Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Noviembre de 2013

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 16 de septiembre de 2013 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 20 de septiembre de 2013, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión publicada en fecha 01 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PRIMERO: SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR LA DEMANDADA. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano D.W.F.B. contra la empresa CORPORACIÓN KANATA, S.A. (TRIO GENTLEMENT CLUB), por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en consecuencia, se ordena a esta última a pagar al accionante las cantidades y conceptos que serán discriminados en la parte motiva del fallo. TERCERO: Se condena en costas a la demandada de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día treinta y uno (31) de octubre de 2013, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha siete (07) de noviembre de 2013 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte demandada basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que no evaluó las probanzas en el expediente, señala que en el registro mercantil de la empresa corporación calog, concatenado con el contrato suscrito por esta y la demandada, todo lo anterior evidencia que si bien es cierto fue desechada la tercería por el tribunal superior, también es cierto que deben ser tomados en cuenta los documentos públicos que rielan a los autos, solicita sea valorado ese documento público administrativo, tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Social a los fines de fundamentar y esclarecer el punto recurrido, documento constitutivo de Calog, C. A., dado que considera el recurrente que guarda relación con lo debatido en juicio.

La representación judicial de la parte demandante, señaló se ajusta a derecho la decisión de instancia, realizó un resumen de las actuaciones procesales y solicitó sea confirmada la decisión de instancia.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales en fecha 21-11-2011, distribuida al Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 23-11-2011 (folio 13), en fecha 27-04-2012, el tribunal declara la inadmisibilidad de la tercería propuesta, siendo apelada por la demandada, confirmada la inadmisibilidad por el Juzgado Séptimo (7°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, posterior a la distribución le corresponde la fase de mediación en fecha 30-10-2012 al Juzgado 41° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 22-02-2013, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible una mediación entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 01-03-2013 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En el escrito libelar aduce oficio u ocupación fue de Mesonero Nocturno para la demandada, cumpliendo las siguientes funciones: atender a los clientes que acudían al local, atender las mesas del club, servir las bebidas solicitadas por los clientes; que tenía una jornada laboral de Lunes a Sábado (libre los domingos) de 9:00 pm hasta las 4:00 am, Miércoles a Sábado desde las 9:00 pm hasta las 6:00 am, en razón de lo cual laboraba 50 horas a la semana, y al ser jornada nocturna, laboraba 15 horas extras a la semana (50-35 = 15), las cuales el patrono no le pagaba ni incluía su incidencia en el salario base de cálculo, así como tampoco le pagaba el recargo del bono nocturno; señaló que su último salario fue la suma de Bs. 2.600,00 mensual, por la casa + Bs. 6.000,00 por el derecho a recibir propina, para un total de Bs. 8.600,00, que equivale a Bs. 286,66 diarios; adujo que la demandada es la empresa denominada Corporación Kanata, S.A. conocida comercialmente como “TRIO GENTLEMENT CLUB”; que en fecha 30 de noviembre de 2009 ingresó a prestar servicios personales para la demandada en el cargo de Mesonero Nocturno; que durante la relación laboral devengaba el siguiente salario: Año 2009: Bs. 1.500,00 por la casa + Bs. 1.500 por el derecho a percibir propina para un sub-total de Bs. 3.000,00. Año 2010: Enero a A.B.. 1.500,00 por la casa + Bs. 2.000,00 por el derecho a percibir propina para un sub-total de Bs. 3.500,00. Mayo a Septiembre: Bs. 1.500,00 por la casa + Bs. 2.500 por el derecho a percibir propina para un sub-total de Bs. 4.000,00. Octubre a Diciembre: Bs. 2.300,00 por la casa + Bs. 4.000,00 por el derecho a percibir propina para un sub-total de Bs. 6.300,00. Año 2011: Enero a Junio Bs. 2.645,00 por la casa + Bs. 6.000,00 por el derecho a percibir propina para un sub-total de Bs. 8.645,00, que equivale a Bs. 288,16 diarios; que en lo referente a las utilidades, la empresa le pagaba 30 días; que en fecha 14 de junio de 2011, el Gerente de Recursos Humanos por intermedio de su secretario, le hizo entrega de la carta de despido en la cual le informan que a partir del 14 de junio de 2001 estaban prescindiendo de sus servicios; que en la mencionada carta no se indicó causal alguna que justificase el despido conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual demanda la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que vista la actitud asumida por su ex patrono, el cual se ha negado rotundamente a cancelarle lo correspondiente a sus Prestaciones Sociales, es por lo que acudió a demandar los siguientes conceptos: antigüedad conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo más sus intereses Bs. 30.960,14, vacaciones y bonos vacacionales fraccionados 12 días fraccionados (16 días vacaciones + 8 días bono x 6 meses efectivos de trabajo / 12 meses del año), conforme al último salario, la cantidad de Bs. 5.931,54; utilidades fraccionadas ejercicio económico 2011 a razón del salario promedio anual: Bs. 6.315,99; indemnización artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 65.576,50; horas extraordinarias trabajadas y no canceladas: Bs. 44.744,64, solicitando también su inclusión como incidencia como parte del salario normal base de cálculo de las utilidades del ejercicio económico del año 2009 y 2010, vacaciones 2009/2010, dado que dichos beneficios fueron cancelados con un salario erróneo; feriados, festivos laborados no cancelados: Bs. 2.790,00; recargo nocturno no cancelado por el patrono durante el tiempo que duró la relación de trabajo: Bs. 25.813,00 solicitando también su inclusión como incidencia como parte del salario normal base de cálculo de las utilidades del ejercicio económico del año 2009 y 2010, vacaciones y bono vacacional 2009/2010, dado que dichos beneficios fueron cancelados con un salario erróneo; así mismo reclamó los intereses moratorios y la indexación judicial, estimando la demanda en Bs. 182.131,82.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación negó y rechazó la relación laboral con el actor, y más aún que lo hubiera despedido, todo en razón de su falta de cualidad de patrono; específicamente, negó que el actor haya prestado sus servicios para la demandada en el cargo de mesonero, que haya tenido una jornada de trabajo y que devengara el salario mensual alegado en el libelo, y por consiguiente que le adeude conceptos que totalicen la suma de Bs. 182.131,81; señaló que de los documentos traídos a los autos por el actor no se determina la relación laboral con la empresa accionada, inclusive son emitidos por una persona jurídica distinta; por todos los motivos señalados, solicitó se declarase sin lugar la demanda.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Riela en los folios 268 y 269, impresiones de estados de cuenta emitidos por la entidad bancaria Activo Banco Universal, los cuales la representación judicial de la demandada impugnó, y como quiera que no fueron ratificados mediante la prueba de informe no se les aprecia valor probatorio. Así se establece.-

