Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Julio de 2010

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por el abogado P.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y el abogado H.C.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ambos contra la decisión dictada en fecha dos (02) de junio de dos mil diez (2010), por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano D.T.V. contra la empresa: DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A.

- Recibidos los autos en fecha veintidós (22) de junio de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha primero (1°) de julio de 2010, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día jueves veintidós (22) de julio de 2010, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de diferencia de Prestaciones Sociales, incoada por el ciudadano D.T.V., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A…”

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes recurrentes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos de la apelación formulados por ambas partes, en los términos expuestos en la audiencia de apelación, de la siguiente forma:

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “recurre por el único punto que le fue negado por el Tribunal a quo, referido a los anticipo de prestaciones sociales, lo cuales no fueron pagados conforme la Ley, ya que se hicieron seis (6) pagos, por lo que no deben ser considerados como tal, y deben formar parte de la incidencia salarial, por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y con lugar la demanda.

- Por su parte, la parte demandada alega: “que la empresa emplea al actor y le fija un salario más comisiones, igualmente señala la recurrida que el periodo de prueba alegado en la audiencia de juicio, constituye un hecho nuevo, cuando es en esa oportunidad cuando las partes pueden hacer sus aleaciones; igualmente la Juez no aplicó el principio de la primacía de la realidad de los hechos.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: comenzó a prestar servicios, personales directos y subordinados para la empresa DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., desde la fecha 15 de mayo 2000 hasta 19 de noviembre de 2008, fecha en la que culminó la relación de trabajo por despido injustificado, desempeñándose dentro de la empresa con el cargo Vendedor, encargado de la promoción y venta de los productos comercializados por el patrono, devengando un ultimo salario básico mensual de Bs. 800,00, mas domingos y feriados, comisiones, comisiones de cobranzas, bonificación por volumen de ventas, bonificación por actividad con el cliente, bono por metas cumplidas, devengando un ultimo salario mensual promedio de Bs. 13.103.157,09. Así mismo, indicó que la empresa en dos oportunidades le redujo el salario básico una en el año 2000 y otra en el año 2005, así como que abonó en su cuenta nomina anticipos e intereses sobre antigüedad, los cuales fueron cancelados de forma incorrecta, razón por la cual forman parte del salario, siendo el caso, que la empresa al cancelarle su liquidación de prestaciones sociales tomo erróneamente el salario normal de Bs. 8.982,11, y como salario integral la cantidad de Bs. 10.853,38, sin tomar todas sus asignaciones, razón por la cual acude por ante esta sede judicial a los fines de reclamar los siguientes conceptos:

Diferencia de salario por las dos reducciones realizadas.

Diferencia de Prestación de antigüedad.

Diferencia de Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso.

Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional años 2000-2008

Diferencia de utilidades año 2000 al año 2008

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: Admitió la fecha de inicio de la relación de trabajo que vinculara a la empresa con el actor el 15 de mayo de 2000, así como la fecha de finalización de misma el 19 de noviembre de 2008, el tiempo de servicio, el cargo, y que el motivo de la finalización de la relación laboral fue por despido injustificado. Alegó que no es cierta la reducción de salario alegada por el actor, por cuanto lo cierto es que al inicio de la relación de trabajo se le aseguró por los primeros tres meses la cantidad de Bs. 250,00, como salario, siendo dicho periodo como periodo de prueba y visto el rendimiento se le asignó la zona en la cual trabajó durante los siguientes, 8 años y se fijó el salario básico de Bs.100,00 Mensuales mas comisión. Niega los salarios alegados, alegando es que en el salario normal cancelado por su representada están incluidos domingos, feriados, comisiones y comisiones de cobranza, igualmente, señaló que las bonificaciones son salario atípico no aplicando al salario integral. Negó y rechazó todos los conceptos reclamados por el accionante en su libelo de demanda.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

A).- Promovió la prueba documental inserta al folio 10 del cuaderno de recaudos N°1, del expediente, correspondientes a carta de despido del actor D.T.V.d. fecha 19 de noviembre de 2008, suscrita por el Gerente Corporativo de Recursos Humanos de la empresa demandada Nube Azul. Este Juzgado en vista de que la referida documental no se desprende algún hecho que se encuentre controvertido en la presente causa, no se lo otorga eficacia probatoria en juicio. Así se establece.

