Decisión nº 488 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 28 de Octubre de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 28 de Octubre de 2003.

193º y 144º

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. J.J.B.L..

Se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Vista la apelación interpuesta por el Abogado en ejercicio M.Q.R. (INPRE N° 38.052), en su carácter de defensor del imputado D.G.V., titular de la Cédula de Identidad N° 10.437.128, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Octubre de 2003 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual: DECRETA la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILICITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y artículo 278 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y EL ORDEN PÚBLICO.

La Corte de Apelaciones en fecha 23 de Octubre del corriente año, declara Admisible el presente Recurso, al constatar que se cumple con los extremos exigidos en los artículos 447, ordinal 4°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, por haberse interpuesto en el lapso de ley, conforme a las previsiones del mencionado Código Adjetivo y encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Señala la defensa en su escrito, que de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, apela de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 03 de Octubre de 2003, bajo los siguientes términos:

La defensa denuncia la violación por parte de la recurrida de la constitucionalidad, la finalidad del proceso y el debido proceso, previstos en los artículos 19, 13 y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el artículo 334 primer aparte Constitucional; ya que la defensa en la audiencia de presentación solicitó la nulidad absoluta de la actuación policial, porque fue evidente y notoria la violación del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; referida a la prohibición de anonimato, lo cual se encuentra desarrollado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal. El fundamento de la solicitud de nulidad absoluta fue motivado a lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial, de fecha 02 de Octubre de 2003, la cual corre inserta al folio 02 de la presente causa, donde se expresa “Aproximadamente a las 8:20 a las horas de la noche (Sic), estando de servicio en la sede administrativa, ubicada en la urbanización Coromoto, calle 171 entre avenidas 41 y 42, cuando se recibió una llamada telefónica anónima la cual nos informó…” (Subrayado de la defensa), con lo cual quedó demostrado la violación del texto constitucional en el artículo 57 y artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, y tal violación por parte de la recurrida, no es una omisión de formalidades no esenciales, sino que se trata de violación al debido proceso establecido en el artículo 26 ejusdem, en concordancia con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

Como motivo segundo del recurso, señala la violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el día 02 de Octubre su defendido se encontraba en el interior de su residencia, en la parte posterior, cuando de repente vio pasar dentro de su casa a varios sujetos que venían huyendo de la autoridad policial, los cuales en ese trayecto arrojaron al suelo un arma de fuego y al saltar a una vivienda colindante con la parte posterior de ésta, lanzaron al suelo varios envases plásticos contentivos de presunta droga, las cuales no se le encontraron al ciudadano D.G.; por lo que se denuncia la violación del artículo 210, ya que la autoridad policial no contó en ningún momento con autorización judicial para proceder a allanar tal inmueble; y por otra parte la persecución no iba dirigida originalmente a su defendido sino contra otros sujetos que evadían la persecución policial; por lo que en su criterio, no puede pretender el órgano policial escudarse en el numeral 2° del artículo 210 sub examine, porque la persecución no se inició con su defendido, y por otra parte, si el Juzgador al momento de decidir, sólo toma en cuenta como elemento de convicción el acta policial y desecha la declaración del imputado, quedaría ilusorio el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, previsto en los artículos 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como motivo tercero del recurso, denuncia la defensa, la falta de motivación de la recurrida, ya que al ser solicitada la nulidad absoluta de la actuación policial alegando varios motivos o fundamentos jurídicos, el Tribunal A quo estaba en la obligación de pronunciarse y fundamentar su decisión punto por punto, porque los motivos alegados eran distintos.

Finalmente la defensa solicita se declare la nulidad absoluta de la actuación policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco (POLISUR) de fecha 02-10-2003, la decisión N° 1.881-03 dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 03-10-2003, así mismo se ordene la libertad plena inmediata de su defendido en virtud del principio de presunción de inocencia y el de afirmación de libertad; promoviendo a tal efecto como pruebas:

1. - acta de presentación de imputados de fecha 03-10-2003;

2. - acta policial de fecha 02-10-2003 suscrita por los funcionarios R.P. y F.C.;

3. - Declaración Testifical Jurada de la ciudadana C.M. y,

4. - Declaración del ciudadano D.G.; para lo cual solicitó la fijación de la audiencia oral a que se refiere el segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; de las cuales este Tribunal Colegiado en fecha 23 de Octubre del corriente año, en el auto de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, realizó el pronunciamiento al respecto.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado G.F.M., Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realiza la contestación del recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