Riela en los folios 270 y 271, original y copia de comunicaciones que emanan de la sociedad mercantil Calog Nómina, C.A., sobre las cuales la demandada señaló que aunque emanaban de un tercero les daba valor probatorio. Al respecto, se precisa que la mencionada empresa no forma parte en el presente proceso, pues tal como consta en autos mediante sentencia de fecha 01/08/2012, el Juzgado Superior Séptimo del Trabajo de este Circuito Judicial, confirmó la decisión del Juzgado Décimo Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución en la cual se declaró la inadmisibilidad de la tercería solicitada, mediante la cual se pretendió traer a juicio a la empresa Calog Nómina, C.A., motivos por los cuales no se le aprecia valor probatorio a dichas documentales. Así se establece.-

Riela en los folios 272 al 276, ambos inclusive, originales de sobre de pago suscritos por el actor, los cuales fueron impugnados por la parte demandada, en tal sentido, al no verificarse de los mismos que sean documentos oponibles a la parte demandada no se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Riela en los folios 36 al 53, ambos inclusive de la segunda pieza, copia certificada emanada del Juzgado Trigésimo Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, correspondiente al expediente judicial No. AP21-L-2010-004814 seguido por el ciudadano Lennart Jonson González contra Corporación Kanata, S.A. por calificación de despido, nomenclatura de este Circuito Laboral, cuyo valor probatorio no fue desvirtuado, por lo que al tratarse de un documento público se le aprecia valor probatorio. En tal sentido, se desprende del acta levantada con motivo a la medida ejecutiva de embargo practicada por el señalado Tribunal quien da fe pública de lo allí explanado, que en fecha 29 de septiembre de 2011, una vez constituido dicho Tribunal en la siguiente dirección: Av. Don E.M., Avenida Felipe, Centro Comercial Letonia, Torre IngBank, nivel P.B., oficina Corporación Kanata, la Castellana, estando presente el abogado A.S.N.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.904 en su condición de apoderado judicial de Corporación Kanata, S.A., Belki Hurtado Reyes, C.I. N° 6.375.090, en su condición de Gerente General de Corporación Kanata, S.A., así mismo dejándose constancia de la presencia del ciudadano J.S., titular de la cédula de identidad No. 9.953.320, en su carácter de representante de Corporación Kanata, S.A., quien en ese acto manifestó su voluntad de pagar el monto correspondiente a salarios caídos a la parte actora del citado expediente judicial. Así se establece.