B).- Promovió prueba documental inserta al folios 11, del cuaderno de recaudos N° 1, del expediente, correspondiente a original de planilla de liquidación del actor ciudadano D.T.V., de fecha 19 de noviembre de 2008, en la cual se indica como salario normal mensual de Bs. 8.982,11, y como salario integral mensual de Bs. 10.853,38, y le cancelan los conceptos de: Artículo 108 L.O.T. Paraf. N°1; Dias ADIC, Intereses Sobre Prestaciones, Vacaciones Frac. 2008/2009, Bono Vac. Frac 2008/2009, Art. 125 L.O.T Lit N°2, Art. 125 L.O.T Preaviso, Utilidades, Sueldo del 01/11/2008 al 19/11/2008, Reintegro Poliza HCM, Comisiones Cobranza Nov2008, Dom/Fer Comisiones Nov/2008, arrojando un total mes deducciones de Bs. 57.093, 88. Este Juzgado en vista que la misma no fue atacada en la oportunidad procesal correspondiente, le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

C).- Promovió documentales insertas a los folios 12, 13, 17, 18, 27 al 198 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1 del expediente, correspondientes a recibos de nomina del actor D.T. encabezados por la empresa Dist. Nube Azul, en los cuales se refleja la cancelación del salario quincenal, bonificaciones, comisiones y utilidades. Este Juzgado en vista que la misma no fue atacada en la oportunidad procesal correspondiente, le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Prueba de informes:

A).- La prueba de informes dirigida a la entidad Bancaria Corp Banca C.A. Banco Universal, la cual fue desistida en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

- Prueba de Exhibición:

A).- Promovió la prueba de Exhibición de los recibos de pago de salarios devengados por el actor desde el 15 de mayo de 2000, hasta el 19 de noviembre de 2008, recibos de pago de vacaciones, bono vacacional, y utilidades, actor desde el 15 de mayo de 2000 hasta el 19 de noviembre de 2008, recibos de adelanto de prestaciones sociales y retiros de intereses sobre prestaciones sociales; al respecto la demandada reconoció las documentales que en relación a tales conceptos fueron consignadas por la parte actora. Al respecto y toda vez que las documentales consignadas por la parte actora fueron reconocidas por la demandada, es por lo que a las mismas se les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

A).- Promovió documentales insertas a los folios 03 al 04 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2 del expediente, correspondiente a copia de comprobante de retención del Impuesto Sobre la Renta, del ciudadano D.T.V., la cual no se encuentra suscrita por la parte contraria, razón por la cual en base al principio de la alteridad de la prueba no le resulta oponible, no otorgándosele valor probatorio en juicio. Así se establece.

B).- Promovió documentales insertas a los folios 05, y 147, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, correspondiente a oficio de fecha 19 de noviembre de 2008, dirigido al actor D.T. por parte del Coordinador de Captación y Desarrollo de la demandada Distribuidora Nube Azul, mediante la cual le informan que deberá realizarse exámenes médicos allí especificados, este Juzgado en vista que la misma no versa sobre hecho controvertido alguno en juicio no le confiere eficacia probatoria. Así se establece.

C).- Promovió documentales insertas a los folios 06, 76, 86, 87, 104, 108, 122, 128, 129, 134, 135, 144, 145, 147, 205 al 208, 210, 229, 232, 245, 246 todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, correspondientes a solicitudes de pago de anticipo de prestaciones sociales y recibos de pagos de anticipos de prestaciones sociales. Este Juzgado en vista que las mismas no fueron atacadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

D).- Promovió documental inserta al folio 07 del cuaderno de recaudos N° 2, del expediente, correspondiente a la planilla de liquidación de prestaciones sociales todas suscritas por el peticionante, evidenciándose de la referida planilla de liquidación que la demandada le canceló los conceptos de: artículo No 108. L.O.T; artículo No 108. L.O.T, Paraf. No 1; artículo No 108. L.O.T, Dias ADIC; VACACIONES FRAC 2008/2009: BONO VAC. FRAC 2008/2009; ART. 125, L.O.T. Lit No. 2; ART. 125 L.O.T; Preaviso; UTILIDADES; SUELDO DEL 01/11/2008 AL 19/11/2008; REINTEGRO POLIZA HCM; COMISIONES COBRANZA NOV/2008; DOM/FER COMISIONES NOV/2008; cancelando un total menos deducciones de Bs. 57.093,88. Este Juzgado observa que la representación judicial de la parte actora desconoció dicha documental en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, pero del estudio de las pruebas promovidas por la parte actora se evidenció que esta promovió la referida planillas adjunto con sus prueba, la cual cursa al folio 11 del cuaderno de recaudos N°1 del expediente, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

E).- Promovió documentales insertas a los folios 08 al 26, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, del expediente, correspondiente a impresión de relación de salarios del actor, copia de mensaje dirigido por parte del Gerente de Área Este Cobranzas, al Director Comercial ambos de la demandada Distribuidora Nube-Azul, C.A., copia de confirmación de facturas suscritas por la Gerencia de Crédito y Cobranzas de la demandada Distribuidora Nube Azul C.A., copia de factura encabezada por la empresa Distribuidora Nube Azul C.A., original de solicitud de pago de liquidación de prestaciones sociales del ciudadano D.T., la cual no se encuentra suscrita por el referido, originales de planillas de liquidaciones de prestaciones social del actor D.T. las cuales carecen de la firma del referido ciudadano. Este Tribunal en vista que las mismas no le resultan oponible a la parte contraria por no encontrarse suscritas por este, no les confiere eficacia probatoria de conformidad con el principio de la alteridad de la prueba. Así se establece.

