Decisión nº IG0120100000657 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 10 de Diciembre de 2010

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Quinto de Control, actuando en funciones de guardia Resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada, Se declara con lugar la solicitud fiscal por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos D.J.C.O., titular de la cédula de identidad V-17.178.603, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS encabezamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia de droga, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 6 de la ley contra la delincuencia organizada, PORTE ILICITO DE ARMA, establecido en el articulo 277 del Código Penal vigente, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, establecido en el articulo 470 del Código Penal, y contra el ciudadano V.M. JURADO RODRIGUEZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad V-25.096.367, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS encabezamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia de droga, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 6 de la ley contra la delincuencia organizada, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, establecido en el articulo 470 y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 242 del Código Penal. SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa por las reglas del procedimiento ordinario según lo pautado en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se acuerda la destrucción de la sustancia ilícita incautada conforme a lo previsto en el artículo 119 de la Ley Especial y la incautación preventiva de los bienes y del dinero en efectivo incautado en el procedimiento. CUARTO: Se acuerda como sitio de reclusión en el Internado Judicial de esta ciudad de Coro. Se hace constar que en cuanto al ciudadano D.J.C.O., se ordena que el mismo sea recluido en el internado Judicial de Sabaneta en virtud de la resolución de fecha 13-02-2009 emanada del tribunal tercero de control de este Circuito penal, en el cual se evidencia que el ciudadano D.J.C.O., presenta problemas con la población reclusa del Internado judicial de Coro, ante la imposibilidad de su ingreso en otro centro de este estado es por lo que se ordena su ingreso en Sabaneta, manifestando el ciudadano en este acto de manera voluntaria estando todas las partes presentes en sala el querer ingresar en el Internado Judicial de Coro no haciendo oposición la defensa del ciudadano, es por lo que se ORDENA en consecuencia como centro de reclusión el Internado Judicial de esta Ciudad a los ciudadanos imputados D.J.C.O. y V.M. JURADO RODRIGUEZ. QUINTO: Se ORDENA oficiar al Juzgado Cuarto de Control de San Juan de los Morros a los fines de informar la medida decretada en contra del ciudadano V.M. JURADO RODRIGUEZ, a la orden de este Juzgado de Control, en virtud de encontrarse solicitado por ese Tribunal del Estado Guarico …

II

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

La parte actora luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de apelación contra auto publicado por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A. deC., el día 06 de agosto de 2010, en el asunto IP01-P-2010-002716, resolución esta que decretó la privación judicial preventiva de libertad a su defendido, procediendo a plantear el recurso en los siguientes términos:

En principio refirió la parte quejosa que: “… Perseguimos la impugnación de este auto y se deje sin efecto la medida privativa a la libertad dictada por el tribunal en cuestión y reintegre la garantía constitucional de libertad a favor de nuestro defendido ya identificado por carecer de fundados elementos de convicción y considerar desproporcionada tal medida para D.J.S. Oria…”

De seguidas la parte actora procedió a plantear las siguientes denuncias:

Primera Denuncia.

La parte actora dedicó esta primera denuncia a lo que denominó “…De la falta de pluralidad de elementos de convicción, en cuanto a D.J.C. Oria…”, realizando de seguidas un extracto del escrito de presentación de imputados interpuesto por la representación fiscal, aduciendo al respecto que: “…lo que explano el Ministerio Publico agregando los supuestos elementos de Convicción que daban por hecho la participación de D.O. en los 5 delitos Precalificados, sin fundamentar los motivos de la norma adjetiva penal en sus numerales 1,2,3 (articulo 250 COPP). Más aun cuando solo tres elementos supuestos de convicción, es lo que señalo en su escrito de presentación para D.C. Oria…”

Refirió la parte recurrente que: “… La Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato constitucional y legal que tiene el Ministerio Publico de la titularidad de la Acción Penal, para los delitos de Acción Pública y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias y fundamentar la solicitud de la medida privativa de libertad con explicación detallada de cada numeral en virtud del riesgo que corre la libertad de todo ciudadano…omissis… Incluyendo una Fundamentación Consiente sobre la Calificación y el tipo del delito, tomando en cuenta los elementos supuestos de convicción per.-se nulos, traídos en la audiencia de presentación explicando por escrito u oral el porque consideraba (La Fiscalía) tal solicitud siendo el Juez de marras quien hizo las veces de director de la acción penal colocando unos elementos que el Ministerio Publico jamás hizo mención, aunado con una serie de fallas que por ende no convalido…”

