Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 28 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA.

LOS TEQUES

196º y 147º

EXPEDIENTE N° 0645-05

PARTE ACTORA: D.A.A., Venezolano, mayor de edad, de éste domicilio, titular de las cédula de identidad N° V.-12.687.934.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: B.C.T.Q., abogado en ejercicio, de éste domicilio, e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 44.079, según consta poder inserto al folio 16 y 17 del expediente.

PARTE DEMANDADA: GRUPO TECNICO Y PROFESIONAL (GRUTEPRO), S.R.L., Sociedad Mercantil originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de 10 de 2002, bajo el Nº 58, Tomo 19-A-Tro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.G.T., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 36.561.

I

Se inicia el presente juicio por demanda incoada por el ciudadano D.A.A., contra la Sociedad Mercantil GRUPO TECNICO PROFESIONAL, S.R.L. (GRUTEPRO), por Accidente de Trabajo, siendo admitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. En fecha 07 de Noviembre de 2005 éste Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo dio por recibido el expediente y ordenó su entrada en los libros respectivos. En fecha 10 de Noviembre de 2005 estando dentro del lapso legal el Tribunal se pronunció en relación a las pruebas promovidas por las partes y por auto de fecha 14 de Noviembre de 2005, fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia oral de Juicio. En fecha 10 de julio del 2006 se dio por concluido el debate probatorio y de conformidad con la disposición consagrada en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la Juez fijó para el día 14 de Julio del 2006 la oportunidad para dictar sentencia oral.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad contemplada en el artículo 159 ejusdem pasa esta sentenciadora a reproducir el fallo previa las consideraciones siguientes:

II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Hechos alegados por la parte actora:

Señala en el libelo de demanda, la apoderada Judicial del ciudadano D.A.A., que en fecha 15 de Julio de 2003 su representado fue objeto de un Accidente Laboral, que el hecho ocurrió cuando el trabajador realizaba sus labores ordinarias de seguridad acompañado del ciudadano A.S. en las instalaciones de la empresa VINCLER, siendo alrededor de las 4:00 am, al ver dos sospechosos procedieron a cargar sus escopetas en actitud preventiva, pasado el peligro su representado se dirigió a su puesto de vigilancia, procediendo a bajar la escopeta, siendo que esta arma no poseía seguro por estar dañado se escapo un tiro hiriéndole el dedo Hallux del pie derecho (dedo gordo), alegando que para asombro de su representado no estaba inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a pesar que comenzó a prestar sus servicios para la empresa, desde el mes de Febrero del año 2003, y el accidente ocurrió el 15 de Julio de 2003, que al ser atendido en el Hospital V.S. le es diagnosticado FRACTURA ABIERTA POR HERIDA DE ARMA DE FUEGO DE HALLUX PIE DERECHO, luego acude al IVSS y es evaluado el 16 de Julio de 2003, en donde el medico tratante señala la incapacidad temporal de 6 semanas, realizándole la amputación parcial del Hallux Derecho. En fecha 19 de Septiembre de 2003, vistas las complicaciones habidas por la atención tardía debe nuevamente realizarse limpieza quirúrgica. En fecha 03 de febrero de 2004, el médico M.M. adscrita a la Dirección de Medicina del Trabajo del IVSS del Ministerio del Trabajo, presenta informe en el cual solicita cambio de trabajo bajo condiciones específicas. Asimismo señala que su representando no se encontraba asegurado para el momento del accidente, según lo indica el informe del Dr. G.M.; que tuvo 11 meses de incapacidad; que la demandada no cumple con las normas de Comité de Higiene y Seguridad Ocupacional por cuanto no existe dicho comité; que no existe un adiestramiento en el manejo de las armas; que no hubo declaración del accidente, ni presentación de informe de investigación del accidente; que el informe técnico levantado señala la negligencia y responsabilidad del patrono calificándose el hecho como ACCIDENTE LABORAL, determinándose que la escopeta no tenia seguro y que así era manipulada y que el patrono estaba en cuenta de tal situación ordenándosele al patrono cumplir la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo así como efectuar revisión y mantenimiento periódico a las armas. Que en consecuencia dada la negligencia e incumplimiento de la ley por parte de la demandada, solicita se le condene a pagar la cantidad de CATORCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 14.580.000,00) según lo expresado en la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, igualmente sea condenada a pagar la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 25.000.000,00) por concepto de Daños Morales y Perjuicios, así como lo correspondiente por costas y costos del proceso, estimados en un 30% de los montos demandados, equivalente a ONCE MILLONES OCHOCIENTO SETENTA Y CUATRO MIL EXACTOS (Bs. 11.874.000,00). Estimando la demanda en una cantidad total de CINCUENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES EXACTOS (Bs. 51.454.000,00).

Hechos alegados por la parte demandada:

Por su parte el apoderado judicial de la empresa GRUPO TECNICO Y PROFESIONAL S.R.L, da contestación a la demanda señalando lo siguiente:

COMO PUNTO PREVIO

Que el demandante inició su relación laboral para GRUPO TECNICO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD GRUTEVICA C.A., que en fecha 16 de octubre del 2002, se constituyó su representada con el fin de administración y capacitación del personal de seguridad privada y que a partir del 2003 asume la nomina de GRUTEVICA.