F).- Promovió documentales insertas a los folios 27 al 38, 40 al 52, 56 al 60, 62, 63, 67, 68, 90, 95, 130, 158, 164, 168, 182, 185, 216, 198, 199, 220, 248, 255, 258 todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, correspondientes a recibos de pagos de salario del actor, e impresiones de relación de asignaciones del actor. Este Tribunal en vista que las referidas si bien no se encuentran suscritas por el actor, fueron reconocidas por la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, razón por la cual se le confiere eficacia probatoria. Así se establece.

G).- Promovió documental inserta al folio 39 del expediente, correspondiente a copia de carta de despido del actor de fecha 19 de noviembre de 2008, suscrita por el Gerente Corporativo de Recursos Humanos de la demandada. Este Juzgado en vista que de la misma no se desprende hecho controvertido alguno en juicio, no le confiere eficacia probatoria. Así se establece.

H).- Promovió documentales insertas a los folios 53 y 54 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°2, del expediente, correspondientes a ficha de empleo del actor. Este Juzgado en vista que de la misma no se desprende hecho controvertido alguno en juicio, no le confiere eficacia probatoria. Así se establece.

I).- Promovió documental cursante al folio 61 del cuaderno de recaudos N° 2, del expediente, correspondiente a constancia original de trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del actor. Este Juzgado en vista que la misma fue desconocida por la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, no se le confiere eficacia probatoria. Así se establece.

J).- Promovió documentales insertas a los folios 64, al 67, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, del expediente, correspondientes a confirmación de facturas encabezadas por la empresa demandada Distribuidora Nube Azul, mediante la cual a un tercero proveer al ciudadano D.T. la confirmación de la deuda que mantiene con la demandada, así como copia de factura encabezada por la empresa demandada y comunicación de fecha 11 de diciembre de 2008, suscrita por el Gerente de Cobranzas de la demandada, dirigida al Director Comercial de la empresa demandada. Este Juzgado en vista que de las referidas no se desprende hecho controvertido alguno, no les confiere eficacia probatoria en juicio. Así se establece.

K).- Promovió documentales insertas a los folios 70 al 72 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, correspondientes a original de comunicaciones de fechas 08 de diciembre de 2008 y 15 de junio de 2008 dirigidas a la empresa demandada por parte de la Fiscal Nonagésima Novena Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. Este Juzgado en vista que las mismas no versan sobre hecho controvertido alguno en el presente juicio no les confiere eficacia probatoria. Así se establece.

L).- Promovió documentales insertas a los folios 73, 74, 77, y 79, todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, del expediente, correspondiente a copia de recibo de pago de comisiones del actor, original de recibos de pago de comisiones del actor de fecha 11 de agosto de 2008, liquidación y pago de vacaciones del actor de fecha 09/07/2008, y ficha de empleado del ciudadano D.T.. Este Tribunal en vista que las mismas fueron atacadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, no le confiere eficacia probatoria. Así se establece.

M).- Promovió documentales insertas a los folios 80 al 85 ambos inclusive del expediente, correspondientes a planilla de liquidación y pago de vacaciones del actor de fecha 09/07/2008, impresión de salarios devengados, recibos de pagos de salario quincenal, e impresión de préstamo otorgado por la demandada Distribuidora Nube Azul C.A., todos del ciudadano actor D.T.. Este Juzgado en vista que las referidas carecen de autoría, no le resultan oponibles a la parte contraria, no otorgándosele eficacia probatoria de conformidad con el principio de la alteridad de la prueba. Así se establece.

N).- Promovió documentales insertas a los folios 88, 91 al 94, 97, 101, 102, 103, 123, 145, 151, 153, 154, 155, 161, 165, 166, 167, 169, 174, 176, 177, 184, 186, 188, 189 al 192, 195, 196, 200 al 202, 211 al 214, 217, 218, 224 al 228, 233 al 242, 247, 249 al 252, 260, 263, al 275, todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, las cuales de un estudio realizado, se evidenció que ninguna guarda relación con el objeto de la controversia en el presente asunto, razón por la cual no se les otorga eficacia probatoria alguna. Así se establece.

Ñ).- Promovió documentales insertas a los folios 96, 136, 162, 163, 179, 181, 187, 243 y 244 todos inclusive del cuaderno de recaudos N°2, del expediente, correspondientes a constancias de trabajo del actor ciudadano D.T.d. fechas 18 de enero de 2006, 17 de marzo de 2007, 03 de julio de 2005, 20 de junio de 2005, 26 de mayo de 2004, 11 de marzo de 2003, 1° de marzo de 2001, 15 de junio de 2001 respectivamente, las cual indican el cargo de vendedor del actor la fecha de ingreso de 15 de mayo de 2000, y el salario devengado en el periodo correspondiente. Este Juzgado en vista que las mismas no resultaron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente les confiere eficacia probatoria. Así se establece.

