Decisión nº WP01-R-2013-000732 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 10 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 10 de diciembre de 2013

203º y 154°

Asunto Principal: WP01-P-2013-002984

Recurso: WP01-R-2013-000732

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.M., en su carácter de Defensora Pública Primera Penal Ordinario Fase de Proceso del ciudadano D.J.V.M. (INDOCUMENTADO), en contra de la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Armas y Municiones, en tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública Primera Penal Ordinario Fase de Proceso del estado Vargas, Abogada M.M. alegó entre otras cosas, lo siguiente:

…ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi defendido tenga participación en los hechos investigados, toda vez que mi defendido fue aprehendido por funcionarios adscrito a la Policía del Estado Vargas, no existiendo testigo alguno que pudiera avalar dicha aprehensión, procediendo dichos funcionarios una vez que aprehenden lo pusieron de vista a la supuesta victima quien manifestó después (sic) de haber ocurrido los hechos, aunado a la inexistencia de testigo tanto de la aprehensión como de los hechos acaecidos, en virtud de lo antes expuesto, esta defensa difirió de las precalificaciones dadas por el Fiscal y acogidas por el Tribunal, siendo criterio del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional que el simple dichos de los funcionarios no es elemento suficiente de convicción para acreditar a una persona autora o cómplice de un hecho punible, el cual es acogido por esta Corte de Apelaciones…Es evidente Ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso que una vez a.c.u.d.l. elementos en los cuales fundamentó la Medida Privativa de Libertad el Tribunal de Control, las mismas no son suficientes para dar certeza al Juez, sino todo lo contrario del estudio de dichas actas de entrevistas se desprende que los testigos no pudieron reconocer a los sujetos (sic) que cometieron el hecho punible, que los funcionarios policiales aprehenden a mi defendido sin estar presente testigo alguno, cuando los funcionarios aprehensores detuvieron a mis defendidos (sic) y posteriormente se lo ponen a la vista a la victima, quién puede dar fe de que a mi defendido se le incautó tal arma de fuego y quién, sirvió de testigo tanto de la aprehensión, así como la revisión, de personal (sic) que se efectuó al mismo. No obstante, y a pesar de la relevancia de tales infracciones, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas decretó sin lugar la solicitud de la defensa de decretar L.S.R. a mi defendido, y en consecuencia consideró que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando Medida Privativa de Libertad, al ciudadano: D.J. (sic) VARGAS MARÍN…Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULEN LA DECISIÓN DICTADA en fecha 17 de Mayo de 2012 (sic), mediante la cual decretó Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido…

Cursante a los folios 27 al 30 de la presente incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 14 al 18 de la incidencia, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 25 de octubre de 2013, en donde se evidencia que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió los siguientes pronunciamientos:

…TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales (sic) 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentra acreditada la participación del imputado D.J.V.M. en el hecho punible precalificado en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FACSIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley para el desarme de armas y municiones (sic), fundados elementos para estimar la participación del aprehendido en la perpetración de los mismos, todo lo cual se evidencia de las actas policiales, de entrevistas, registro de cadena de custodia, e igualmente tomando en cuenta el riesgo de fuga determinado por la pena que pudiera llegarse a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano D.J. (sic) VARGAS MARIN, quien permanecerá en el Centro Penitenciario del Estado Aragua (Tocorón). En consecuencia, se declara sin lugar la l.s.r. solicitada por la defensa…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación de su defendido en los delitos precalificados en el presente caso, ya que no hubo testigos al momento de la aprehensión de su patrocinado, por lo que al no configurarse el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado A quo.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano D.J.V.M., fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Armas y Municiones, siendo el delito más grave el primero de los mencionados, el cual prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícitos éstos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 24/10/2013. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. -ACTA POLICIAL de fecha 24 de octubre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas del Estado Vargas, donde se deja constancia de lo siguiente:

   …Encontrándome de servicio, de recorrido por la parroquia Caraballeda, a bordo de la unidad tipo moto Nro. 059, conducida por el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 8-145 TORRES YEMERZON…Siendo aproximadamente las 12:30 horas del medio día del día de hoy, 24-10-2013, cuando nos encontrábamos realizando el recorrido antes mencionado, adyacente a la parada de corapalito (sic) de momentos avisté a un ciudadano con las siguientes características de tez morena, contextura delgada, estatura baja, quien vestía de (sic) una camisa multicolor, con un short playero multicolor. El mismo se desplazaba para el momento a bordo de una moto de color negro Y la (sic) misma tenía bajo amenaza a un ciudadano que se encontraba en la parada antes mencionada, despojándoles sus pertenencias al mismo apuntándolo con un arma de fuego tipo pistola de color negro. Quien (sic) al notar la presencia policial, opto (sic) con una actitud nerviosa tratando de encender su moto para emprender la huida, pero al ver que no encendió, el mismo comenzó a correr velozmente por la subida de corapalito (sic), motivo por el cual procedí a implementar la persecución del sujeto, dándole captura a 100 metros del lugar, identificándonos como funcionarios policiales…luego se apersona el ciudadano que se encontraba en la parada que había sido amenazado, identificándose como: OSUNA JÚNIOR, de 26 años de edad, (DEMÁS DATOS USO EXCLUSIVO PARA EL MINISTERIO PUBLICO). Indicándome que hacía pocos segundo el mismo había sido víctima de un robo por parte del sujeto retenido preventivamente; despojándolo de sus pertenencias bajo amenaza con un arma de fuego, el cual la había ocultado adherido a su cuerpo. Motivo por el cual procedí a indicarle al ciudadano retenido que sería objeto de una inspección corporal, comisionando al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 8-145 TORRES YEMERZON, para que realizara dicha…incautándole adherido a su cuerpo: Un (01) facsímil elucido (sic) a una pistola elaborado en material sintético de color negro, contentivo de un cargador elaborado en material sintético; una (01) cámara fotográfica de color morado marca VIVITAR, modelo X018; una (01) cartera elaborada en cuero de color marrón cuya parte frontal posee una inscripción que se l.G.&MAX, contentivo de la cantidad de cuarenta y siete (47 bsf.) Bolívares Fuerte elaborados en papel moneda de aparente circulación legal en el país, desglosados de la siguiente manera: dos (02) billetes de veinte Bolívares (20 bsf.) con los seriales N53315666, R79046794; un (01) billete de Cinco Bolívares (5 Bsf.) con el serial J34606198; un (01) billete de Dos Bolívares (2 Bsf.) con el serial G13720076. Quedando identificado este ciudadano por datos aportado el mismo como: D.J.V.M.. Luego, procedí a realizar una inspección ocular a la moto antes mencionada…la cual expresa las siguientes características: Una (01) moto marca BERA, modelo JAGUAR, de color negro, placa ABOJ41A, serial de carrocería no visible. En vista de los hechos narrados, las evidencias incautadas, y las acusaciones en contra de el mismos, es autores y participe en la comisión de un hecho punible, por lo que siendo las (sic) 01:00 hora de la tarde del día en curso procedimos a practicarle la aprehensión al ciudadano, imponiéndolo de sus derechos constitucionales…Seguidamente se le efectuó llamada telefónica al Dr. J.L.C., Fiscal Primero Del Ministerio Público del estado Vargas, a quiense (sic) le hizo conocimiento del presente procedimiento policial, indicando la representación fiscal, que se le remitieran las actuaciones del detenido para el día de mañana 25-10-13.Siendo recibido todo el procedimiento, por el OFICIAL JEFE (PEV) ESCOBAR ELVIS, Jefe de Grupo de la División de Promoción de la Estrategia Preventiva". Es todo, se terminó, se leyó y conforme firman…

   Cursante al folio 03 de la presente incidencia.

2. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha de 24 de octubre de 2013, rendida por el ciudadano OSUNA JUNIOR ante funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas, donde manifestó lo siguiente:

   …El día de hoy 24/10/2013, a eso de las de las 12:30 horas de la tarde, yo me encontraba por Corapalito en Caraballeda acompañando a mi esposa a casa de una amiga que vive ahí en corapalito (sic), la deje y baje hasta la parada, esperando el autobús con sentido oeste para irme hasta el centro comercial costa del sol (sic) a reparar el botón de encendido de mi cámara fotográfica. Ya en la parada, en cuestiones de minutos (sic) veo un muchacho que venía a bordo de una moto, modelo jaguar, color negra, ya venía cerca me dice algo pero yo realmente no lo escuche pero cuando ya está en la parada al frente de mí se detiene en la moto y es cuando logró detallar era flaco, bajito, morenito, una camisa de raya, y un short playero, ya frente a mí me dice que le de la cartera, y en la cintura así como escondido me saca una pistola de color negro y me apuntó me dice de nuevo dame la cartera y todo lo que tengas encima, yo al ver la pistola rápido le di la cartera y la cámara que iba a reparar. Ya (sic) cuando me despoja de todo arranca su moto de nuevo pero se le apaga, me ve y me apunta con la pistola así como escondido entre la camisa y me decía que caminara, Yo (sic) hice lo que me dijo empecé a caminar alejándome de él pero veo también que vienen dos funcionarios en una moto y le comienzo hacer señas de que me habían robado y le señalaba al muchacho en la moto, éste al ver a los policías, Lo (sic) que hizo fue tirar la moto hay (sic) en la carretera y arrancar a correr hacia arriba a corapalito (sic), los policías en la moto se le pegaron atrás, yo corrí también atrás de ellos a ver si lograban agarrarlo y así poder recuperar mis pertenencias, en eso que voy corriendo hacia arriba a corapalito (sic) a escasos metros veo que ya los policías lo habían agarrado, yo llegué hasta donde ellos estaban, los policías lo revisaron y le consiguieron la pistola negra y mis pertenencias que también, posteriormente me trasladaron a este comando a realizar mi respectiva declaración Testigo…

   Cursantes al folio 05 de la presente incidencia.

3. -REGISTROS DE CADENAS DE C.D.E.F. de fecha de 24 de octubre de 2013, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas, donde se deja constancia de las siguientes evidencias físicas colectadas:

   A.- “…Una (01) moto marca Bera, modelo Jaguar, de color negra, placa ABOJ41A, serial de carrocería no visible…” Cursante al folio 06 de la presente incidencia.

   B.- “…la cantidad de cuarenta y siete (47 bsf.) Bolívares Fuerte elaborados en papel moneda de aparente circulación legal en el país, desglosados de la siguiente manera: dos (02) billetes de veinte Bolívares (20 bsf.) con los seriales N53315666, R79046794; un (01) billete de Cinco Bolívares (5 Bsf.) con el serial J34606198; un (01) billete de Dos Bolívares (2 Bsf.) con el serial G13720076…” Cursante al folio 07 de la presente incidencia

   C.- “…Un (01) facsímil elucido (sic) a una pistola elaborado en material sintético de color negro, contentivo de un cargado elaborado en material sintético…” Cursante al folio 08 de la presente incidencia.

   D.- “…una (01) cámara fotográfica de color morado marca VIVITAR, modelo X018; una (01) cartera elaborada en cuero de color marrón cuya parte frontal posee una inscripción que se l.G.&MAX…” Cursante al folio 09 de la presente incidencia.