Exhibición de Documentos.-

Se solicitó a la demandada exhibiera los originales del registro de horas extras; registro de días y horas de descanso, horarios de trabajo, registro de asegurado del ciudadano D.W.F. y nómina de pago correspondiente a los periodos que abarcan desde el 30/11/2009 hasta el 14/06/2011. En su oportunidad la demandada señaló que no exhibía por cuanto no lleva libro de horas extras ni días de descanso, el horario de trabajo no lo trajo por considerarlo de gran tamaño, el registro de asegurado y las nóminas de pago no los exhibió por cuanto señala que no es su trabajador. En tal sentido, si bien la demandada no cumplió con su carga de exhibir, este Tribunal no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la actora no cumplió con su carga de aportar la copia o datos de dichos documentos. Así se establece.

Declaración de parte.-

El Tribunal en atención a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte al demandante, declaración que toma esta alzada en estricto uso del principio de inmediación en segundo grado:

¿En que términos, en qué fecha y en qué sitio inició la prestación del servicio y conteste también si durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, prestó servicios en el mismo sitio?: R. Desde el 30 de noviembre de 2009, se hizo por escrito un contrato para prestar servicio para Trio que es Corporación Kanata como Mesonero.

¿Dónde queda ubicado?: R: En La Castellana Torre Letonia.

¿A que se dedica ese sitio?: R: Es un sitio dedicado a un bar donde hay chicas, tubos, donde prestaba sus servicios como Mesonero al cliente sirviendo tragos alcohólicos o no alcohólicos e incluso a las chica que prestaban sus servicios ahí.

¿Cómo recibía su remuneración?: R: Tenía un sueldo base por la empresa y mi propina individual que era diaria, la que deba cada cliente.

¿Cómo le pagaban la parte de la empresa?: R: Comenzó pagándome en efectivo por medio de un sobre, luego por medio de una nómina en un banco.

¿En dónde le hacían los pagos?: R: En La Castellana Torre Letonia.

¿Firmaba algún recibo de pago?: R: Nunca, solamente los recibos que están como prueba, pero nunca llegué a firmar algún papel adicional.

¿Siempre prestó servicios para ese mismo sitio?: R: Siempre

¿Bajo las órdenes y supervisión de quién?: R: Del señor J.S..

¿Quién es el señor J.S.?: R: ¿El Jefe inmediato prácticamente, era el que iba daba las órdenes o dejaba las órdenes dichas las cuales debían hacerse valer.

¿Cuáles eran las funciones del señor J.S. dentro del local?: R: No estaba dentro del local como tal, él iba antes nos daba unas órdenes antes de la jornada, pero nunca estaba allí.

¿Cuál es el cargo del señor J.S.?: R: Gerente Administrativo o Gerente General, a quien yo debía hacerle casos a sus órdenes como tal.

¿Alguna solicitud de permiso, a quién se la reportaba?: R: Se le hacia saber a él mediante mi jefe inmediato, llámese mi Capitán.

¿Quién era el encargado del local a los fines de la supervisión de los trabajadores?: R: Al principio fue J.S., y luego pasó a lo que se llama gerente de turno, a quien yo debía hacerle todas las preguntas por algo de trabajo o alguna sugerencia o algo de algún cliente, y por medio de el algún permiso el se lo hacia saber al señor J.S..

¿El señor J.S., según su conocimiento sigue prestado sus servicios como encargado del local?: R: Sí, sigue como Gerente o Supervisor.

En este estado, quien suscribe pasó a preguntar al representante judicial de la demandada lo siguiente:

¿Es de su conocimiento como representante de la demandada que el señor J.S., presta o ha prestado los servicios para su representado?: R: Sí, es la persona a la cual mi representada le efectúa los pagos hacia Calog Nómina.