I).- Promovió documentales insertas a los folios 99, 106, 148, 150, 156, 159, 160, 172, 253, 254, 256, 257, 259, 261 y 262 todos inclusive del cuaderno de recaudos N°2, del expediente, correspondientes a planillas de liquidación de vacaciones, memorando dirigidos al actor mediante el cual se le informa la fecha en que comenzara a disfrutar sus vacaciones en el periodo correspondiente, comunicaciones del actor ciudadano D.T. dirigidas al Departamento de Personal de la empresa demandada Distribuidora Nube Azul C.A., mediante las cuales le solicita la liquidación de sus vacaciones, relación de lo devengado promedio por el actor en vacaciones 2004. Este Juzgado en vista que las mismas fueron reconocidas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, se les confiere valor probatorio. Así se establece.

J).- Promovió documentales insertas a los folios 98, 100, 110 al 121, 124 al 127, 131 al 133, 138 al 142, 171, 175, 178, 193 y 194 todos inclusive del cuaderno de recaudos N°2, del expediente, correspondientes a impresiones de relación de salarios, planilla de liquidación de vacaciones sin autoría, recibos de pago de salario sin autoría, recibos de pagos de adelantos de prestaciones sociales sin autoría, estado de cuentas, relación de comisiones causadas. Este Juzgado en vista que las mismas fueron desconocidas por la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, no les confiere eficacia probatoria. Así se establece.

K).- Promovió documentales cursantes a los folios 143, 204, 209, 231 todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, correspondientes a recibos de pagos de intereses sobre prestaciones sociales suscritos por el actor. Este Juzgado en vista que los mismos no fueron atacados en la oportunidad procesal correspondiente, les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Prueba testimonial:

A).- Promovió la testimonial de los ciudadanos HILDEMARO BASTIDAS, F.M., J.T. y J.P.. Al respecto, este Tribunal señala que los mismos no comparecieron a la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio a prestar deposición, razón por la cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde la parte actora alegó no estar conforme en considerar los seis (6) pagos de la demandada como anticipo como lo estableció la sentencia recurrida, y solicita que los mismos sean considerados como parte de la incidencia salarial, y en cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, se refiere al salario devengado por el actor, la forma de terminación de la relación laboral, y la aplicación del principio de la primacía de la realidad de los hechos, el cual no fue tomado en cuenta por la sentencia recurrida.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Trabada la litis en estos términos, corresponde a la parte demandada la carga de demostrar los alegatos en que se fundó su defensa, así como todos aquellos nuevos hechos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, de acuerdo a los términos que la parte demandada dio contestación a la demanda, se concluye al igual que el Tribunal a quo, que el punto controvertido en el presente juicio se resume en determinar la procedencia en derecho de lo peticionado por el actor, en relación a la procedencia del pago de las diferencias de prestaciones sociales reclamadas con base a las incidencias salariales alegadas en su libelo de demanda, tomando en cuenta el argumento de pago alegado por la demandada en su contestación, base al salario devengado por el actor. Así se establece.

- Ahora bien, oída la exposición de la parte actora recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos, y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada observa:

A).- Aduce la parte actora recurrente que los anticipos de prestación de antigüedad, y sus intereses forman parte del salario, por cuanto a su decir fueron cancelados incorrectamente, ahora bien, del escrito de contestación a la demanda, se observa que la parte demandada, negó tales hechos pero de forma pura y simple.

Ahora bien, resulta necesario para esta Alzada, al igual que el Tribunal a quo, señalar que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador puede solicitar un anticipo de hasta un setenta y cinco, 75% de sus prestaciones sociales a los fines de satisfacer las obligaciones derivadas de: a) La construcción, mejora o reparación de vivienda para él y su familia; b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad; c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y d) Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

B).- En este sentido, tenemos que el beneficiario del referido concepto de prestación de antigüedad se puede solicitar de forma voluntaria el anticipo de hasta el 75% de lo que tenga acreditado por los motivos antes señalados; en el presente caso, cursa a los folios 06, 76, 86, 87, 104, 108, 122, 128, 129, 134, 135, 144, 145, 147, 205, al 208, 210, 229, 232, 245, y 246, todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, solicitudes de pago de anticipo de prestaciones sociales, y recibos de pagos de anticipos de prestaciones sociales suscritas por el peticionante, promovidos por la demandada y reconocidos por su contraparte en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, de los cuales se evidencia que fue el actor quien de forma voluntaria solicito dichos anticipos los cuales les fueron otorgados por el patrono, razón por la cual esta Alzada comparte el criterio del tribunal a quo, y se concluye que los mismos no fueron cancelados de forma incorrecta, y como consecuencia los mismos no tienen incidencia salarial alguna. Así se decide.

4).- En cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, referido al salario devengado por el actor; la forma de terminación de la relación laboral, y la aplicación del principio de la primacía de la realidad de los hechos, el cual según la parte recurrente no fue tomado en cuenta por la sentencia recurrida.