Expresa el Ministerio Público que en atención a los hechos narrados en el acta policial de fecha 02-10-2003, suscrita por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, donde narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se produjo la detención del imputado en el interior de una vivienda signada con el N° 49B y 49C, del Barrio La Polar y la incautación de dos (02) potes de color blanco con sus respectivas tapas, los cuales fueron lanzados por el imputado, uno de los potes contentivo en su interior de cuarenta (40) envoltorios tipo cebollitas grandes de material sintético (plástico) de color negro y amarillo contentivos en su interior de restos vegetales de la presunta droga de la denominada Marihuana y dos bolsitas transparentes de material sintético (plástico) contentivas en su interior de piedras de color beige de la presunta droga de la denominada Bazuco, el otro pote contentivo en su interior de (44) envoltorios de cebollitas pequeñas de material sintético (plástico) de color negro y amarillo, contentivas en el interior de un polvo de color beige, que se encontraba en el piso de la cocina sobre el material sintético, un carrete de hilo de color blanco, una tijera, varios recortes redondos pequeños de la misma bolsa, y dentro del último cuarto que esta al lado de la cocina, un cofre pequeño de madera contentivo den su interior de la cantidad de veintiocho mil setecientos bolívares (Bs. 28.700, oo) exactos, en diferentes monedas de circulación en el país, señalando el apelante que tales hechos configuran la violación de la Constitucionalidad, el debido proceso y la finalidad del mismo, esgrimiendo además que el origen del procedimiento lo constituye una información anónima y que el anonimato esta prohibido por la Constitución, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acta policial, lo cual fue solicitado por la defensa en la audiencia de presentación y el Tribunal lo declaró sin lugar sin realizar una motivación suficiente en este sentido.

Así conforme al artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Mayo de 2001, con Ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA; en la cual se estableció: “…en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoro que el procedimiento se había iniciado mediante denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 Constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión y pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis…”; no existe ninguna violación de derechos y garantías constitucionales en el procedimiento policial que originó la presente causa, que vicien las actuaciones de nulidad absoluta, reflejándose en la decisión de fecha 03-10-2003, dictada por el Tribunal A quo, que el mismo consideró en razón a la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, que se encontraban resguardadas todas las garantías constitucionales establecidas en los artículos 26 referida al debido proceso, y 257 ejusdem, y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la finalidad del proceso penal.

Por otra parte manifiesta, que el Abogado M.Q., interpuso recurso de apelación el día 08-10-2003, fecha para la cual el mencionado Abogado había sido revocado como defensor del imputado D.G., tal y como se evidencia de la convocatoria y nuevo nombramiento de fecha 07-10-2003, realizado por el referido imputado ante el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, mediante el cual designó como su defensor a los Abogados E.P. y Romeisi González, revocando cualquier otro nombramiento realizado anteriormente, por lo que se violentó el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la legitimación para interponer los recursos de apelación de autos, observándose que en la presente causa el defensor ya no era parte en este proceso, pues había sido revocado el día anterior.

En consecuencia, solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado M.Q. y sea ratificada la decisión recurrida manteniendo la privación judicial preventiva de libertad decretada.

PUNTO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Observa la Sala que si bien a los folios 30 y 31 de la presente causa cursante por ante este Despacho, fueron acompañadas al escrito de contestación del recurso copia simple de un formato de nombramiento de defensor y revocatoria de cualquier otro nombramiento, firmado en presencia del Director del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, y de diligencia suscrita por el Abogado E.P.M., mediante la cual acepta el nombramiento de defensor recaído en su persona y jura cumplir con las obligaciones inherentes al mismo; no es menos cierto que del resto de las actuaciones acompañadas al presente recurso, no existe evidencia alguna de que haya sido notificado de dicha revocatoria y sustituido por nuevo nombramiento, el Abogado M.Q.R., quien dentro del lapso establecido por la Ley y en representación del ciudadano D.G.V. ejerció el presente recurso de apelación, es por lo que este órgano colegiado, en aras de garantizar el derecho de defensa así como el derecho a la doble instancia a favor del imputado de autos, se admitió el recurso de apelación presentado, y a todo evento se entra a decidir sobre el fondo del recurso planteado, ante la presunción grave de desconocimiento de parte del apelante del nuevo nombramiento de defensor y su revocatorio así como por lo perentorio del lapso que aún restaba a la fecha de tales actuaciones para poder ejercer recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 03-10-2003, en la causa N° 5C-343-03 seguida al imputado D.G.V. por los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILICITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y EL ORDEN PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en aras del mantenimiento del principio de Justicia, que prevalece sobre todo interés. ASÍ SE DECIDE.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Observan los miembros de esta Sala, que el recurrente fundamenta el recurso de apelación en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo relaciona al artículo 452 numeral 2° ejusdem, indicando esencialmente que se ha cometido violación de normas procesales contenidas en los artículos 19, 13 y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como consecuencia la violación del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el procedimiento por medio del cual se logró la aprehensión policial del imputado de autos, se originó en una llamada telefónica anónima, lo cual según su criterio es violatorio de lo dispuesto en el artículo 57 Constitucional.