¿Él todavía presta los servicios para el local, o supervisa a los trabajadores en ese local?: R: Sí, él supervisa los trabajos en ese local, es así.

¿Y su cargo es Supervisor?: R: Bueno, dentro de los estatus de Cálog Nómina, no se cual sea su cargo, pero para mi empresa no sé cuál sea su cargo, desempeña ningún cargo porque no pertenece a ella, él lo que va como bien está señalado es a la organización de operaciones logísticas, y la logísticas es muy amplia, significa contratación, manejo de personal y por lo cual se le paga, pero no sé la naturaleza jurídica de ese pago, es un pago mensual por la prestación de servicio a esa empresa.

Continuó luego la declaración de parte al trabajador:

¿Al principio usted manifestó que se le pagó en efectivo y luego por transferencia?: R: Sí, por medio de una nómina de banco.

¿Usted fue a aperturar la cuenta a solicitud de quién?: R: De la secretaria del señor J.S., en ese entonces que ya no existe en la empresa, pero fue él J.S., incluso el que estuvo esos dos días cuando mandó a aperturar la cuenta para los pagos.

¿Hábleme de cómo sucedió la terminación de la relación de trabajo?: R: Fui a mi jornada normal, no recuerdo el día, a las nueve de la noche, cuando me informaron que no podía pasar dentro de las instalaciones y me entregaron la carta de despido.

¿Quién le dio esa información y quien le suministró la carta?: R: Una persona de seguridad.

¿Qué hizo en ese momento?: R: Como no me dejaron pasar, ni se le dio la potestad de hablar con un gerente o alguien, simplemente le entregaron la carta y lo mandaron a dirigirse a la oficina el día tal con el señor J.S..

¿En donde quedaba la oficina?: R: En ese entonces en Sabana Grande.

¿Usted se dirigió allí?: R: Sí, un par de veces incluso.

¿A los fines de qué, de gestionar su pago?: R: Sí, incluso de saber el por qué mi despido.

¿Qué información recibió allí?: R: Nunca se le dio información solo se le dicho que estaba despedido.

¿Y respecto al pago de sus prestaciones?: R: El señor J.S. me dijo que estaba ocupado, pero que estaba su secretario allí y que hablara con el, que él tenía todo para concretar el pago y solicité hablar con él porque yo no podía recibir nada ni firmar nada, sin saber el por qué del motivo de su despido.

¿Para ese momento le tenían el pago?: R: Sí.

¿Y no lo aceptó porque quería saber el motivo de su despido?: R: Sí, incluso el seño J.S. me llamó dos días después para hablar y hacerme el pago y hacerme entender que estaba despedido y que eso era lo que me correspondía por el pago de mis prestaciones.

Testimonial.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.O., F.E. y A.D.P., de los cuales solo comparecieron a rendir su testimonio los ciudadanos F.E. y A.D.P., respondiendo a las preguntas formuladas en la forma siguiente:

A.D.P., titular de la cédula de identidad N° V-13.422.875:

Interrogatorio formulado por la representación judicial de la parte actora:

¿Usted trabajó o ha trabajado para la empresa Corporación Kanata - Trio Gentleman Club?: R: Si.

¿Bajo que funciones?: R: Como mesonero.

¿Cuál era su horario de trabajo?: R: Estaba establecido entre las 8:30 o 9:00 p.m. a 4:00 o 5:00 a.m.

¿Usted conoce al señor D.F.?: R: Sí.

¿De dónde lo conoce?: R: De allí del trabajo.

¿Puede decir si el señor D.F. laboraba para Trio Gentleman?: R: Sí, como Mesonero.

¿Puede decir qué local es Trio Gentleman?: R: Es un local nocturno llamado Trio, funciona hacia hombres, un night club, llamado vulgarmente un burdel.

¿Había algún letrero que identificaba ese club?: R: No, simplemente el nombre Trio, que es un club para hombres.

¿Puede decir si en la jornada nocturna que usted ha señalado el señor D.F. trabajaba la misma jornada?: R: Si.

¿Percibía propina por su trabajo?: R: Si

¿Un aproximando mensual en propina?: R: Era variado podían ser mensual de 4 a 10 aproximadamente pero en esos locales se maneja mucha propina.

¿Usted recibía instrucciones directas por parte de quién?: R: Por el gerente inmediato, pero las ordenes venían directas de J.S. quien llevaba la administración del negocio.