A).- Con relación al salario devengado por el actor así como la forma de terminación de la relación laboral, esta Alzada del análisis probatorio de las pruebas aportadas por ambas partes, del cual tomó nota este Tribunal a través de la inmediación de segundo grado, que se llega a las mismas conclusiones a las cuales arribó el a quo, estableciendo:

“(…) Con relación a los salarios devengados por el actor, en este sentido, se observa que la parte actora en su escrito libelar –folios 01, al 22, ambos inclusive del expediente- señaló en referencia al salario devengado lo siguiente: “(…) Debemos indicarle ciudadana Juez de que el salario básico mensual que devengó el trabajador al momento de comenzar su relación de trabajador al momento de comenzar su relación de trabajo en el mes de Mayo del 2000, fue de …/… finalizando su relación laboral con un sueldo básico mensual de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (800.000,00 Bs.), o lo que es igual a OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (800,00 Bs.F), más Domingos y Feriados, Comisiones, Comisiones de Cobranza, Bonificación por volumen de ventas, Bonificación por efectividad en ventas, Bonificación por actividad con el cliente, Bono por Metas Cumplidas, que hacen un salario mensual promedio de TRECE MILLONES CIENTO TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (13.103.157,09 Bs.) (…)”. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda –folios 49 al 50 ambos inclusive del expediente- señaló lo siguiente: “(…) No es cierto, que tomó erróneamente mi representada como base de cálculo para el salario integral la cantidad de 10.853,38 Bolívares Fuertes ni para el cálculo del diaria integral 361,78 Bolívares Fuertes. No es cierto, que mi representada no tomó en consideración al efecto, otras incidencias como son pagos de los Domingos y Feriados, Comisiones, Comisiones de Cobranza, Bonificación por volumen de venta, Bonificación por efectividad en Venta, Bonificación por actividades con el cliente, Bono por metas cumplidas, etc. Y consecuencialmente no es cierto que se originaría un salario normal promedio de los últimos doce meses por la suma de 13.103,16 Bs.F, y salario diario 436,77 Bs.F …/… Lo que es cierto, es que en el salario normal están incluidos domingos, feriados, comisiones y comisiones de cobranza. En cuanto a las Bonificaciones han sido clasificadas por la doctrina y la jurisprudencia como salario atípico y de acuerdo al artículo 133 de la L.P.P., no aplica para el cálculo del salario integral (…)”.

B).- De esta manera, esta Alzada al igual que el Tribunal a quo, observa en primer lugar que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda señaló que como parte del salario tomado como base para calcular los pasivos laborales del actor, incluyó el salario normal, domingos, feriados, comisiones y comisiones de cobranza, y mas no incluyó las bonificaciones percibidas, por cuanto estas han sido clasificadas por la doctrina y la jurisprudencia como salario atípico y de acuerdo con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, no aplica para el calculo del salario integral. Sobre las anteriores consideraciones realizadas por el legitimado pasivo, este Tribunal se sirve señalar que el llamado salario de eficacia atípica contenido en el Parágrafo Primero, del artículo 133 de la Ley Sustantiva Laboral, es una institución del Derecho Laboral, que su aplicación está sujeta al cumplimiento de los parámetros necesarios de procedencia, como son: que el mismo haya sido establecido en la Convención Colectiva correspondiente, en su defecto en los contratos individuales de trabajo, o en acuerdos patrono-trabajador y que se aplique sobre los aumentos de salarios acordados. En el presente caso y como quiera que la demandada no demostró haber cumplido con los referidos requisitos de procedencia, es por lo que los bonos reclamados por el peticionante no pueden considerarse como salario de eficacia atípica.

C).- Establecido lo anterior, y en relación al salario debatido se constata, que la parte actora se encuentra reclamando el ultimo salario promedio mensual de Bs. 13.103,16, por su parte la demandada se encuentra negando dicho salario indicando que canceló todas las asignaciones que tenían naturaleza salarial, mas no indicó de forma expresa cual era el salario que a su decir le correspondía, sobre este particular, señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 366 de fecha 9 de agosto de 2000, lo siguiente:

"(...) habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.(…)" (Subrayado del Tribunal)

D).- En este orden de ideas, se constata, que en el caso de autos la demandada al reconocer la relación de trabajo, y al negar el salario de Bs. 13.103,16, alegado por la peticionante como devengado, debía en primer lugar señalar cual fue el salario que a su decir efectivamente devengó, y segundo lugar aportar a los autos los elementos probatorios necesarios para determinar el salario, por cuanto de conformidad con el anterior criterio jurisprudencial, es el patrono quien posee y debe llevar todos los medios que devienen de una relación de trabajo, como son: contratos de trabajo, solicitudes de vacaciones y pagos realizados entre otros; así las cosas, y en relación al salario el Parágrafo Quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, estatuye: “PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.” De conformidad con la anterior norma legal, es obligación del patrono entregarle por lo menos una vez al mes una relación por escrito de las asignaciones y deducciones salariales percibidas, motivo por el cual, es carga de la referida parte llevar un control y registro de los salarios cancelados a sus trabajadores.