   Asimismo en el acta de presentación de imputado, levantada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 25 de octubre de 2013, se evidencia que el ciudadano D.J.V.M., manifestó lo siguiente:

   …El día 23 de este mes, un muchacho que se llama MALIBU y vive a dos cuadras de mi casa en la redoma, Corapalito, calle Acapulco, parte alta, cerca de la bodega MERY, me dijo que los pacos me estaban buscando, porque yo había robado una cámara en la panadería, en el día de ayer yo bajé a comprar en la licorería un litro de caña blanca al vecino CARLOS apodado P.G., me llamó POLIOCLI, que siempre tiene un chaleco okley, me puso las esposas y me llevó para Los Cocos, de lo sucedido se dio cuenta un moto taxista, sus datos se los daré a la abogada cuando los tenga, y manifestaron que me iban a sembrar y me colocaron una pistola en la parte trasera del pantalón, es todo…

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 24 de octubre de 2013, siendo las 12:30 horas de la tarde, fue aprehendido por funcionarios policiales el ciudadano D.J.V.M. a escasos metros de la parada de Corapalito, parroquia Caraballeda Estado Vargas, ello en virtud de haber observado al mismo cuando bajo amenaza despojaba de sus pertenencias al ciudadano OSUNA JUNIOR, tratando de huir del lugar en el vehículo moto tripulado por el imputado, siendo que la misma se le apagó, no le quiso volver a prender y al percatarse de la presencia policial huyó en veloz carrera, siendo detenido, como se dijo líneas antes, a escasos metros del lugar del suceso y al practicarle la revisión personal le fue incautada la cantidad de 47 Bs., una cámara fotográfica y un facsímil de pistola, siendo el dinero y la cámara propiedad de la víctima, hechos estos corroborados con la deposición rendida por la mencionada víctima, quien además estuvo presente al momento de la aprehensión del hoy imputado a quien reconoció como su victimario, así como reconoció los objetos recuperados como de su propiedad, por lo que considera la Alzada califica provisionalmente los hechos en GENERICO FRUSTRADO y USO DE FACSIMIL, cumpliéndose de esta manera los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; en razón a lo anteriormente aludido, es importante traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01/12/2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho...

   Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos calificados provisionalmente por esta Alzada como ROBO GENERICO FRUSTRADO, previsto en el artículo 455, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal y USO DE FACSIMIL, tipificado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Armas y Municiones, así como para estimar que el ciudadano D.J.V.M., es autor o participe en la comisión de los mismos, ello en vista de haber sido detenido en posesión del objeto activo (facsímil de arma de fuego) y pasivos (dinero en efectivo y cámara fotográfica), señalado por la victima OSUNA JUNIOR como de su propiedad al momento de ser entrevistado, desechándose el alegato de la defensa, en el que refiere que sólo existe el dicho de los funcionarios actuantes y que no existían testigos para el momento de la aprehensión del imputado, ello en razón de que lo referido en el acta policial que cursa a los folios 3 y vto., de la incidencia se encuentra corroborado con la versión suministrada por la víctima, quien igualmente presenció la detención del hoy imputado y su revisión.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor pena es el de ROBO GENERICO FRUTRADO, previsto en el artículo 455 del Código Penal, la cual es de SEIS (6) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano D.J.V.M., ya que en su límite máximo el delito precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, en tal sentido con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de dicho imputado, se debe tomar en cuenta que no consta en actas que el mencionado imputado presente mala conducta predelictual; asimismo, los objetos robados fueron recuperados y no se causó daño a ninguna persona, ni en su humanidad ni en su patrimonio; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso de ocho (8) meses de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control Circunscripcional en fecha 22/03/2013. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento MODIFICA la decisión pronunciada y publicada en fecha 25 de octubre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en que DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano D.J.V.M. (INDOCUMENTADO), y, en su lugar se le IMPONE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por el lapso de ocho (8) meses de conformidad con lo establecido por el legislador para que el Ministerio Público culmine la investigación; pero por la presunta comisión de los delitos de ROBO GENERICO FRUSTRADO, previsto en el artículo 455, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal y USO DE FACSIMIL, tipificado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Armas y Municiones, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación al lugar donde actualmente se encuentra recluido el imputado de autos. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   PONENTE

   LA JUEZ, LA JUEZ,

   ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP01-R-2013-000732

   RMG/ELZ/RCR/HD/Arzt.-