Interrogatorio formulado por la representación judicial de la parte demandada:

¿Qué lo motivo a usted a rendir declaraciones?: R: Me preguntaron si podía venir como testigo.

¿Desde cuándo conoce usted al señor D.F.?: R: Desde que empezamos a laborar en el local el 30 de noviembre del 2009.

¿Usted tiene un contrato firmado con la empresa Corporación Kanata?: R: No sabría decirlo, ya que cuando empezamos a trabajar pasaron muchas cosas, de hecho yo fui el primer contratado para trabajar en ese local, cuando inauguramos me estipularon un contrato por cuatro meses, pero creo que la chica se confundió y no tenían que haberme dado ese contrato a mi, sin embargo, ellos se enteraron y me volvieron a llamar y me pidieron que por favor entregara ese contrato, porque ese no era el contrato, el contrato era por tres meses y que hubo una equivocación de la persona que se lo dio, yo lo entregué y fue cuando me hicieron firmar uno nuevo de tres meses.

¿Y no recuerda con quién lo firmó, fue con Corporación Kanata o con Calog Nómina?: R: No te puedo decir exactamente, si fue con Corporación Kanata o con Calog Nómina, Caolg Nómina era quien nos pagaba el salario.

¿Usted renuncio, fue despedido, cual fue el motivo de su retiro?: R: Me despidieron injustificadamente.

¿Cuál de las empresas?: R: No te sabría decir, porque el que me contrató a mi fue el Señor J.S. y el fue el que me despide.

¿Cuál de las empresas fue la que te entregó la carta de despido?: R: Nunca se me entregó carta de despido, simplemente me dijeron que firmara una renuncia, pero nunca me dijeron aquí está tu carta de despido, y no recuerdo cual fue la empresa que me despidió, yo supongo que fue Calog Nómina.

Pregunta por parte del Tribunal:

¿Cuándo terminó la relación de trabajo?: R: El 20 de julio de 2011.

¿Recuerda usted quién lo despidió?: R: Claro, el Señor J.S..

F.E., titular de la cédula de identidad N° V-24.811.379

Interrogatorio formulado por la representación judicial de la parte actora:

¿Usted trabajó o ha trabajado para una empresa llamada Trio Gentleman Club? R: Sí.

¿Qué hacía usted allí?: R: Mesonero.

¿Podría decirnos cuál era su horario de trabajo, su jornada?: R: Entre las 9:00 p.m. a 3:00 am o 4:00 a.m. no tenia un horario de salida fijo ya que era un club nocturno.

¿Trio Gentleman, qué es?: R: Un night club.

¿Allí atienden muchachas?: R: Sí, es una sala show.

¿El señor D.F. trabajaba en Trio?: R: Sí.

¿Cómo usted sabe?: R: Porque éramos compañeros de trabajo.

¿Usted conoce el horario del señor D.F.?: R: Igual al de nosotros.

¿Cómo era su salario?: R: Un sueldo que daba el negocio más propina.

¿Más o menos un promedio de la propina?: R: Era variado podían 200 o 300 diarios.

¿Cómo le pagaban el sueldo fijo?: R: Quince y ultimo.

Interrogatorio formulado por la representación judicial de la parte demandada:

¿Usted firmó contrato en algún momento con la empresa Corporación Kanata?: R: En mi caso yo entré fijo, sí había un contrato que era como una prueba, en mi caso se firmaron como dos o tres contratos a tiempo determinado donde se prorrogaba.

¿Con qué empresa firmó el contrato?: R: Con Trio.

¿Con Corporación Kanata?: R: Nosotros trabajábamos para Trio.

¿Cuál fue el motivo de su retiro?: R: Un buen día estaba en mi casa durmiendo, me llamaron y me dijeron preséntese en Trio, el Sr. J.S. me dijo no queremos más tus servicios, me pasaron mi carta de la renuncia, y me liquidaron mi cuestión.

¿Qué lo motivó a venir a rendir su declaración?: R: Bueno el Señor Dany que fue compañero de trabajo desde hace tanto tiempo, me llamó y me dijo que si le podía servir de testigo ya que lo necesito, y yo como estoy trabajando de mi cuenta podía hacerlo.

¿Quién le efectuaba los pagos a usted?: R: El Señor Jorge.