E).- En relación a lo anterior, se observa al igual que el Tribunal a quo, que en el caso de autos, la representación judicial de la parte actora además de consignar a los autos los recibos de pago de salarios que tenia en su poder, solicitó a la demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición de los recibos de pagos devengados por su poderdante desde el 15 de mayo de 2000 hasta el 19 de noviembre de 2008, indicando a los folios 06 al 08 ambos inclusive del expediente todas asignaciones percibidas, la cual fue admitida por este Tribunal mediante auto dictado en fecha 12 de marzo de 2010, en este sentido, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio la representación judicial de la parte demandada reconoció los recibos de pagos consignados por la parte actora cursantes a los folios 27 al 198 ambos inclusive del cuaderno de recaudos N°1 del expediente, así mismo, consignó a los folios 27 al 38, 40 al 52, 56 al 60, 62, 63, 67, 68, 90, 95, 130, 158, 164, 168, 182, 185, 216, 198, 199, 220, 248, 255 y 258, todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, recibos de pagos de salario del actor, los cuales no fueron atacados por su contraparte en la oportunidad procesal.

F).- En este orden de ideas, este Tribunal evidencia que no solo la demandada no consignó la totalidad de los recibos de pagos del actor, sino que adminiculando los recibos promovidos por ambas partes, tanto de la actora como de la demandada, se constató que los mismos resultan insuficientes (no constan los meses completos por año), para determinar el salario promedio devengado por el peticionante, razón por la cual, al no constar todos los salarios devengados por el peticionante, se tiene que la demandada fue incapaz de cumplir con las cargas procesales que le fueron impuestas, y en vista que los recibos de pagos de salarios son documentos que por obligación legal debe llevar el patrono, este Tribunal de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de junio de 2007 sentencia N° 1412, así como lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe tomar como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los recibos de pagos solicitados por exhibición, específicamente da por ciertos los sueldos básicos, bonos, comisiones y feriados como parte del salario indicados por el actor en el cuadro cursante a los folios 06, al 08, del expediente. Así se decide.

G).- En cuanto a éste último particular, relativo a la violación del principio de la realidad sobre los hechos delatado en la celebración de la audiencia de apelación, considera esta Alzada, que se incurre en una mezcla de denuncias por cuanto el mismo no es denunciable bajo la figura de la inmotivación, tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2005, número 0721. Así se establece.

- Con respecto a los anticipos de prestación de antigüedad y sus intereses alegados por el actor como parte del salario, ya fue decidido por este Tribunal concluyendo que no tienen incidencia salarial como lo pretende la parte actora recurrente.

6).- En este orden de ideas, se pasa a decidir con respecto al siguiente punto controvertido, circunscrito a las reducciones salariales demandadas por el legitimado activo, y lo hace en los siguientes términos: la parte actora al folio 03, del expediente indicó con respecto a las aludidas reducciones lo siguiente:

(…) Es de acotar ciudadano Juez, que durante la relación laboral, el sueldo básico de nuestro representado, fue disminuido en dos oportunidades, la primera de ellas, en el mes de Agosto del 2000, ya que al iniciar la relación laboral comenzó devengando un sueldo básico de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (250.000,00 Bs.) y en el mes de agosto del año 2000 fue disminuido a la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (100.000,00 Bs.), es decir le Disminuyeron el sueldo básico en una cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (150.000,00 Bs.), hecho que es totalmente contrario a la ley, manteniéndose esta reducción de salario hasta abril del 2004, y la otra reducción de Salario en Septiembre del 2005, tal como se refleja en los comprobantes de pago emitidos por el patrono; (…)

.

Por su parte la representación judicial de la demandada en atención a dichos alegatos indicó:

(…) Lo que es cierto, es que durante los 3 primeros meses de trabajo, es decir Mayo, Junio y Julio de 2000, de mutuo acuerdo entre las partes, este lapso se tomó como período de prueba para definir cual zona de Caracas se le fijará al trabajador. En este lapso su salario no tenía un monto definido asegurándole al trabajador 250.000,00 Bolívares ó 250,00 Bolívares Fuertes, por sí no obtenía comisiones por ventas en la zona que trabajaba. Visto el rendimiento del accionante durante los citados 3 meses se le asignó la zona en la cual trabajó durante los siguientes 8 años y se fijó el salario básico en 100.000,00 Bolívares ó 100,00 Bolívares Fuertes más comisión (…)

.