Que su representada no es ni ha sido una empresa de seguridad privada, que no fue constituida para explotar la actividad de vigilancia, seguridad, protección y custodia de bienes y personas, que únicamente se dedica a la administración y capacitación de personal que presten servicios en otras empresas de vigilancia y seguridad privada, que no posee los debidos certificados y autorizaciones emanados por los órganos correspondientes para denominarse como empresa de seguridad, a diferencia de la empresa GRUTEVICA que si esta dotada de dichos permisos y controles.

Sigue indicando que por lo anteriormente narrado la responsabilidad atribuida a su representada no tiene asidero legal ni causa que la justifique, ya que la empresa ni tiene ni esta autorizada para dotar a sus trabajadores con armas de fuego, porque sino estaría incurriendo en un ilícito formal de carácter penal.

CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA

• Que el grupo GRUTEVICA asignó dos vigilantes en el mismo servicio (Empresa VINCLER) dada la extensión del terreno más no para que prestaran el servicio de manera conjunta.

• Que es absolutamente imposible que cualquier arma de fuego desde el estatus de cargada pueda dispararse por acción física de una persona en forma voluntaria y menos aún de manera involuntaria.

• Que en los estándares internacionales ese tipo de lesión se encuentra por debajo del 5%, por lo cual la legislación especial en materia de trabajo no lo tipifica como contraprestación indemnizatoria, como consecuencia de una incapacidad parcial.

• Niega que la escopeta utilizada para el momento del incidente se encontraba dañada (“no poseía seguro”) ya que todas las armas de propiedad GRUTEVICA reciben mantenimiento constante y permanente, por lo tanto no tenía ningún tipo de desperfecto.

• Que el demandante no se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al momento del incidente, pero ello no justifica que las Instituciones de Salud adscritas al Seguro Social evadan o se nieguen a prestar el servicio de atención médica; en tal caso la empresa al omitir la inscripción del empleado debe estar expuesta a una sanción administrativa por parte del ente correspondiente (IVSS), pagar los salarios durante el tiempo de reposo, sufragar los gastos médicos de atención primaria y sus medicamentos; más no se encuentran en la obligación de tener que indemnizar al trabajador accidentado.

• Que el empleado así haya estado inscrito en el Seguro Social en los Altos Mirandinos no existe ningún centro de asistencia médica con la modalidad de Emergencia adscrito al IVSS, el más cercano es el Hospital P.C., es decir, que cualquier trabajador que sufra algún siniestro en los Altos Mirandinos que deba ser atendido en calidad de emergencia debe asistir al Hospital V.S. o al Centro de Asistencia Médica del Cuerpo de Bomberos en San Antonio de los Altos.

• Niega que el empleado tuvo que esperar 48 horas para su primera atención médica, ya que esa misma madrugada que ocurrió el accidente dos ciudadanos trabajadores de la empresa GRUTEVICA lo trasladaron al servicio de enfermería de la empresa ASTALDI en donde le suministraron los primeros auxilios, luego fue trasladado al Hospital V.S. donde se le dio la atención médica requerida y un reposo por 72 horas, posteriormente fue trasladado al Cuerpo de Bomberos en San Antonio de los Altos para los exámenes radiológicos necesarios que fueron costeados por la empresa GRUTEVICA.

• Niega que el accidentado al ser evaluado por el médico del IVSS haya generado un período de incapacidad de 6 semanas, si al momento del accidente el médico de emergencia del Hospital V.S. sólo le indico un reposo de 72 horas por lo leve de la lesión. De hecho el médico tratante del IVSS después de un cuarto reposo indicó que el trabajador debía reincorporarse el 19 de septiembre y que ya no requeria volver a consulta.

• Niega que el trabajador haya sido declarado incapacitado, solo estuvo de reposo por efecto del accidente.

• Niega que existió negligencia del patono, ya que GRUTEVICA siempre ha sido responsable en cuanto a la capacitación e inducción anticipada a los trabajadores que manipularán armas de fuego, de hecho la empresa siempre ha estado en conocimiento de las fallas mecánicas de sus armas de fuego, ya que para ello éstas son revisadas, evaluadas y mantenidas rigurosamente por un profesional experto armero de las Fuerzas Armadas, por lo cual, se rechaza cualquier imputabilidad de responsabilidad a su patrocinada por negligencia o descuido en el mantenimiento de las armas.

• Niega que el trabajador no conozca ningún otro oficio que no sea el que venía laborando en la empresa, ya que antes de incursionar como vigilante privado laboró en otras actividades totalmente distintas, según lo escrito por él mismo en la hoja de solicitud de empleo.

• Niega que el empleado haya sido declarado incapacitado ni parcial ni permanentemente, por lo tanto, la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Seguridad y Medio Ambiente de Trabajo pedida por el empleado es improcedente.

• Rechaza el pedimento del actor al tribunal de pagar catorce millones quinientos ochenta mil bolívares (14.580.000,00) por la amputación de una parte de su dedo hallux del pie derecho.