¿Qué empresa?: R: Trio, yo siempre trabajé para Trio.

Pregunta por parte del Tribunal:

¿En que fecha fue despedido?: R: El local inició el 30 de noviembre de 2009, yo duré once meses trabajando.

Analizadas las respuestas dadas por los testigos, esta Juzgadora conforme a las reglas de la sana crítica o libre convicción razonada, como también lo ha señalado la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, les aprecia pleno valor probatorio por considerar que fueron testigos presenciales de los hechos que se debaten, además no incurrieron en contradicciones, manifestando que fueron compañeros de trabajo de señor D.F., hoy demandante, y que ejercieron el cargo de Mesonero al igual que el accionante en un horario nocturno, señalado sin lugar a dudas que quién los contrató y le manifestó la voluntad de prescindir de sus servicios fue el señor J.S., además era quién les pagaba el salario, manifestaron que siempre prestaron sus servicios para el local donde funciona un night club conocido como Trio Gentleman; adicionalmente, señalaron que el salario que devengaban estaba compuesto por una parte fija y otra correspondiente a las propinas de aproximadamente Bs. 200,00 o Bs. 300,00 diarios o Bs. 4.000,00 a Bs. 10.000,00 mensuales. Así se establece.

Informe.-

Solicitó información a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas y al SENIAT, cuyas resultas cursan en autos a los folios 27, 28 y 33 de la segunda pieza. No obstante de las respuestas dadas por dichos entes, valga señalar la Inspectoría del Trabajo responde que la accionada no ha solicitado el registro y el sellado del libro de horas extras ante dicho ente, y el SENIAT responde que la sociedad mercantil Corporación Canata no posee Registro Único de Información Fiscal por lo que no posee ninguna información sobre la misma, se observa que las mismas nada aportan a la solución de la presente controversia por lo cual no se les aprecia valor probatorio. Así se establece.

Con relación a las solicitadas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Alcaldía del Municipio Chacao, sus resultas no cursaban en autos al momento de la celebración de la audiencia de juicio, por lo que la promovente desistió de ellas, motivo por el cual no hay materia probatoria que a.A.s.e..

PARTE DEMANDADA

Instrumentales.-

Cursan en los folios 279 al 297, ambos inclusive de la primera pieza, copia simple del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Corporación Kanata, S. A., así como acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de dicha sociedad de comercio, las cuales no fueron objeto de impugnación alguna por la parte actora, por lo que se le otorga valor probatorio desprendiéndose del documento constitutivo la fecha de constitución de la sociedad mercantil Corporación Kanata, S. A. el 06/11/2008, registrada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, su objeto “la explotación de centros nocturnos, clubes sociales, discotecas, cervecería, restaurantes, tascas, salas de fiesta, eventos y espectáculos diurnos y nocturnos, compra y venta de bebidas alcohólicas y no alcohólicas, venta de alimentos y bocadillos (…)”; y del acta de asamblea extraordinaria, se constata la aceptación de la renuncia como directores de B.S. y A.Z., y la designación de los dos nuevos directos Belki Hurtado y M.M., en fecha 05 de enero de 2009. Así se establece.

Riela en los folios 298 al 300 de la primera pieza, copia simple del contrato de servicio suscrito entre la sociedad mercantil Calog Nómina, C.A. y Corporación Kanata, S.A., la cual no fue objeto de impugnación alguna por la parte actora, por lo que se le otorga valor probatorio desprendiéndose de la misma lo siguiente: “Entre CALOG NÓMINA, C.A. sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 43, Tomo 276-A Segundo, de fecha 09-12-2009, representada en este acto por su Director, J.I.S. (…) LA CONTRATISTA por una parte y por la otra CORPORACIÓN KANATA, S.A. sociedad mercantil, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 4, Tomo 137-Acto. Del año 2008 (…) LA CONTRATANTE. Se ha convenido en celebrar como en efecto se celebra un contrato de servicio (…) PRIMERA: LA CONTRATISTA prestará un Servicio de recreación, atención, protocolo y desarrollo de eventos en las instalaciones de LA CONTRATANTE (…). Así se establece.

Informe.-

Solicitó información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuyas resultas no constaban en autos al momento de la celebración de la audiencia de juicio, y la promovente no insistió en ella, por lo que no hay materia probatoria que a.A.s.e..