A).- En este orden de ideas, se constata, que la demandada se encuentra trayendo hechos nuevos al proceso, por cuanto no fue alegado en su escrito de contestación a la demanda, tal y como lo dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como es el periodo de prueba del actor de 3 meses, y el cambio de las asignaciones salariales percibidas por este de fija de Bs. 250,00, en los primeros 3 meses, a una mixta compuesta por una fija de Bs. 100,00, mas una variable por comisiones, en virtud de ello, y de conformidad con las reglas de distribución de la carga de la prueba establecidas por la doctrina y por la jurisprudencia de nuestro M.T.d.J., corresponde en cabeza de la demandada acreditar a los autos el asidero de sus defensas, siendo así, se pasa al estudio de las pruebas consignadas a los fines de determinar si la peticionada logró acreditar los hechos en que fundo sus defensas. Al respecto, cursa a los folios 12, 13, 40, al 198, todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, recibos de pagos de salario (pagados en forma quincenal), al actor D.T. encabezados por la empresa demandada Distribuidora Nube Azul C.A., los cuales fueron promovidos por la parte actora y reconocidos por su contraparte en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, surtiendo consecuencialmente el valor probatorio que de ellos se desprende.

B).- Siendo así, se observa de los citados recibos, especialmente del cursante al folio 12, del referido cuaderno de recaudos, que la empresa para la quincena comprendida en el periodo 01/07/2000 al 15/07/2000, le cancelaba el salario básico al actor de Bs. 250.000,00, aunado a dicha remuneración, le cancelaba otras asignaciones de: comisiones cobranza, domingos y feriados vta, y bonificación de objetivos, percibiendo un total para dicha quincena por todas las asignaciones la cantidad de Bs. 463.937,02. Igualmente, del recibo siguiente cursante al folio 13 del mismo cuaderno de recaudos, se desprende las mismas características del anterior en lo referente al modelo de impresión, empresa otorgante y trabajador receptor, el cual corresponde a la quincena comprendida en el periodo 01/08/2000, al 15/08/2000, con la diferencia que en el mismo se señala como sueldo del referido ciudadano D.T. la cantidad de Bs. 100,00, mas las asignaciones de: comisiones cobranza, dif. Comisiones cobranz, domingos y feriados vta, domingo/feriados pend, percibiendo un total para dicha quincena por todas las asignaciones la cantidad de Bs. 411.070,12, siendo ello así, habiéndose analizado el contenido de las referidas, quien aquí Decide evidenció que efectivamente el peticionante para el mes de julio del año 2000, -estando dentro del periodo de prueba alegado por la accionada de 3 meses- percibía una remuneración de Bs. 250,00, mas las asignaciones de comisiones y bonificación objetivos entre otras, es decir desvirtuando el alegato de la demandada que solo percibía una remuneración básica de Bs. 250,00, así mismo, evidenció que para el mes siguiente de agosto del mismo año 2000, ocurrió una disminución en su asignación básica, al cancelarle la demandada por la cantidad de Bs. 100,00, es decir Bs. 150,00 menos que el mes anterior, mas las asignaciones de comisiones y días domingos y feriados. Dicho lo anterior, a este Tribunal no le quedan dudas que la demandada en el referido periodo disminuyó considerablemente el salario del actor demandante, concluyéndose al respecto, que la legitimada pasiva no logró cumplir con la carga probatoria que le fue impuesta, no solo al no demostrar a los autos el supuesto periodo de prueba del actor, sino también al haberse efectivamente demostrado en el expediente, la disminución salarial delatada por el demandante, razón por la cual se declara procedente en derecho la diferencia salarial reclamada en el libelo desde el mes de agosto de 2000 hasta el mes de abril del año 2004, condenándose a la demandada a cancelarle al actor las diferencias salariales especificadas en el cuadro realizado por el actor y que cursa a los folios 06 y 07 del expediente, los cuales arrojan un total de Bs. 3.510.388,00. Así se decide.

- En relación a las diferencias en los pasivos laborales reclamados por el accionante en juicio, este Tribunal evidencia que al haberse establecido en la parte supra de la presente decisión los sueldos básicos, bonos, comisiones, feriados y deducciones como parte del salario indicados por el actor en su escrito libelar, como remuneración devengada por el actor para todos los efectos legales, razón por la cual se declara, la procedencia en derecho la diferencia en los pasivos laborales reclamados en el petitium del escrito libelar sobre los conceptos de: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional desde el año 2000 al año 2008, utilidades desde el año 2000, al año 2008, en base a los 60, días reclamados por el actor en su libelo, por cuanto la demandada nada señaló al respecto, en consecuencia se ordena experticia complementaria del fallo a practicarse mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, y con cargo a la demandada, a los fines de que en base a los salarios básicos, bonos, comisiones, feriados y deducciones indicados por el peticionante en el cuadro cursante a los folios 06 al 08 del expediente, y a los parámetros que a continuación realice este Tribunal cuantifique los pasivos laborales del actor, una vez así deberá deducir lo ya cancelado por la demandada por concepto de prestación de antigüedad según lo reflejan las planillas cursantes a los folios 06, 07, 76, 86, 87, 104, 128, 129, 135, 144, 205 al 208, 215, 222, 232, 245, todos inclusive del cuaderno de recaudos N°2, del expediente, pasándose de seguidas a determinar en cuanto a derecho lo que le corresponde al actor ciudadano D.J.T., y lo hace de la siguiente manera:

A).- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

El presente concepto debe cancelarse con el salario integral, el cual comprende el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional según lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota de utilidades calculadas con base a 60 días por año, toda vez que la demandado no demostró el pago de una cantidad menor a la señalada por el actor, correspondiendo en consecuencia:

15/05/2000 al 15/05/2001 = 45 días

15/05/2001 al 15/05/2002 = 60 días + 2 días adicionales.