En tal sentido, debe aclarar esta Sala al recurrente, que ya nuestro m.T. como acertadamente cita el Representante del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación, se ha pronunciado al respecto, y en decisión de fecha 15-05-2001 con Ponencia del Magistrado Antonio García, dejó establecido al respecto que: “…se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión y pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis…” por tanto el origen anónimo de la llamada telefónica que produce la noticia criminis, en modo alguno puede considerarse violación de garantía constitucional que afecte de nulidad la actuación policial.

Igualmente observan los integrantes de este órgano colegiado, por desprenderse así de las actas policiales acompañadas al recurso, que en el procedimiento de aprehensión manifiestan los oficiales de policía actuantes, haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a los efectos de realizar revisión corporal al imputado de autos una vez que fuera alcanzado en la persecución que se originó al éste emprender huída ante la presencia de los uniformados, manifestando así mismo, que le fueron leídos e informado sus derechos constitucionales de conformidad al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de igual forma que requirieron la presencia de dos testigos a quienes se identifican en dichas actas a los efectos de poder hacer la revisión domiciliaria, lo cual se conforma con lo dispuesto en el artículo 210 ejusdem, toda vez que se encontraban ante la comisión flagrante de un hecho punible; infiriéndose de todo ello la inexistencia de violación de derecho procesales y/o constitucionales del imputado de marras, y en tal virtud no asiste la razón al recurrente en cuanto a este motivo de apelación para el cual planteó como solución la nulidad de todas las actuaciones y libertad para su defendido, por tanto se declara SIN LUGAR el recurso de apelación en base a este motivo.

En lo referente a la falta de motivación de la recurrida denunciada por el apelante, observan los integrantes de esta Sala, que el A quo si fundamentó su decisión, pues ciertamente, no puede exigírsele al Juez de Control en la decisión del acto de presentación de imputados una motivación que toque puntos del fondo de la materia a debatir, como si se le exige a los Jueces de Juicio, así la doctrina y la jurisprudencia explican la posibilidad de que se opere una motivación exigua pero que cumpla con los requisitos mínimos como lo es, indicar los elementos de convicción que señalan la responsabilidad o presunta participación del imputado en el hecho punible que se debe dejar como acreditada su comisión y referirse a los elementos que puedan hacer presumir la fuga u obstaculización de la investigación por parte del imputado para decretar la medida cautelar de privación preventiva de la libertad de conformidad a lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó establecido que:

(Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral….(Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, se evidencia que al momento de decidir la A quo, refiere textualmente: “(Omissis)…PRIMERO: Que de las mismas se desprende la comisión de un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, establecidos en los artículos 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias de (sic) Estupefacientes y Psicotrópicas y 278 del Código Penal, SEGUNDO: Que existen fundamentos (sic) elementos de convicción para presumir que el imputado D.G.V., es autor y partícipe de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS DE (SIC) ESTUPEFCIENTES (SIC) y PSIOCTRÓPICAS, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, (…) según se desprende del (sic) actas policiales anexas a los folios dos y tres, así como acta de inspección realizada por el Oficial Viloria Rodolfo, Placas N° 180, donde se evidencia el lugar donde se realizó el hecho punible que nos ocupa, inserto a los folios 5, 6, 7 y 8. TERCERO: El Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 11 en concordancia con el Artículo 108 ordinales 1° y 10° Ejusdem, establecen que la Representación Fiscal es a quien le corresponde la titularidad de la acción penal, en tal sentido, deberá realizar la investigación y solicitar la Medida de privación o de coerción, aplicable según el delito cometido y llenos los extremos legales establecidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia este Tribunal Quinto de Control, DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Defensa de solicitar la Nulidad Absoluta de las actas según establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe señalar que la presente causa se han resguardado las garantías que establecen la Constitución Nacional…(Omissis)”; de lo cual queda meridianamente evidenciado que hizo pronunciamiento de motivación suficiente sobre la existencia sobre los hechos punibles que se investigan, de los elementos de convicción que le señalan la presunta responsabilidad penal del imputado de autos como autor o partícipe de los mismos, y se encuentra lleno el requisito de la presunción legal de fuga en virtud de la entidad de la pena que pudiera aplicársele por el mayor de los delitos que se le imputa, el cual posee una pena entre 10 y 20 años, por tanto su límite máximo supera los 10 años, verificándose así lo establecido en el parágrafo del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto no asiste la razón al apelante en la denuncia de falta de motivación, en virtud de lo cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto con fundamento en tal motivo.

En razón de las anteriores consideraciones, concluyen los miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03 de Octubre de 2003 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual: DECRETA la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado D.G.V.. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio M.Q.R. (INPRE N° 38.052), en su carácter de defensor del imputado D.G.V., titular de la Cédula de Identidad N° 10.437.128, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de Octubre de 2003 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el cual: DECRETA la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILICITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y artículo 278 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y EL ORDEN PÚBLICO, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, notifíquese a las partes y remítase la presente causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q..

Juez Presidente.

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO. DR. J.J. BARRIOS. LEÓN

Juez de Apelación Juez Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 488 -03 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..