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para la resolución de la presente controversia debe esta alzada realizar las siguientes consideraciones:

Circunscribe el recurrente su apelación a que no fue valorado por la a quo, documento constitutivo de la empresa Calog, c. a., señala que de haberlo realizado se hubiese esclarecido el caso en el sentido que se hubiere declarado con lugar la tercería propuesta en autos. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia definen la Cosa Juzgada, como una institución jurídica que tiene por objeto fundamental, garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado, cuando se concreta en ella la jurisdicción. La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, se traduce en tres aspectos: a) Inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que da la ley, inclusive el de invalidación. A ello se refiere el artículo 57 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. En este sentido, la cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes (demandante y demandado).

En conclusión, esta apelación se circunscribió una vez más a tratar de proponer una tercería declarada sin lugar tanto por el de Tribunal Décimo Sexto (16°) Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas como por el Juzgado Séptimo (7°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una que se esta en presencia de una Cosa juzgada, ya que se evidencia en autos que las tercería fue decidida, esa decisión cobro fuerza y valor de cosa juzgada. Por lo anteriormente expuesto, coincide esta Alzada con los alegatos de la juez a quo, por lo que la misma actuó ajustado a derecho, se conforma la decisión de instancia y se procede a transcribir los extremos de la condena a los fines que sea practicada la experticia complementaria del fallo, a cargo de un experto contable que será designado por el juzgado ejecutor, al efecto:

1. Prestación de Antigüedad y sus intereses (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo aplicable para la fecha de finalización de la relación de trabajo): Reclama el actor dicho concepto por todo el tiempo de prestación de los servicios, por lo que al no evidenciarse de autos prueba alguna que demuestre su pago, se ordena su cancelación tomando como ciertas las fechas de ingreso y egreso señaladas en el libelo, las cuales se tienen como ciertas dada la forma como la demandada dio contestación, es decir, desde el 30/11/2009 hasta el 14/06/2011, por lo que le corresponden 45 días para el primer año de servicios, 60 días para la fracción superior a seis meses del último año de servicios más 2 días adicionales; con base al salario integral devengado por el trabajador mes por mes (normal + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades), para lo cual se tienen como ciertos los salarios normales alegados en el libelo, dada la forma como la demandada contestó la demanda, es decir, los reflejados en el vuelto del folio 2 de la primera pieza, entendiéndose que forman parte del salario normal, el salario fijo que allí se indica, más el estimado por el derecho a percibir propina, más la incidencia por las horas extras, las cuales se tienen como ciertas toda vez que la jornada de trabajo alegada en el libelo: Lunes y Martes de 9:00 pm a 4:00 am, Miércoles a Sábado de 9:00 pm a 6:00 am se tiene como cierta dada la forma como la demandada contestó, al igual que la incidencia en días de descanso y feriados y la incidencia del bono nocturno. En tal sentido, se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, con los salarios que se deducen de dicho cuadro. Ordenándose tomar en consideración 30 días por utilidades y 7 días de bono vacacional más 1 día adicional por año de servicios (art. 223 LOT) para calcular las alícuotas que conforman el salario integral, tal como se señala en el libelo y debe tenerse como cierto dada la forma como la demandada dio contestación. Así se establece.

   Se ordena la realización de una Experticia Complementaria del fallo a practicarse por un solo Experto Contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, a los fines de calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta las fechas de ingreso y egreso ya establecidas y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

2. Vacaciones y Bonos Vacacionales Fraccionados Art. 219 y 223 Ley Orgánica del Trabajo): Peticiona el demandante este concepto por la fracción del último año de servicios trabajado, por su parte, de autos no se desprende su cancelación, por lo que el mismo se considera procedente. Entonces, tomando en cuenta su fecha de ingreso 30/11/2009 y egreso el 14/06/2011, le corresponden para la fracción de 6 meses: 8 días de Vacaciones + 4 días de Bono Vacacional, todos los días calculados con base al último salario normal diario señalado en el escrito libelar de Bs. 494,30, el cual se tienen como cierto dada la forma como dio contestación la demandada y no haber sido desvirtuado por ningún medio de prueba. Así se establece.

3. Utilidades fraccionadas año 2011: Calcula y peticiona el demandante este concepto por el año 2011 y de autos no se desprende su cancelación, por lo que el mismo se considera procedente. Entonces, habiéndose establecido que el pago de dicho concepto lo hacía la demandada con base a 30 días anuales, se ordena su pago con base a la fracción de 5 meses completos de dicho ejercicio económico, equivalentes a 12,5 días de salario tomando en cuenta el último salario normal diario devengado de Bs. 494,30. Así se establece.

4. Indemnización por despido injustificado (Art. 125 Ley Orgánica del Trabajo): Reclama el demandante dicha indemnización por cuanto señaló haber sido objeto de despido. En tal sentido, tal hecho debe tenerse como cierto dada la forma como se trabó la litis, logrando el actor demostrar la prestación de los servicios para la demandada y tomándose en cuenta como cierto el hecho declarado por el actor en cuanto a que fue objeto de despido injustificado por parte de la accionada, por lo que entonces resulta procedente ordenar el pago de lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente en su artículo 125, numeral 2° con base a 60 días de salario integral y por el literal “c” con base a 45 días de salario integral, con base al último salario integral que determine el experto contable con los parámetros ya indicados. Así se establece.

5. Horas extraordinarias trabajadas y no canceladas (Art. 155 Ley Orgánica del Trabajo): Alega el actor en su libelo que la jornada de trabajo cumplida era: Lunes y Martes de 9:00 pm a 4:00 am, Miércoles a Sábado de 9:00 pm a 6:00 am (libre los domingos). Dicha jornada debe tenerse como cierta a todos los efectos legales, dada la forma como la accionada dio contestación a la demanda, no existiendo prueba alguna a los autos que desvirtúe la misma, en razón de lo cual debe tenerse como cierto que laboraba 50 horas a la semana, y por ser jornada nocturna, laboraba 15 horas extras a la semana, y se prorratea a 2,5 diarias, las cuales no le fueron pagadas ni se le incluyeron como formando parte del salario norma. En consecuencia, debiendo tomarse en cuenta el máximo de horas a trabajar en jornada nocturna de 7 horas, y en aplicación de lo previsto en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena su pago calculado mediante Experticia Complementaria del fallo, cuyos honorarios del Experto Contable correrá por cuenta de la demandada, quien las calculará con un recargo del 50% sobre el salario normal diario establecido para la jornada ordinaria señalado en el cuadro que cursa en el vuelto del folio 2 de la primera pieza del expediente (salario mínimo más el valor del derecho a percibir propina, llevado a diario) tomando el cuenta el valor de la hora nocturna. En consecuencia, la parte demandada deberá pagar por concepto de Horas Extras un total de 1.165 horas extraordinarias nocturnas, como fue detallado en el libelo. Así se establece.

6. Días feriados y festivos no cancelados (Art. 154 Ley Orgánica del Trabajo): Reclama el actor el pago de los días feriados laborados y no cancelados, los cuales se tienen como ciertos dada la forma como fue contestada la demanda y por no evidenciarse de autos su pago, se ordena su cancelación con fundamento en el salario ordinario diario señalado en el cuadro que cursa en el vuelto del folio 2 de la primera pieza del expediente (salario mínimo más el valor del derecho a percibir propina, llevado a diario), más el recargo del 50%, tomando en cuenta los días feriados laborados señalados en el libelo y que se discriminan en los cuadros que cursan en los folios 3 al 6 del libelo y que totalizan 11 días. Así se establece.

7. Bono Nocturno (Art. 156 Ley Orgánica del Trabajo): Reclama el actor dicho concepto por toda la relación de trabajo. En tal sentido, al haberse establecido que el actor prestó sus servicios en jornada nocturna, y no evidenciarse de autos prueba alguna que demuestre su cancelación, el mismo se considera procedente, y en consecuencia, se ordena su pago con el recargo previsto en la citada normal del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna; ahora bien, por cuanto de autos no se desprende la referencia salarial para jornada diurna, se ordena su pago por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, tomando en cuenta el 30% sobre el salario normal devengado por el trabajador en la jornada nocturna y que cursa en el vuelto del folio 2 de la primera pieza del expediente (salario mínimo más el valor del derecho a percibir propina). Así se establece.

   Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

   El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 14/06/2011 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

   En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (14/06/2011) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de de notificación de la parte demandada (15/02/2012) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01 de agosto de 2013.SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

   DRA. M.E.G.C.

   JUEZ

   A.B.

   SECRETARIO

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

   A.B.

   SECRETARIO