• Niega que el actor se encuentre en capacidad de ganancias por no poder ejercer como vigilante (debido a la pérdida de una parte de su dedo hallux del pie derecho), ya que al ingresar a GRUTEVICA él colocó en su hoja como oficio o profesión artesano y no vigilante.

• Niega que la lesión presentada por el empleado le haya ocasionado consecuencias o traumas que afecten su honor, reputación, afectos o sentimientos ni incapacidad para el trabajo.

• Niega que el actor practicara el baloncesto como su deporte favorito, ya que, el mismo jamás indicó en la entrevista con la psicólogo practicar ningún deporte, de hecho en ese espacio colocó tocar guitarra y teclado en sus tiempos libres.

• Niega que su representada tenga que pagar veinticinco millones de bolívares (25.000.000,00) por daños morales y once millones ochocientos setenta y cuatro mil bolívares (11.874.000,00) por concepto de costos y costas procesales.

III

DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

Pasa esta Juzgadora a valorar los medios probatorios que sirvieron de base para la demostración de las pretensiones formuladas por las partes en el proceso:

Pruebas promovidas por la Parte Actora:

PRUEBA TESTIMONIAL:

En el lapso probatorio, el actor promovió la testimonial de los ciudadanos SEILA SAGOVIA Y M.N. los cuales no comparecieron a rendir declaración en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio no teniendo al respecto esta sentenciadora materia alguna sobre la cual decidir. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. Copia de informe del accidente de trabajo presentado por el actor al encargado de la División de Operaciones Sr. Nectario Coronado inserto al folio 18 del expediente. Siendo que la promovida es una documental suscrita por el propio promovente y siendo que se trata de un instrumento no oponible en juicio a la parte contraria no se le confiere valor probatorio alguno. ASI SE DECIDE.

2. Copias de recibos de pago que van desde el mes de marzo del 2003 a la primera quincena del mes de septiembre del 2003 (insertas a los folios 19 al 29 del expediente) las cuales fueron reconocidas en juicio por la accionada surtiendo en consecuencia valor probatorio. ASI SE DECIDE.

3. Copia de Registro de asegurado del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Copias de Constancias Medicas, Informes Médicos emanados de especialistas adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Reposos Médicos, Referencias de Consulta Externa, Certificado de Incapacidad del Trabajador, Justificativos Médicos insertos todos del folio 31 al 51 del expediente, los cuales fueron reconocidos por la parte contraria surtiendo en juicio valor probatorio. ASI SE DECIDE.

4. Copia Certificada de Informe de Investigación de Accidente de Trabajo levantado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, siendo que el informe levantado emana de funcionarios públicos adscritos a dicho Instituto el cual tiene conferida competencia expresa en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, quien sentencia le atribuye a la promovida pleno valor probatorio. ASI SE DECIDE.

PRUEBAS DE INFORMES dirigidas al HOSPITAL V.S. Y EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. En fecha 10 de julio del 2006 este Despacho recibió respuesta de la prueba e Informe dirigida al HOSPITAL V.S. el cual quedó inserta a los autos al folio 267 del expediente del cual se desprende que no aparece en el registro de sus archivos del año 2003 la atención medica del Ciudadano A.D.A., sin embargo durante la audiencia oral de juicio resultó ser punto convenido en juicio entre ambas partes el hecho de que este Centro Asistencial le prestare atención medica al trabajador accidentado. En relación a la Prueba de informa solicitada al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES si bien no consta a los autos el resultado de la misma más sin embargo los recipes y reposos médicos promovidos en juicio por la parte accionante quedaron reconocidos en juicio por la parte contraria surtiendo valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

PRUEBA TESTIMONIAL:

En el lapso probatorio, la accionada promovió la declaración testimonial de los ciudadanos F.M.Q., G.C.S., NECTARIO J.C.Q., T.A.G., J.M., A.M. Y M.F.. Compareciendo sólo a la audiencia oral de juicio los Ciudadanos F.M.Q. y M.F. no teniendo en consecuencia esta Sentenciadora materia alguna sobre la cual decidir en relación a los testigos promovidos no comparecientes a rendir declaración testimonial.

En relación a la declaración del Sr. F.M.Q. se observa que se trata de un testigo referencial el cual no se encontró presente en el momento del accidente, sólo hizo acto de presencia posteriormente para auxiliar al trabajador y trasladarlo hasta el hospital V.S., además siendo que el testigo se encuentra en situación de dependencia económica para con la demandada ya que labora para esta, resultando dudosa la veracidad de sus deposiciones; son estas razones suficientes para no conferirle a sus dichos merito probatorio alguno. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la declaración del Ciudadano M.F. siendo que se trata del armero de la empresa demandada quien tiene bajo su responsabilidad el mantenimiento de las armas que utilizan los vigilantes, a juicio de quien sentencia resulta evidente el interés del declarante en las resultas del juicio, ya que pudiera verse en forma directa comprometida su responsabilidad, resultado también dudosa la veracidad de sus declaraciones sin embrago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no deja de llamar la atención de quien sentencia el reconocimiento expreso que hiciera el testigo de las reparaciones y mantenimiento efectuado al sistema de seguridad del arma con la que el actor sufrió el accidente. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DOCUMENTALES: Insertas todas al Cuaderno de Recaudos del expediente las cuales consisten en :

• Copia de Cédula de Identidad del demandante(folio 1) la cual no guarda relación alguna con los hechos controvertidos por lo cual se desestima. ASI SE DECIDE.

• Solicitud de Empleo, Constancias de Trabajo y Currículo Vitae del demandante reconocidos en juicio por la parte contraria surtiendo en consecuencia valor probatorio. (folios 2 al 11). ASI SE DECIDE.

• Evaluación Psicológica practicada al trabajador, la cual se trata de un documento suscrito por un tercero el cual no es parte en juicio y siendo que no compareció a la audiencia oral de juicio a ratificar el contenido y veracidad de la promovida, quien decide no le confiere merito probatorio alguno. (folio 12 al 15).ASI SE ESTABLECE.

• Copia de Licencia de Conducir y Certificado medico del accinante, Cedula de identidad de la esposa del trabajador y autorización para retiro de la quincena del mes de agosto del 2003 las cuales no guardan relación alguno con los hechos objeto de controversia en juicio, por lo que se desechan por inoficiosas.(folios 16 al 19).ASI SE DECIDE.

• Copia de recibos de pago inserto a los folios del 20 al 33 del expediente los cuales fueron reconocidos por la parte contraria surtiendo pleno valor probatorio en juicio. ASI SE DECIDE.

• Constancia medica, Registro de Asegurado del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, C.d.R. para Consulta Externa, Certificado de Incapacidad, Justificativo Medico, Informes médicos del Seguro Social (insertas todas del folio 34 al 44 y 48 del Cuaderno de Recaudos) reconocidas por la parte contraria en juicio surtiendo pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

• Comunicaciones suscritas por el Jefe de Recursos Humanos y el Ciudadano B.A. personal de la empresa accionada (insertas a los folios 45 al 47 y 49 del expediente)siendo que las promovidas no son documentos oponibles a la parte contraria en juicio aunado al hecho de no guardar relación alguna con los puntos objetos de controversia en juicio no se le confiere valor probatorio. ASI SE DECIDE.

• Copia de Contrato de Póliza de Seguro contratada por la accionada con Inversiones Veninversa y Seguros Mercantil (inserta a los folios 50 al 53 del expediente) siendo que los sucribientes son terceros los cuales no comparecieron a juicio a ratificar la autenticidad de las documentales, se desechan sin atribuirles merito probatorio alguno. ASI SE ESTABLECE.

• Informes levantado en la empresa accionada suscrito por terceros que no comparecieron a juicio a rendir declaración testimonial a objeto de ratificar la autenticidad de las documentales, se desechan sin surtir valor probatorio alguno en juicio. (folios 54 al 56, 60 y 61 ) ASI SE DECIDE.

• Documentales denominada Carta de Presentación (inserta a los folios 57 al 59) las cuales no guardan relación alguna con los hechos controvertidos en juicio, por lo que se desestiman por inoficiosas. ASI SE DECIDE

• Copia de Informe de Inspección realizada a la Empresa demandada, suscrito por el Director de Armamento de la FAN siendo que no se evidencia sello de la Dirección que levantó el informe, no pudiendo constatarse la veracidad de la promovida, se desestima sin conferirle merito probatorio.. (folio 62 al 71) ASI SE ESTABLECE.

• Informe Técnico levantado por el Ciudadano M.F. quien labora como armero para la empresa demandada, Contrato de Servicio Técnico de Armas suscrito entre la accionada y el Ciudadano M.F. e informe suscrito por el Jefe de Operaciones siendo que se tratan de instrumentos no oponibles en juicio a la parte contraria se desechan sin conferirles merito probatorio alguno(folios 72 al 89 y 92). ) ASI SE ESTABLECE.

• Copia de Factura y Carnet del Ciudadano M.F. los cuales no guardan relación con los hechos controvertidos en juicio por lo que se desestiman sin conferirles valor probatorio (folios 90 Y 91) ASI SE DECIDE

• Original de Informe de Investigación de Accidente de fecha 22 de julio del 203 suscrita por el Jefe de Operaciones de la Empresa demandada siendo que la promovida no es un documento oponible en juicio a la parte contraria, se desecha sin conferirle valor probatorio (folio 92).ASI SE ESTABLECE.

• Copia de C.d.R. de documentos suscritas por el Supervisor del Trabajo de la Unidad de Supervisión del Estado Miranda. Inspectorìa del Trabajo del Este del Área Metropolitana de fecha 02-10-2003. Siendo que la promovida trata de un instrumento suscrito por un funcionario al servicio del estado, de donde se desprende sello del organismo receptor y al no ser desconocida por la parte contraria, se le confiere merito probatorio .(folio 93). ASI SE ESTABLECE.

• Comunicación de fecha 05-04-2005 suscrita por el actor y dirigida al departamento de operaciones mediante el cual solicita sus vacaciones, la cual no guarda relación con los hechos controvertidos en juicio por lo cual queda desechada.(folio 94)ASI SE DECIDE.

• Contrato de Trabajo suscrito entre el accionante y la empresa demandada el cual fue reconocido en juicio por la parte contraria surtiendo pleno valor probatorio.(folio 95 al 98)ASI SE DECIDE.

• Carta de renuncia del trabajador y carnet del mismo los cuales al no guardan relación alguna con los hechos controvertidos no se les confiere merito probatorio alguno. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES:

Dirigida a la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional del Ministerio de la Defensa (DARFA) y al Ministerio de Interior y Justicia cuyas resultas no constan a los autos, no teniendo esta Juzgadora materia alguna sobre la cual decidir. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE EXPERTICIA:

Solicitó la demandada en su escrito de promoción de pruebas se designare un experto a los fines de determinar la factibilidad que una escopeta marca Mossberg pueda o no dispararse sola, sin que el usuario le accione el gatillo. A tales fines el Despacho acordó oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. División de Balística del C.I.C.P.C.I, a objeto de practicar experticia de reconocimiento técnico sobre el arma con la que presuntamente ocurrió el accidente. En fecha 10 de enero de 2006 este despacho recibió el Informe pericial el cual quedó inserto a los autos del folio 183 al 192. Siendo que los expertos son funcionarios públicos los cuales merecen fe de quien sentencia, se le confiere al informe pericial pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS SOLICITADAS DE OFICIO POR EL TRIBUNAL:

EXPERTICIA MEDICA Y PRUEBA DE INFORME: Solicitada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital, Vargas y Miranda, a objeto de practicar evaluación medica al accionante y rendir información en relación a si el mismo sufrió una lesión en el dedo hallux del pie derecho, y de ser así indique si sufre alguna incapacidad residual para el trabajo y el grado de la misma. Consta a los folios 226 y 237 el resultado de la evaluación médica practicada, indicándose la existencia de una Incapacidad Parcial y Permanente del Pie Derecho, a la cual quien decide le confiere pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

DECLARACION TESTIMONIAL de los experto que practicaron experticia de reconocimiento técnico sobre el arma con la que presuntamente ocurrió el accidente y del Ciudadano A.S. único testigo presencial de la ocurrencia del accidente sufrido por el Ciudadano D.A.. Siendo que estas declaraciones merecen confianza y fe de quien decide, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les confiere a sus dichos pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Señala la representación judicial de la parte accionada GRUPO TECNICO Y PROFESIONAL (GRUTEPRO), S.R.L. en la litis contestación, que la responsabilidad atribuida a su representada no tiene asidero legal ni causa que la justifique, por cuanto no es ni ha sido una empresa que desarrolle la vigilancia y seguridad privada como actividad comercial o de servicio, por lo que mal puede imputarse a GRUTEPRO S.R.L. la condición y obligación de su responsabilidad por efecto de la ocurrencia de un accidente de trabajo con un arma de fuego.

En relación a este particular, observa quien aquí decide, que resultó ser punto convenido en juicio, que la demandante prestó sus servicios personales para la empresa GRUPO TECNICO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD GRUTEVICA C.A. Ahora bien, en cuanto a la relación existente entre esta empresa y la sociedad de comercio GRUPO TECNICO Y PROFESIONAL (GRUTEPRO), S.R.L., consta del escrito de Contestación a la Demanda que en fecha 16 de octubre del 2002 se constituyó esta última a los fines de la administración y capacitación del personal de seguridad privada asumiendo a partir del año 2003 la nomina de la empresa GRUTEVICA C.A.

Así las cosas, dado el reconocimiento expreso de la parte demandada, de la responsabilidad laboral asumida por GRUPO TECNICO Y PROFESIONAL (GRUTEPRO), S.R.L, a partir del año 2003, resulta evidente la existencia de una responsabilidad solidaria patronal entre una y otra empresa es decir entre GRUPO TECNICO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD GRUTEVICA C.A, y GRUPO TECNICO Y PROFESIONAL (GRUTEPRO), S.R.L. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, analizado como han sido los alegatos de las partes y los medios probatorios consignados en autos quien, decide considera menester señalar la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia relativa a la carga probatoria en materia de infortunios de trabajo. En tal sentido tenemos que en cuanto a la reclamación del actor correspondiente a la cantidad de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 20.202.000,00), por concepto de Indemnización, prevista en el Numeral 3 del Parágrafo Segundo, articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias del 08 de agosto del 2002 y del 16 de marzo del 2004, ha dejado claro que para que prospere esta indemnización deben comprobarse los extremos señalados en la norma; es decir, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que refleja sin lugar a dudas la responsabilidad subjetiva, lo cual se desprende del propio texto normativo de la ley al preceptuar que:

Artículo 33: Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, (…).

Esta Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1° y a tal fin dispone en el referido artículo 33 un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el mismo. En el caso exclusivo de las sanciones patrimoniales dispone la Ley en comento en el artículo 33 que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió la situación riesgosa. En este sentido debe entenderse que el empleador responde en estos casos por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, siendo preciso que en caso de la reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre además que el patrono conocía de las condiciones riesgosas. Para que proceda esta indemnización no basta con evidenciarse la existencia de un daño causado por el accidente de trabajo y que el mismo haya generado éste tipo de incapacidad sino que además el trabajador debe demostrar que el patrono conocía de las condiciones riesgosas y que sin embargo actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, incumpliendo con las disposiciones ordenadas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones Medio Ambiente de Trabajo criterio éste por lo demás reiterado por la Sala de Casación Social en sentencia del 02 de julio del 2004, caso J.G.Q. CONTRA COSTA NORTE CONSTRUCTORA, C.A Y CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY.

En tal sentido, tenemos que en el caso sub-examine la parte accionante pretendió demostrar la existencia de la responsabilidad subjetiva patronal señalando en el libelo de demanda, que el accidente se produjo en fecha 15 de julio de 2003 cuando el trabajador se encontraba cumpliendo con sus labores ordinarias de seguridad en compañía del ciudadano A.S., cuando al ver dos sospechosos procedieron a cargar sus escopetas en actitud preventiva y que luego al bajar la escopeta siendo que el arma no poseía seguro por estar dañada, se le escapo un tiro hiriéndolo en el dedo el hallux del pie derecho; continua señalando el actor que es evidente la existencia de la responsabilidad patronal ya que el patrono siempre ha tenido y tiene pleno conocimiento de la fallas mecánicas de las armas de fuego con las que suple a sus trabajadores para que ejerzan su trabajo y sin embrago sin advertencia o precaución alguna se las entrega de manera imprudente, sin corregir sus fallas, pudiendo incluso ocurrir un accidente mortal con esta manipulación de arma de fuego defectuosa pudiendo calificarse a su decir tal conducta negligente como el delito de HOMOCIDIO CULPOSO CON DOLO EVENTUAL, señala también que entre otra responsabilidad patronal se encuentra la omisión de inscripción del trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el momento de la ocurrencia del accidente así como la transgresión a normas en materia de Seguridad Industrial lo cual se desprende del Informe de Investigación levantado por el Ministerio del Trabajo Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral de fecha 31 de Marzo de 2004.

Así las cosas, a los fines de determinar si en realidad el seguro del arma que portaba el trabajador para el momento del accidente se encontraba defectuosa y si en esas condiciones resulta factible que se produzca un disparo accidental sin necesidad de accionarse el gatillo o disparador, tomándose en cuenta tanto el Principio de Comunidad Probatoria como el de Adquisición Procesal, tenemos que consta a las actas procesales informe pericial suscrito por detectives adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Dirección de Criminalísticas Identificativa Comparativa. División de Balísticas (folios 188 al 187 del expediente) de donde se desprende experticia practicada a la Escopeta marca MOSSBERG, modelo 500A, calibre 12 GA. En las conclusiones del informe pericial se señalan entre otros particulares que al observarse los componentes del sistema de seguro del arma de fuego del tipo escopeta se constató que el botón que accionaba el sistema de seguro no es original del arma, no estableciéndose la data en que el mismo fue cambiado, así mismo los componentes internos del sistema de seguridad se encuentran en buen estado de funcionamiento aunque no se puede determinar si los mismos son los que presentaba el arma para el momento del hecho que motivó la realización del informe. Por otra parte en relación a si el seguro del arma había sido cambiado el testigo Promovido por la parte demandada Ciudadano M.F., encargado de efectuar el mantenimiento a las armas de la empresa demandada y armero de profesión, manifestó en la Audiencia Oral de Juicio que en efecto al seguro de la escopeta con la cual se produjo el accidente se le habían realizado varias reparaciones y mantenimientos. Siguiendo este mismo orden de ideas, es de señalar que el Tribunal de oficio solicitó la comparecencia del único testigo presencial del accidente Ciudadano A.S. quien manifestó en su declaración testimonial que en efecto el seguro del arma se encontraba defectuoso, flojo, lo cual podía reconocer dada su experiencia en el manejo de armas y que tal situación había sido por lo demás reportada en varias ocasiones a los jefes de servicio quienes no habían corregido el desperfecto, la declaración de este testigo fue recogida además en el Informe de Investigación de Accidente de Trabajo levantado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales el cual corre inserto a los autos del folio 53 al 59, en el se señala que se contactó al testigo presencial quien afirmó que la escopeta de marca Mossberg calibre 12 no tenia el seguro y que era manipulada en esas condiciones por los oficiales de seguridad.

Dicho lo anterior, a juicio de quien decide, existen en autos indicios suficientes para considerar que el seguro del arma con la cual el actor sufrió el accidente de trabajo se encontraba en estado defectuoso; sin embargo a los fines de poder determinar si un arma en tales condiciones puede dispararse en forma accidental tenemos que fue llamado a juicio el Detective J.S. experto encargado de realizar el informe pericial en el arma en cuestión, quien manifestó en la audiencia oral de juicio, que por su experiencia en la División de Balística y conocimientos en el manejo de armas, en casos en los cuales un arma de tales características tuviesen algún tipo de desperfecto en su sistema de seguridad o alguna otra pieza dañada y sufrieren un golpe, caída libre, sacudida, podría liberarse el martillo y efectuarse algún disparo accidental. Acto seguido la parte demandante manifestó los detalles sobre la ocurrencia del accidente señalando que al bajar su arma la misma golpeo contra su bota produciéndose en seguida el disparo involuntario, en este estado la Juez le preguntó al detective si era ello posible tomando en cuenta que el seguro del arma pudiese encontrare defectuoso, respondiendo este en forma afirmativa.

Por las razones expuestas, resulta forzoso para quien decide declarar la existencia de indicios que llevan al convencimiento de esta Juzgadora de que el accidente del actor se produjo en virtud de las condiciones inseguras en la prestación del servicio siendo ello responsabilidad del patrono o empleador, generándose en el caso de autos la llamada responsabilidad subjetiva patronal, esto es dada su negligencia, impericia e imprudencia en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido. Por otra parte además de la relación de causalidad existente en el daño sufrido y el presunto agente culpable se desprende también del Informe levantado por Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral de fecha 31 de Marzo de 2004 inserto del folio 53 al 59 del expediente el incumplimiento patronal a ciertas normativas en materia de Seguridad industrial entre ellas:

• Libro de Actas del Comité de Higiene y Seguridad Ocupacional (Art 35 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo)

• Adiestramiento en Higiene y Seguridad Industrial (Artículo 862 el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo)

• Declaración del Accidente de Trabajo ante el IVSS

• Informe de Investigación del accidente de Trabajo (Artículo 864 de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo).

Resultó además ser hecho convenido por ambas parte en juicio, que a la fecha de la ocurrencia del accidente el empleador no había inscrito al trabajador demandante por ente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cumpliendo posteriormente con su obligación patronal. Sobre estos particulares la accionada pretendió demostrar el cumplimiento de otras obligaciones patronales consignando a los autos Reglamento Interno de la Empresa el cual contempla en su Capitulo VII disposiciones relativas en materia de Seguridad Industrial, Copia Simple de Programa de Higiene y Seguridad Industrial de la Empresa Tropigas S.A.C.A con sello de la Inspectoría del Trabajo- Unidad de Supervisión del Municipio Libertador y Constancias de Consultas Medicas, Certificados de Incapacidad y Cuenta Individual del Asegurado emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de donde se desprende que el patrono cumpliò con su obligación de inscripción al trabajador en la seguridad social aunque en fecha posterior a la ocurrencia del accidente de trabajo, documentales todas estas insertas al Cuaderno de Recaudos a los folios 2 al 24, 31 al 35, 39 al 233; sin embargo todos los razonamientos antes expuestos, constituyen razones suficientes para declarar la procedencia de la reclamación efectuada por concepto Indemnización contemplada en el artículo 133 Parágrafo Segundo numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones de Medio Ambiente de Trabajo, tomándose en cuenta el Informe levantado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral de fecha 18 de abril de 2006 inserto a los autos al folio 226 y 237 del expediente de las cuales se desprende que el ciudadano D.A.A. sufre como consecuencia del accidente producido una INCAPACIDADA PARCIAL Y PERMANENTE EN EL PIE DERECHO.

Ahora bien, a los fines de determinarse el monto total de la indemnización bajo análisis, tenemos que ni la parte actora ni tampoco la accionada señalaron en el libelo de demanda ni tampoco en el escrito de contestación cual había sido el ultimo salario devengado por el trabajador, sin embargo consta a los autos documental inserta la folio 30 del cuaderno de Recaudos de la cual se desprende que durante la quincena del 01/07/2004 al 15/07/2004 el trabajador en esta semana devengó por 7 días efectivos de trabajo la cantidad de Bs. 69.189,12 es decir 9.884 diario sin embargo ello no significa que el salario total mensual fuere la cantidad de Bs. 296.524,8 ya que sólo consta el monto del salario devengado por una quincena de trabajo. Por otra parte, la accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio manifestò que el último salario mensual devengado por el trabajador era la cantidad de Bs. 247.100,00, al respecto tenemos que los últimos recibos promovidos en juicio por la parte demandada se corresponden a las dos quincenas del mes de enero del 2004 (01/01/2004-15/01/2004 y del 16/01/2004 al 31/01/2004) los cuales corren insertos al folio 33 del Cuaderno de Recaudos de donde se evidencia que el salario diario del trabajador para la época era de Bs. 8.236,6 es decir Bs. 247.100 mensual, salario este que se corresponde con el alegado por la demandada en la audiencia oral de juicio, el cual será tomado en cuenta a los fines de calcular lo que en derecho le corresponde al actor por la indemnización bajo análisis. ASI SE DECLARA.

En consecuencia, de conformidad con la disposición contemplada en el artículo 33 Parágrafo Segundo numeral 3) de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para la época del accidente, por la Incapacidad Parcial y Permanente del accionante queda la parte demandada obligada a cancelarle la cantidad que se generaría en tres años de servicio, esto es 1.095 días multiplicados por 8.236,6 lo cual arroja un monto total de Indemnización de Bs. 9.019.149,9. ASI SE DECIDE.

Finalmente en cuanto a la reclamación de la cantidad de VEINTI CINCO MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 25.000.000,00) por concepto de daño moral, ha sido doctrina pacifica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, señalar al respecto el predominio de la teoría del riesgo profesional en el entendido de la existencia de una responsabilidad objetiva del patrono en la reparación del mismo, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en el acaecimiento de infortunio, de manera que, habiéndose establecido la existencia del hecho generador, es decir el accidente del trabajo lo cual incuestionablemente repercute en la esfera moral de los demandantes, debe el juez declarar la procedencia de la indemnización de daño moral reclamada (Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2005 caso Y DEL C. LEONARDI CONTRA CONDOMINIO CENTRO COMERCIAL ARA.).

En tal sentido, siendo que en el caso de análisis el accidente se produjo con ocasión al trabajo, pues, ocurrió dentro de la jornada ordinaria del empleado y en el desarrollo de las funciones inherentes al objeto de la prestación del servicio, resulta claro, la existencia de la llamada responsabilidad objetiva patronal, responsabilidad esta que surge aun y cuando no hubiese mediado del empleador culpa o negligencia en el acaecimiento del infortunio de trabajo.

Por otra parte, la Sala de Casación Social, en sentencia del 16 de diciembre de 2003 ha establecido que el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso concreto, analizando además los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico ( la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según la responsabilidad objetiva o subjetiva); c ) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto; igualmente, señala la sentencia que la Sala en fecha 16 de enero de 2002 estableció que tal fijación no puede ser arbitraria, sino que debe sustentarse en el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica y la participación de la víctima en el acto ilícito que le ocasionó el daño.

En el caso de marras, tenemos que en lo relativo a la entidad o importancia del daño causado: el actor sufrió una Fractura Conminuta tipo III del Hallux Derecho, que ameritó limpieza quirúrgica y curas sucesivas por el Servicio de Traumatología del Centro IVSS El Valle Caracas, recomendándosele cambio de puesto de trabajo evitando deambulaciòn y bipedestaciòn prolongada debido a la respuesta dolorosa que se le genera al apoyar el pie derecho, lo cual le ha ocasionado una Incapacidad Parcial y Permanente en el Pie Derecho (folio 226 del expediente). En cuanto al Grado de Culpabilidad del accionado, el daño se produjo por la conducta negligente e imprudente de la empresa accionada al no corregir el desperfecto en el sistema de seguridad del arma con la cual el trabajador sufrió el accidente aunado al incumplimiento por su parte de ciertas normas en materia de Seguridad Industrial, y la falta de inscripción del accionante en la seguridad social para el momento de la ocurrencia del accidente. En lo referente a la Conducta de la Victima, de las pruebas de autos no se desprende que la victima haya desplegado alguna conducta que haya contribuido a la ocurrencia del daño por el contrario quedó suficientemente demostrado en juicio la existencia de la llamada responsabilidad subjetiva patronal. En lo relativo a la Posición Social, Económica y Grado de Educación y Cultura del reclamante, se trata de un trabajador del sexo masculino, obrero, quien al momento del accidente contaba con 27 años de edad, bachiller, quien se encuentra actualmente trabajando para otra empresa de vigilancia la cual le paga un salario menor dado a su imposibilidad física de estar mucho tiempo parado efectuando rondas prolongadas, de modo que el accidente sufrido tiene incidencia importante en el estatus socio-económico del trabajador y su grupo familiar. En lo atinente a las posibles circunstancias atenuantes a favor de la accionada se encuentra la inscripción a posteriori del trabajador en la seguridad social, el cumplimiento de otras normas en materia de seguridad tales como la existencia de un Reglamento Interno de la Empresa el cual contempla en su Capitulo VII disposiciones relativas en materia de Seguridad Industrial, Copia Simple de Programa de Higiene y Seguridad Industrial de la Empresa Tropigas S.A.C.A con sello de la Inspectoría del Trabajo- Unidad de Supervisión del Municipio Libertador y Constancias de Consultas Medicas, Certificados de Incapacidad y Cuenta Individual del Asegurado emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y el hecho de que el accionado no hubiese cumplido con el Programa de Rehabilitación.

En consecuencia, por todas las razones antes indicadas esta Juzgadora estima justo y equitativo fijar en la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00) el monto por daño moral quedando la demandada obligada a su cancelación. ASÍ SE ESTABLECE.

IV

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por accidente de trabajo interpuesta por el ciudadano D.A.A., contra GRUPO TECNICO Y PROFESIONAL GRUTEPRO S.R.L. Se condena a GRUPO TECNICO Y PROFESIONAL GRUTEPRO S.R.L y GRUPO TECNICO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD GRUTEVICA C.A a cancelarle a la accionante lo siguiente: Por indemnización establecida en el artículo 33 Parágrafo Segundo numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo la cantidad de NUEVE MILLONES DIEZ Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y CUEVE BOLIVARES CON NUEVE/100 (Bs. 9.019.149,09) y por DAÑO MORAL la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00), así como la cantidad que se genere por indexación judicial o corrección monetaria desde la fecha en que se publique el texto integro de la sentencia hasta su ejecución, todo de conformidad con el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 301 de fecha 27-07-00 y N° 116 de fecha 17-05-00.

SEGUNDO

No hay Condenatoria en Costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en la Ciudad de Los Teques, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR

M.G.T.

LA SECRETARIA

ISBELMART CEDRÉ TORRES

En la misma fecha, se publicó y registró el presente fallo, siendo las 10:30 de la Mañana.

LA SECRETARIA

ISBELMART CEDRÉ TORRES

EXP: 0645-05

MGT/ICT/CM