15/05/2002 al /15/052003 = 60 días + 4 días adicionales.

15/05/2003 al 15/05/2004 = 60 días + 6 días adicionales.

15/05/2004 al 15/05/2005 = 60 días + 8 días adicionales.

15/05/2005 al 15/05/2006 = 60 días + 10 días adicionales.

15/05/2006 al 15/05/2007 = 60 días + 12 días adicionales.

15/05/2007 al 15/05/2008 = 60 días + 14 días adicionales.

15/05/2008 al 19/11/2008 = 60 días + 16 días adicionales (Parágrafo Primero Art. 108)

Total de días Prestación de Antigüedad = 597 días.

B).- En relación a lo reclamado por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO corresponde al actor: 15/05/2000 al 19/11/2008= 150 días (máximo legal, numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) por salario integral, cuyos parámetros ya fueron establecidos en el presente fallo.

C).- En relación a lo reclamado por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, corresponde al actor: 15/05/2000 al 19/11/2008= 60 días (literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) por salario integral, cuyos parámetros ya fueron establecidos en el presente fallo.

D).- VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Al respecto, de los referidos conceptos, este Juzgado señala, que como quiera que en el presente caso la demandada pagó los mismos en su debida oportunidad, se ordena su pago en base a los salarios indicados en cada periodo correspondiente. Así se decide.

D.1.- Como consecuencia de lo anterior, corresponde al actor en relación a las VACACIONES VENCIDAS:

15/05/2000 al 15/05/2001 = 15 días.

15/05/2001 al 15/05/2002 = 16 días.

15/05/2002 al /15/052003 = 17 días.

15/05/2003 al 15/05/2004 = 18 días.

15/05/2004 al 15/05/2005 = 19 días.

15/05/2005 al 15/05/2006 = 20 días.

15/05/2006 al 15/05/2007 = 21 días.

15/05/2007 al 15/05/2008 = 22 días.

D.2.- Corresponde al actor en relación a las VACACIONES FRACCIONADAS: 15/05/2008 al 19/11/2008 = 6 meses X 23 días / 12 meses = 11,5 días.

D.3.- Corresponde al actor en relación a los BONOS VACACIONALES VENCIDOS:

15/05/2000 al 15/05/2001 = 7 días.

15/05/2001 al 15/05/2002 = 8 días.

15/05/2002 al /15/052003 = 9 días.

15/05/2003 al 15/05/2004 = 10 días.

15/05/2004 al 15/05/2005 = 11 días.

15/05/2005 al 15/05/2006 = 12 días.

15/05/2006 al 15/05/2007 = 13 días.

15/05/2007 al 15/05/2008 = 14 días.

D.4.- Corresponde al actor en relación al BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

15/05/2008 al 19/11/2008 = 6 meses X 15 días / 12 meses = 7,5 días.

- En cuanto a las UTILIDADES reclamadas, se hace el señalamiento que de conformidad con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de mayo de 2008 (caso O.J.S.R. contra la sociedad mercantil MEDESA GUAYANA C.A.) el experto para el calculo del presente concepto deberá tomar en los salarios devengados en cada periodo correspondiente. Así se decide.

A).- Corresponde al actor en relación a las UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2000: 15/05/2000 al 31/12/2000 = 6 meses X 60 días / 12 meses = 30 días

B).- Corresponde al actor en relación a las UTILIDADES VENCIDAS:

01/01/2001 al 31/12/2001= 60 días.

01/01/2002 al 31/12/2002= 60 días.

01/01/2003 al 31/12/2003= 60 días.

01/01/2004 al 31/12/2004= 60 días.

01/01/2005 al 31/12/2005= 60 días.

01/01/2006 al 31/12/2006= 60 días.

01/01/2007 al 31/12/2007= 60 días

C).- Corresponde al actor en relación a las UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2008: 01/01/2008 al 19/11/2008 = 10 meses X 60 días / 12 meses = 50 días.

D).- Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales a favor de la actora, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 19 de noviembre de 2008, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, y una vez determinados el experto deberá deducir lo ya cancelado por este concepto según consta en los recibos cursantes a los folios 143, 204, 209, 223 y 231 todos inclusive del cuaderno de recaudos N° 2, del expediente. Así se decide.

E).- Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC), acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 11 de noviembre de 2009, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843, del 12 de noviembre de 2008, y 1870, del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: