustificada al trabajo. Así se decide.

Finalmente la parte actora alegó que su esposa, ciudadana S.F.V. de Ferrer, se encontraba al momento embarazada con cuatro (4) meses de gestación y que su destitución desconoció a la institución especial de la familia, de la paternidad y de lo establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. A lo anterior la parte querellada expuso que la protección por fuero paternal alegada por el querellante no procedía por cuanto el funcionario había renunciado a su cargo, tal como alegó al momento en que trataron de notificarle de la reposición de la causa, aunado al hecho que dicha protección no debe considerarse como un aval para que los funcionarios que gocen de la misma incurran en faltas que ameriten su destitución sin esperar que les sea aplicada la sanción correspondiente.

Al respecto este Tribunal observa:

El artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece que: “El Padre cual fuere el estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversia derivados de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

Tal protección se encuentra amparada por el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente se encuentra plasmada en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el caso de la mujer embarazada, que se transpola al caso del padre.

Sin embargo, si bien es cierto que la Constitución prevé de forma general la protección a las mujeres embarazadas y a los padres en general, incluso después del parto, no es menos cierto que nuestro derecho positivo prevé la estabilidad de forma general y en la carrera de forma particular, así como prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 144, que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, la cual deberá contener las normas sobre el retiro de la administración, de allí, que debe a.l.f.d.l. inamovilidad frente a la estabilidad; en especial, la de la función pública.

Es así que la inamovilidad protege a una persona o a un grupo de personas por una condición especial y de carácter temporal, previendo que la misma no puede ser objeto de retiro ni traslados, ni de ninguna forma desmejorada en sus condiciones de trabajo, salvo que medien causas que la justifiquen siempre que un órgano administrativo, a través de un procedimiento debido, que disponga que la persona sea sujeto de alguna medida, mientras que la estabilidad que otorga la función pública solo permite que un funcionario sea destituido, siempre a través de un procedimiento, en el cual haya tenido la oportunidad de participar activamente, resguardando las garantías de un debido proceso, situación que en su condición de funcionario de carrera, le resguarda de forma permanente y absoluta.

Del mismo modo, la protección por maternidad ampara a los funcionarios de carrera ante una reducción de personal o traslados; sin embargo, tal condición no implica la imposibilidad absoluta para proceder a su destitución, en caso que el funcionario cometiera alguna falta, pues no puede pretenderse que dicha protección, cualquiera que fuere, implique una suerte de patente de corso que permita la tolerancia absoluta de actuaciones incluso contrarias a la Ley.

Concatenando lo anteriormente expuesto, debe indicarse que todo funcionario público goza de estabilidad, la cual debe considerarse como garantía de protección en los propios términos contenidos en la Ley, en tanto y cuando para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos deberá tramitarse por el procedimiento que la propia norma estatutaria imponga y dictada por la autoridad competente, mientras que surge la inamovilidad como una forma de estabilidad relativa que protege de forma temporal a una determinada persona, por una condición especial (v. gr. Protección por maternidad, nacimiento de hijo, o adopción o la protección sindical), o en los casos de declaratoria de inamovilidad, que protege a los trabajadores durante la vigencia del Decreto que lo provea. Sin embargo, en casos como el de autos, puede encontrarse con funcionarios públicos, que pese a gozar de la estabilidad propia de la carrera, se encuentran dentro de los supuestos de inamovilidad -en este caso- constitucional, sin que tal situación determine que lo excluye de la protección que la estabilidad les otorga a los funcionarios de carrera, pues tal condición implicaría que su condición de funcionario de carrera quedara en suspenso o sencillamente inaplicable mientras dure su condición sindical o protección por maternidad, lo cual no obtiene asidero legal en nuestro ordenamiento jurídico.

En atención a lo anteriormente expuesto, no cabe duda a este sentenciador, que la relación que rige al querellante es de naturaleza estatutaria por su condición de empleo público. Dicha relación estatutaria, no cambia de naturaleza ni lo sustrae de ésta, cuando su cónyuge se encuentre en estado de gravidez o haya dado a luz, sin que ello implique que se modifican las causales de retiro que sólo la Ley que prevea esa relación estatutaria podría regular, o que se modifica el régimen de estabilidad propia del funcionario público, como pretende observar la representación judicial de la parte actora.

Siendo ello así, debe señalarse que el actor se encontraba inmerso en el sistema sancionatorio propio de los funcionarios públicos, en especial de los funcionarios policiales, toda vez que rige y priva la estabilidad del funcionario, así como las faltas específicas reguladas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, siendo éste el régimen aplicable, y no el sistema previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo artículo 8 (hoy, artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), excluye entre otros ítems, a la estabilidad y retiro del marco regulatorio contenido en la referida Ley, y que por mandato Constitucional, es propio de la legislación estatutaria.

Así se observa, que no puede deslindarse al funcionario de este marco legal, aún cuando el mismo goce de protección paternal, siendo el procedimiento administrativo aplicable, aún en estos casos, el contenido en la Ley del Estatuto de la Función Policial, establecido como forma de protección a la estabilidad que resguarda la carrera en la función pública, en cuyos casos de infracción o comisión de faltas, solo puede ser juzgado por sus jueces naturales, que en el campo del derecho administrativo disciplinario se encuentran en los mismos cuadros de la administración a las cuales presta sus servicios.

En tal sentido, no puede preverse que en el caso de los funcionarios públicos que gocen de alguna protección especial, deba agotarse un procedimiento previo por aplicación analógica o supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy, Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), pues tal pretensión sería excluir a los funcionarios públicos de su jurisdicción natural en sede administrativa y sustraerlos al campo laboral, de manera contraria a la propia exclusión que prevé el artículo 8 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, (hoy, artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), en desmedro de la garantía del “juez natural” que se impone en los procedimientos administrativos sancionatorios, creando un híbrido impreciso que solo ampararía a los funcionarios públicos que gozaren de dicho fuero, en el sentido que debería seguirse un “pre-procedimiento” donde una autoridad administrativa o incluso judicial ajena se pronunciaría sobre la inamovilidad en la calificación de despido –propio de la relación laboral- para posteriormente someter a la persona a un procedimiento administrativo en la propia administración, a los fines de agotar el procedimiento debido y pronunciarse sobre la causal de destitución, lo cual constituiría un absurdo toda vez que crearía un procedimiento en segundo grado no previsto en la normativa estatutaria, y sometería a la Administración al control de la propia Administración en cabeza de otro órgano o a que la Administración requiera de una autorización judicial, lo cual desdice del mandato del artículo 259 Constitucional.

Del mismo modo, no podría aplicarse a las funcionarias de carrera en estado de gravidez o que hayan dado a luz así como tampoco a los funcionarios cuyas cónyuges se encuentren en la precitada situación, las causales de despido previstas en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (hoy, artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), toda vez que dichas causales son ajenas a la función pública,-independientemente de la semejanza o similitud de algunas de sus causales-, siendo debido aplicar las causales de destitución en el supuesto de la comisión a una falta por parte del funcionario.

Por otra parte, tampoco resulta viable considerar que una persona que se encuentre amparada por un fuero en general, no puede ser retirada de manera absoluta, independientemente de su conducta y del procedimiento que deba seguirse, e incluso, independientemente de su voluntad en aquellos casos en que como el de autos, renunció de manera formal y expresa, pues la protección constitucional mutaría para asemejarse a la noción de esclavitud.

En razón de lo anteriormente expuesto, debe señalarse que en el presente caso la Administración ordenó el inicio de la averiguación administrativa la cual, culminó al ser dictada la medida de destitución en fecha 05 de noviembre de 2012, por parte del ciudadano Director General encargado del Instituto querellado, por lo que se verifica que la falta imputada al querellante fue comprobada luego del procedimiento de ley, destituyéndolo por estar incurso en la falta contemplada en el artículo 97 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y más específicamente, por la inasistencia injustificada al trabajo los días 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 de noviembre de 2011, y 01,02, 03, 04, 05, 12, 15 y 16 de diciembre de 2011; sin embargo, si bien la medida impuesta conlleva a determinar la responsabilidad funcionarial-personal del investigado, en supuestos como el de autos no fue la causal que concluye con el fin de la relación funcionarial o retiro de la Administración, toda vez que esta operó con la renuncia aceptada, bien de manera tácita o expresa, todo lo cual lleva a este Tribunal a desestimar el alegato de violación a la inamovilidad paternal sostenido por la parte actora, y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano D.J.F.P., portador de la cédula de identidad Nro. 10.001.824, debidamente asistido por el abogado M.D.J.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.605, mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo de destitución dictado por el ciudadano J.G.C.M., actuando en su carácter de Director General Encargado del Instituto de Policía del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 05 de noviembre de 2012, y notificado mediante cartel publicado en el diario “Ultimas Noticias” de fecha 22 de noviembre de 2012.

Publíquese, regístrese y notifíquese

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA;

C.M.V.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA;

C.M.V.

EXP. 12-3405