Seguidamente la parte quejosa realizó plasmó en su escrito de apelación el contenido de la recurrida, indicando al respecto que: “… analizada la culminación del Auto se pudo observar que el Tribunal nunca paso a valorar lo esgrimido por la defensa en la audiencia de presentación, hoy recurrentes y se baso pura y exclusivamente a describir unos actos procesales donde nada mas ella y la fiscalía séptima estaban presente…”

Estimó la parte recurrente que: “…es este tribunal quinto de control de la circunscripción judicial del estado falcón con sede en coro, quien debe garantizar la protección y cumplimiento de todas las formalidades dentro del proceso pero que no lesionen el orden publico procesal y constitucional, que viene a ser el espíritu fundamental del debido proceso y por su puesto del derecho a la defensa. Es por ello que la constitución de 1999, en su artículo 334, confiere a todos los jueces y tribunales de la Republica la facultad de asegurar la integridad y el primado de las normas constitucionales en aquellos procesos concretos en que conozcan, debiendo declarar de oficio, la inaplicabilidad de toda ley o la nulidad de todo procedimiento que viole o menoscabe garantías fundamentales; tal cual como ocurrió en este caso en particular. Es por ello que no podrá fundarse decisiones judiciales, ni utilizar como presupuesto de ello, los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el código, la constitución, las leyes y los demás tratados y convenios internacionales suscritos por la República…”

Arguyó la parte actora que: “… es criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal en Sentencia Nro. 003 del 11-01-2000. Es entonces que imputado según la norma adjetiva en su artículo 124 “es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal, en este caso la Policía del Estado Falcón. Pero este órgano encargado tiene que explanar con claridad su actuación, que si es concisa, el Tribunal de Control considerará la solicitud fiscal BIEN FUNDAMENTADA pero en este caso fue AMBIGUA y Sui géneris porque no especificaron bajo que condición se encontraban todos los presuntos involucrados en los hechos, y aquí EL ACTA POLICIAL SI señaló cual fue el grado de intervención de cada uno de ellos cual fue el daño causado por D.C.?

QUE VA OBSTACULIZAR D.C.? CUAL ES EL PELIGRO DE FUGA QUE TIENE D.C.? TIENE SU ARRAIGO EN ESTA CIUDAD DE CORO. LA DEFENSA SE HACE ESTAS PREGUNTAS EN VIRTUD DE QUE LO ÚNICO QUE EXISTE EN EL EXPEDIENTE DE MARRAS ES UN ACTA POLICIAL QUE NO ES SUFICIENTE, PERO QUE PLASMAS CON CLARIDAD CUAL FUE EL OBJETO DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO QUE SUPUESTAMENTE LE FUE ENCONTRADO A

D.C.O., Y QUE EL MISMO NO ES DELITO DE LESA HUMANIDAD, NI ATESTO FALSAMENTE, Y TAMPOCO LE CONSIGUIERON SUSTANC1A ALGUNA, NI CUAL FUE LA ASOCIACIÓN QUE SEÑALO EL TRIBUNAL…”

Segunda Denuncia.

La parte quejosa dedicó esta segunda denuncia a lo que denominó “… En cuanto a la precalificación acordada por el tribunal y la falta de individualización de cada imputado, según los elementos que se encuentran en la causa…”, refiriendo al respecto que: “… Cuando se alega error de derecho en la calificación de los hechos, se deben respetar los hechos dados por probados, pues, si se cuestiona el establecimiento de los hechos, mal podría alegarse error de derecho en su calificación jurídica...”

De seguidas la parte actora invocó la decisión dictada por esta Alzada en fecha 09 de enero de 2009, en el asunto signado IP01-R-2008-00154, refiriendo al respecto que: “… Es entonces que el tribunal nunca individualizo a nadie. Los supuestos elementos que estaban en la audiencia de presentación son para ambos ciudadanos imputados y no haciendo el fiscal séptimo la calificación jurídica que le correspondía a cada uno de ellos es por eso que esta defensa observa como de manera vaga esta fiscalía teniendo la titularidad de la acción penal no realiza el análisis pertinente a las actas que consigna con su escrito, solo haciendo mención de ellas. es decir que el trabajo del ministerio publico lo hace la juez quinta de control M.A. haciendo la misma repetición de lo esgrimido por el ministerio publico, es decir aceptando todas las precalificaciones a darwin gira y que esta claro que no están dados los supuestos de los demás delitos imputados a pesar de que comienza la investigación…”

Apuntó la parte quejosa que: “… esta defensa no acepta que el tribunal haya convalidado la imputación a nuestro defendido con una precalificación igual que a el otro coimputado (a pesar de que estamos en una fase incipiente hay que actuar con objetividad y decidir de acuerdo a lo que está en autos), ya que no existen para D.C.O. el delito de trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, asociación ilícita para delinquir, falsa atestación ante el funcionario publico según las actas

consignadas por el ministerio publico y mucho menos

aprovechamiento de las cosas provenientes del delito…”

Apuntó la parte actora que: “… la Fiscalía consideró que el acta policial estaba bien redactada a tal punto que la misma detallaba cual era la participación de cada uno de los imputados en cuestión y eso era un ELEMENTO DE DE CONVICCIÓN”…omissis…, en virtud de que creía fielmente en los dichos de los funcionarios, prácticamente condenándolos a priori SALTANDO EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA afirmando” que mis defendidos tuvieron participación en el hecho punible...”

De seguidas la parte actora invocó una serie de criterios jurisprudenciales y doctrinales, indicando al respecto que: “… En el caso que nos ocupa, no pudiera considerar este tribunal de control esta calificación dada por el Ministerio Publico…”

Tercera Denuncia

La parte quejosa dedicó la tercera denuncia del presente recurso a lo que denominó “… De la violación al principio de presunción de inocencia, siendo desproporcionada la medida acordada para con D.C. Oria…”, procediendo a fundamentar el mismo en los siguientes términos:

En principio la parte actora invocó el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 49 Constitucional en su numeral 2, igualmente realizó una serie de consideraciones de carácter jurisprudencial y doctrinal, indicando al respecto que: “… la medida acordada por el tribunal luce de manera desproporcionada con los argumentos en cuanto a la sola acta policial que refleja la participación u objetos encontrados presuntamente a nuestro defendido…”

Consideró la parte recurrente que: “… si bien la medida de privación judicial preventiva de libertad posee, en principio, un contenido material, que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la mencionada medida de coerción personal recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En otras palabras la medida de privación Judicial Preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada…”

Cuarta Denuncia.

Como fundamentos del presente recurso la parte actora indicó que: “…toda sentencia interlocutoria (AUTO PENAL) debe contener una exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, esto es, indicar el por qué, las causas de la decisión, explicar paso a paso los fundamentos del convencimiento del juez EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN…omissis… que no es otra cosa, que fa motivación de ¡a decisión a través de la exposición de los fundamentos de dicho fallo PERO CON ELEMENTOS CONVINCENTES, FUNDAMENTADOS POR EL MINISTERIO PUBLICO Y NO POR EL JUEZ…”

Alegó la parte apelante que: “… La justificación de esta apelación de autos contra la recurrida es evidente al no dar argumentación alguna de manera coherente de los supuestos de hecho y de derecho enlazados con características lacónicas sobre la IMPUTACIÓN DE NUESTRO DEFENDIDO y CONSECUENCIALMENTE LA MEDIDA PRIVATIVA A LA LIBERTAD ya que a tenor de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, si bien es cierto que los jueces son soberanos en la apreciación de los elementos de convicción y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional…”

Arguyó la parte quejosa que: “… Tal fundamento queda demostrado y de allí su carácter manifiesto, por el total desprendimiento y separación de la apreciación y valor de los elementos señaladas supra, con la decisión que declara la PRESUNTA responsabilidad penal de el imputado en los 5 DELITOS y que le era señalada SUPUESTAMENTE por la fiscalía del Ministerio Público, ya que al quedar comprobada las contradicciones, que guardan relación con los hechos que se debatieron en la audiencia oral de Presentación y emanadas de las actas policiales, mal pudo considerar el Tribunal la Procedencia de una medida Privativa a la Libertad contra el IMPUTADO, SIENDO DESPROPORCIONADA TAL MEDIDA…”

Igualmente apuntó la parte quejosa que: “… La consecuencia natural y legítima del proceso oral penal es la de determinar la Presunta participación EXACTA Y NO SUI GÉNERIS de un sujeto activo del delito, ELEMENTO QUE NO asentó el Juez en este caso, por lo que el hecho que se le imputa supuestamente, está acreditado con los elementos esgrimidos por este Tribunal, resultando tan ¡lógico que se contradice con tales elementos de convicción…”

Por último, la parte actora solicitó a esta Alzada, sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se revoque en todas y cada una de su partes el decreto de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se ordene la libertad SIN RESTRICCIONES de su defendido.

Punto único

En cuanto a lo solicitado por la defensa a esta Alzada que se oficie al Alguacilazo para que verifiquen en libro de presentación del Tribunal Tercero de Control y Tribunal Primero de Juicio en la Causa IP01-P-2008-2496, que su defendido está cumpliendo su régimen de presentación y que en el asunto IP01-P- IP01-P-2008-2496, ha comparecido a las audiencias cuando se le ha notificado de las mismas, estima este Cuerpo Colegiado que toda persona a quien se le haya decretado una medida de coerción personal está en la obligación de cumplirla so pretexto de revocarla en caso de incumplimiento, siendo que tal solicitud es impertinente a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, por cuanto la decisión que se elevó al conocimiento de la Corte de Apelaciones es un auto que acordó la privación judicial preventiva de libertad del imputado por la presunta comisión de otros hechos punibles, por lo que se niega lo solicitado por la defensa por ser improcedente y Así se decide.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Conforme se extrae del recurso de apelación anteriormente descrito, se verifica que se ha elevado al conocimiento del esta Alzada el cuestionamiento que hace el apelante a la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, que acordó medida judicial preventiva de libertad, en contra de su defendido D.J.C.O., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánico contra Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 06 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, Porte Ilícito de Arma, establecido en el artículo 277 del Código Penal y Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, establecido en el artículo 470 del Código Penal, y según acta policial la cual riela a las presente actuaciones los ciudadanos D.C.O. y J.R.N.M. fueron aprehendidos en fecha 02 de Agosto de 2010, aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana del día Lunes 02 de agosto del año en curso, cuando funcionarios adscritos a la Gobernación del Estado Falcón de la Policía del Estado, avistaron a dos ciudadanos que reúnen las siguientes características; el primero: tez blanca contextura delgada, de mediana estatura, quien vestía para el momento camisa color fucsia, pantalón jeans de color azul, al mismo no se visualiza a simple vista un tatuaje en el cuello; el segundo: tez morena contextura delgada, de baja estatura, quien vestía para el momento franelilla de color gris, pantalón jeans de color azul; los mismos se desplazaban a pie por la prenombrada calle del referido sector, quienes al notar la presencia de la comisión policial adoptan una actitud nerviosa y esquiva acelerando el paso de su caminata; en vista a tal situación se procede a darle la voz de alto de conformidad con lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el art. 66 de la Ley de Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, e identificándose como funcionario policial, la cual acatan, procedieron a realizarles una inspección corporal, conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal, localizándole al primero al primero de los descrito a la altura de de la cintura y el cinto del pantalón jeans color azul que vestía para el momento: una (1) arma de fuego tipo pistola, marca Walter, calibre 7.65 Mm., serial: 804330 sin percutir al igual que se le colectó al bolsillo derecho de la parte delantera del pantalón, la cantidad de doscientos (200) bolívares de papel moneda de aparente curso legal de circulación nacional, descrito de la siguiente manera; dieciocho (18) billetes de veinte (20) bolívares; cuatro (4) billetes de diez bolívares y al segundo se le colecta de los descrito entre sus partes intimas ( testículos) ; un (01) envoltorio de gran tamaño, de material sintético de color verde, aunado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de de ciento veinte (120) envoltorios, tipo cebollita, de material sintético de color negro, anudados todos en su único extremo con hilo de coser de color negro contentivos todos de una sustancia ilícita, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, presumiéndose cocaína; igual se le colecto en el bolsillo izquierdo de la parte delantera del pantalón jeans de color azul que vestía para el momento, la cantidad de cuatrocientos (400) bolívares del papel moneda de aparente curso legal de circulación nacional, descrito de la siguiente manera, descrito de la siguiente manera: un (01) billete de cincuenta (50) bolívares; cinco billetes de diez (10) bolívares; veinte (20) billetes de cinco (05) billetes de diez (10) bolívares ; veinte (20) billetes de cinco (05) bolívares; en virtud a las evidencias de interés criminalísticos colectados se procede a la aprehensión de los ciudadanos imputados a las 11 horas de la mañana conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en uno de los delitos de Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Tenencia Ilícita de Arma de Fuego, estas personas quedaron identificadas como el primero D.J.C.O., y el segundo: J.R. NORONO MORO.

Ahora bien, la defensa impugna la decisión recurrida porque carece de fundados elementos de convicción y es desproporcionada, ya que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Falcón colocó a disposición del Tribunal Quinto de Primera Instancia del Circuito Judicial del Estado Falcón a su defendido por estar incurso de la presunta comisión de los delitos TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, Asociación para Delinquir, Porte Ilícito de Arma, y Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, establecido en el artículo 470 del Código Penal.

Alega la defensa que eso fue lo que explanó el Fiscal del Ministerio Público agregando los supuestos elementos de convicción que daban por hecho la participación de su defendido en los 5 delitos precalificados, sin fundamentar los motivos de la norma adjetiva en los artículos 1,2,3, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, señaló solo tres elementos supuestos de convicción, los que señaló en su escrito de presentación para D.C.O., siendo que la Jueza A quo, hizo las veces de director del proceso de la acción penal colocando unos elementos que el Ministerio Público jamás hizo mención, aunado a una serie de fallas que por ende no convalida y que nunca pasó a valorar lo esgrimido por la defensa en la audiencia de presentación, su decisión fue ambigua y sui generis porque no especifican bajo qué condición se encontraban los imputados y el acta policial sí señaló cuál era el grado de participación de cada uno de ellos, esto no es suficiente no se le encontró ningún elemento de interés criminalístico y que el mismo no es delito de Lesa Humanidad, ni atentó falsamente y tampoco le consiguieron sustancia alguna ni cual fue la asociación para delinquir.

Respecto de este primer alegato, verificó esta Corte de Apelaciones que en fecha 05 de Agosto de 2010, se realiza audiencia de presentación de imputados D.J.C.O. y V.M. JURADO RODRIGUEZ por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, donde la Juez A quo, dejó constancia de lo siguiente:

… Seguidamente la ciudadana Juez explica la naturaleza del Acto y concede la palabra al representante del Ministerio Público, quien ratificó en toda y cada una de sus partes el escrito presentado por ante este Circuito Judicial Penal, narrando los hechos que dieron origen a su solicitud. Pidió se decrete en contra de los ciudadanos D.J.C.O. titular de la cédula de identidad V-17.178.603 y el ciudadano V.M. JURADO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad V-25.096.367, la Medida Privativa de Libertad por considerar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente solicito la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, precalificando los hechos como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS encabezamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia de droga, así como el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 6 de la ley contra la delincuencia organizada, y para el primero de los nombrados además el delito de PORTE ILICITO DE ARMA, establecido en el articulo 277 del Código Penal vigente, y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y para el segundo imputado mencionado FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, establecido en el articulo 470 y 242 del Código Penal, asi mismo solicitamos se ordene la destrucción de la sustancia y conforme a lo previsto en el articulo 66 y 67 de la ley especial sean incautada preventivamente los bienes y el dinero…”

En el acta levantada en fecha 05 de Agosto de 2010, durante la audiencia de presentación la cual corre a las actuaciones la Jueza A quo dejó constancia de lo siguiente:

Acto seguido se le otorga la palabra la defensa privada quien expuso: “esta defensa en este acto como muestra de la buena fé consigna copia simple constante de (14) folios utilizados, contentiva de la resolucion emanada del Juzgado tercero de Control de este Circuito penal, ahora bien revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto penal es por lo que solicito una medida menos gravosa a mis defendidos” es todo.

De los párrafos descritos se evidencia que el Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó a la Jueza A quo, medida judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en los artículos 250 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que la Juzgadora concluyó, después de oír a las partes, con lo siguiente: “Este Tribunal Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA Con lugar la solicitud presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico y en consecuencia DECRETA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos imputados D.J.C.O. y V.M. JURADO RODRIGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS encabezamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia de droga, así como el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 6 de la ley contra la delincuencia organizada, y para el primero de los nombrados además el delito de PORTE ILICITO DE ARMA, establecido en el articulo 277 del Código Penal vigente, y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y para el segundo imputado mencionado FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, establecido en el articulo 470 y 242 del Código Penal, así mismo solicitamos se ordene la destrucción de la sustancia y conforme a lo previsto en el articulo 66 y 67 de la ley especial sean incautada preventivamente los bienes y el dinero, igualmente se DECLARA sin lugar la solicitud presentada por la defensa privada en cuanto a la medida menos gravosa……”

De los extractos arriba señalados del auto recurrido se logra comprender el por qué del criterio judicial asumido por la Jueza A quo cuando resuelve asegurar al imputado a los actos del proceso, al dictar medida judicial preventiva de libertad en su contra y al señalar que sí existen fundados elementos de convicción como autor o participe en el hecho punible, ya que fue detenido de manera flagrante con todas la formalidades establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se le incautó evidencias de interés criminalístico, como un arma de fuego, dinero y fue detenido con otra persona a quien se le incautó una cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas cuya cantidad consta en la aludida acta policial, la Jueza A quo sí expresó una motivación al estimar que existía peligro de fuga y de obstaculización de los imputados de autos conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal por ello forma parte de su autonomía e independencia porque consideraba procedente la medida judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio público, no observando esta Alzada que se le hayan violado garantías constitucionales al imputado, siempre estuvo acompañado de su defensor de confianza y tuvo acceso a las pruebas y la Fiscalía en la audiencia de presentación, les explicó cuales eran los delitos imputados, no asistiéndole la razón a la Defensa cuando denuncia que la Jueza realizó las funciones del Ministerio Público, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato. Así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia indicada por la defensa de no estar de acuerdo con la precalificación jurídica acordada por el Tribunal y la falta de individualización de cada imputado según los elementos que se encuentran en la causa, ya que la Jueza A quo, no individualizó a nadie, los supuestos elementos son para ambos ciudadanos y no haciendo el Fiscal Séptimo la Calificación Jurídica que le corresponda a cada uno de ellos, lo cual es trabajo del Ministerio Público e indica que el trabajo de Ministerio Público lo hizo la Jueza A quo, haciendo la repetición de lo esgrimido por el Ministerio Público, aceptando todas las precalificaciones a su defendido y que está claro que no están los supuestos de los demás delitos imputados, no acepta que el Tribunal haya convalidado la imputación a su defendido igual a la del otro coimputado, a pesar estar en una fase incipiente, ya que no existe para su defendido el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Asociación para delinquir, falsa atestación ante el funcionario público según las actas consignadas por el Ministerio Público y mucho menos Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito.

A hora bien, debe insistir esta Corte de Apelaciones que en esa etapa naciente del proceso no puede controvertirse la precalificación jurídica dada a los hechos, al poder variar la misma en etapas subsiguientes, en este caso, con ocasión de la investigación que adelanta el Ministerio Público. Así ha sido reiterado por el M.T. de la República en su Sala Constitucional, cuando ha dispuesto que “… Al juez de control no ler está dado hacer consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar la posible participación del imputado en los mismos en la fase preparatoria del proceso…” (N° 655 del 22/06/2010) y en doctrina asentada en sentencia anterior, concretamente, en la N° 578 del 10/06/2010, dispuso: “… Calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…” y en la Nro. 2.305 del 14/12/2006, asentó: “… puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De modo pues que en esta fase incipiente del proceso no puede la Defensa recurrir respecto de la precalificación jurídica dada a los hechos, no obstante esta Alzada, dando tutela judicial efectiva, verificó que en fecha 06 de Agosto del presente año, la Jueza Quinta de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón dicta decisión donde fundamenta medida judicial preventiva de libertad en contra del imputado D.J.C.O., conforme a lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal y estableció lo siguiente:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 2 de agosto de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, mediante la cual dejaron constancia que los hoy imputados fueron detenidos en fecha 2 de Agosto de 2010, siendo las 10:30 horas de la mañana, mientras se encontraban realizando labores de patrullaje preventivo por diferentes sectores de la ciudad de Coro, en momentos que se desplazaban por la Calle Negro Primero del Barrio La Cañada, avistaron a dos ciudadanos que se desplazaba a pie, y al ver la presencia de la comisión policial, adoptaron una actitud nerviosa y esquiva acelerando el paso, siendo interceptados por los funcionarios policiales, localizándole al ciudadano D.J.C.O., “a la altura de la cintura y el cinto del pantalón jeans de color azul que vestía para el momento; un (01) arma de fuego tipo pistola, marca WALTHER, calibre 7.65 mm, serial 804330, con su respectivo proveedor, contentivo de dos (02) cartuchos calibre 380 sin percutir; al igual se le colecto en el bolsillo derecho de la parte delantera del pantalón, la cantidad de Doscientos (200) bolívares de papel moneda de aparente curso legal de circulación nacional, descrito de la siguiente manera: dieciocho (18) billetes de veinte (20) bolívares, cuatro (04) billetes de diez bolívares”; y segundo de los ciudadanos identificado para el momento como J.R.N.M., le localizaron “entre sus partes intimas (testículos); un (01) envoltorio de gran tamaño, de material sintético de color verde, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de ciento veinte (120) envoltorios, tipo cebollita, de material sintético de color negro, anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivos todos de una sustancia blanda perceptible al tacto, con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una sustancia ilícita…al igual se le colecto en el bolsillo izquierdo de la parte delantera del pantalón jeans de color azul que vestía para el momento, la cantidad de cuatrocientos (400) bolívares de papel moneda de aparente curso legar de circulación nacional, descrito de la siguiente manera: un (01) billete de cincuenta (50) bolívares, cinco (05) billetes de diez (10) bolívares, veinte (20) billetes de cinco (05) bolívares…”; quedando en consecuencia los ciudadanos aprehendidos e identificados como D.J.C.O., titular de la cédula de identidad V-17.178.603 y J.R.N.M., titular de la cédula de identidad V-16.941.688. (Subrayado, cursiva y negrillas del tribunal). (Ver acta policial corriente al folio 5 que se aprecia como medio de convicción a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal).

2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 2 de agosto de 2010, en donde se deja constancia del arma de fuego presuntamente incautada, se trataba de: un (01) arma de fuego tipo pistola, marca WALTHER, calibre 7.65 mm, serial 804330, con su respectivo proveedor, contentivo de dos (02) cartuchos calibre 380 sin percutir”. Tal cadena de custodia se adminicula con el acta policial, por ser éstas concordantes, armónicas, en el tipo de arma de fuego que presuntamente se le incautó al imputado D.J.C.O. en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 2 de Agosto de 2010, en donde se deja constancia de la sustancia ilícita presuntamente incautada, se trataba de: un (01) envoltorio de gran tamaño, de material sintético de color verde, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de ciento veinte (120) envoltorios, tipo cebollita, de material sintético de color negro, anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivos todos de una sustancia blanda perceptible al tacto, con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una sustancia ilícita…”. Tal cadena de custodia se adminicula con el acta policial, por ser éstas concordantes, armónicas, en la cantidad y descripción de la sustancia que presuntamente se le incautó al imputado V.M. JURADO RODRIGUEZ en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 2 de agosto de 2010, en donde se deja constancia del dinero en efectivo presuntamente incautada, se trataba de: Doscientos (200) bolívares de papel moneda de aparente curso legal de circulación nacional, descrito de la siguiente manera: dieciocho (18) billetes de veinte (20) bolívares, cuatro (04) billetes de diez bolívares y cuatrocientos (400) bolívares de papel moneda de aparente curso legar de circulación nacional, descrito de la siguiente manera: un (01) billete de cincuenta (50) bolívares, cinco (05) billetes de diez (10) bolívares, veinte (20) billetes de cinco (05) bolívares”. Tal cadena de custodia se adminicula con el acta policial, por ser éstas concordantes, armónicas, en la descripción del dinero en efectivo de aparente curso legal de circulación nacional que presuntamente se le incautó a los imputados en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

5.- ACTA DE INSPECCIÓN DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA Nº 9700-060-563, de fecha 3-08-10, practicada sobre la presunta sustancia incautada al imputado de auto, en donde dejan constancia de lo siguiente: “un (01) envoltorio de gran tamaño, de material sintético de color verde, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de ciento veinte (120) envoltorios, tipo cebollita, de material sintético de color negro, anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivos todos de una sustancia blanda perceptible al tacto, con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una sustancia ilícita…CON UN PESO NETO DE CIENTO CUARENTA Y CINCO COMA CINCO GRAMOS (145,5 gr.). Tal acta se adminicula con el acta de policial, y con el registro de cadena de custodia de la sustancia ilícita presuntamente incautada, por ser éstas concordantes, armónicas, en la cantidad y descripción de la sustancia que presuntamente se le incautó al imputado de marras en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

6.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 3 de agosto de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la reseña policial efectuada a los ciudadanos identificados como D.J.C.O., titular de la cédula de identidad V-17.178.603, quien al ser verificado en el Sistema de Información policial, resulto poseer un registro policial del año 2008 por el delito de robo; y con respecto al ciudadano J.R.N.M., titular de la cédula de identidad V-16.941.688, se dejo constancia que este manifestó que su verdadero nombre es V.M. JURADO RODRIGUEZ, y su numero de cédula de identidad es Nro. V.- 25.096.367, y al ser revisado en el sistema de Información Policial, se constato que el mismo además de poseer diversos registros policiales por los delitos de droga, porte de arma y robo, el mismo se encontraba SOLICITADO, según oficio 1226 de fecha 03-06-2010, por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, Estado Guarico, por el delito de FUGA DE DETENIDO.

7.- ACTA DE INSPECCIÓN Nro. 3995, practicada en fecha 3 de Agosto de 2010, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el lugar donde resultaron aprehendidos los imputados de autos, específicamente en la CALLE NEGRO PRIMERO CON ESQUINA CALLE BOLIVAR DEL BARRIO LA CAÑADA, ADYACENTE A LA IGLESIA EVANGELICA DE NOMBRE MI ALTO REFUGIO, “VIA PUBLICA”, CORO, MUNICIPIO MIRANDA, ESTADO FALCÓN”. Dicha inspección se compadece con el lugar especifico donde fueron aprehendidos los imputados de autos, la cual aparece descrito en el acta policial por ser éstas concordantes y armonizas en el lugar donde resultaron aprehendidos los imputados, lo cual en consecuencia es considerado ut supra como elementos de convicción por esta Juzgadora.

8) EXPERTICIA QUÍMICA Nro. 563, de fecha 3 de Agosto de 2010, practicada a la sustancia “un (01) envoltorio de gran tamaño, de material sintético de color verde, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de ciento veinte (120) envoltorios, tipo cebollita, de material sintético de color negro, anudados en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivos todos de una sustancia blanda perceptible al tacto, con olor fuerte y penetrante peculiar a la de una sustancia ilícita…CON UN PESO NETO DE CIENTO CUARENTA Y CINCO COMA CINCO GRAMOS (145,5 gr.); la cual resulto COCAINA CLORHIDRATO. Tal acta se adminicula con el acta de policial, con el registro de cadena de custodia y con el acta de inspección y verificación de la sustancia, por ser éstas concordantes, armónicas, en la cantidad y descripción de la sustancia que presuntamente se le incautó a los imputados de marras en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

9) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Nro. 193 de fecha 3 de Agosto de 2010, practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a un (01) arma de fuego tipo pistola, marca WALTHER, calibre 7.65 mm, serial 804330, con su respectivo proveedor, contentivo de dos (02) cartuchos calibre 380 sin percutir.. Tal acta se adminicula con el acta de policial, con el registro de cadena de custodia por ser éstas concordantes, armónicas, en lo que respecta al tipo de arma de fuego que presuntamente se le incautó al imputado de marras en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

10.- EXPERTICIA DE AUTENTICIDAD Y FALSEDAD Nro. 867 de fecha 3 e agosto de 2010, practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a Doscientos (200) bolívares de papel moneda de aparente curso legal de circulación nacional, descrito de la siguiente manera: dieciocho (18) billetes de veinte (20) bolívares, cuatro (04) billetes de diez bolívares y cuatrocientos (400) bolívares de papel moneda de aparente curso legar de circulación nacional, descrito de la siguiente manera: un (01) billete de cincuenta (50) bolívares, cinco (05) billetes de diez (10) bolívares, veinte (20) billetes de cinco (05) bolívares”. Tal acta se adminicula con el acta de policial, con el registro de cadena de custodia por ser éstas concordantes, armónicas, en lo que respecta al dinero en efectivo de aparente curso legal de circulación nacional que presuntamente se le incautó a los imputados de marras en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

Estos elementos de convicción analizados previamente entre si, elevan a esta Juzgadora la fuerza de convicción suficiente conforme al ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la presunta participación del ciudadano D.J.C.O., titular de la cédula de identidad V-17.178.603, en los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS encabezamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia de droga, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 6 de la ley contra la delincuencia organizada, PORTE ILICITO DE ARMA, establecido en el articulo 277 del Código Penal vigente, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, establecido en el articulo 470 del Código Penal, y a V.M. JURADO RODRIGUEZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad V-25.096.367, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS encabezamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia de droga, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 6 de la ley contra la delincuencia organizada, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, establecido en el articulo 470 y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 242 del Código Penal; ya que existe como elementos o medios de convicción, el acta policial, donde se hace constar las circunstancias en las que fueron aprehendidos los imputados de autos, con los registros de cadena de custodia tanto de la sustancia ilícita incautada como del arma de fuego y del dinero en efectivo, el acta de verificación de sustancia, el acta de inspección y verificación de la sustancia ilícita incautada y la respectiva experticia química, la inspección hecha en el lugar donde resultaron aprehendidos los imputados de autos, la experticia balística del arma de fuego y la experticia de autenticidad y/o falsedad del dinero presuntamente incautado en el procedimiento que dio origen al presente asunto. Existiendo entonces suficientes elementos los cuales al ser analizados entre si hacen presumir la participación de los encartados en los delitos imputados por el Ministerio Público. ..”

Así las cosas y del fallo transcrito se observa que la Jueza A quo, consideró la presunta participación del ciudadano D.J.C.O., en los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS encabezamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia de droga, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 6 de la ley contra la delincuencia organizada, PORTE ILICITO DE ARMA, establecido en el articulo 277 del Código Penal vigente, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, establecido en el articulo 470 del Código Penal, y a V.M. JURADO RODRIGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS encabezamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia de droga, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 6 de la ley contra la delincuencia organizada, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, establecido en el articulo 470 y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 242 del Código Penal; ya que existe como elementos o medios de convicción, el acta policial, donde se hace constar las circunstancias en las que fueron aprehendidos los imputados de autos, con los registros de cadena de custodia tanto de la sustancia ilícita incautada como del arma de fuego y del dinero en efectivo, el acta de verificación de sustancia, el acta de inspección y verificación de la sustancia ilícita incautada y la respectiva experticia química, la inspección hecha en el lugar donde resultaron aprehendidos los imputados de autos, la experticia balística del arma de fuego y la experticia de autenticidad y/o falsedad del dinero presuntamente incautado en el procedimiento que dio origen al presente asunto.

En cuanto a esta denuncia, estima esta Alzada que de la revisión de las presentes actuaciones, observa esta Alzada que el imputado D.J.C.O., al momento de su detención se encontraba en compañía del ciudadano J.R.N., al momento de su aprehensión siendo que a este ciudadano le encontraron en una de sus partes intimas; un envoltorio de gran tamaño con una sustancia de color blanco y de olor fuerte, presumiblemente cocaína, con un peso bruto de ciento setenta y dos como gramos (172, 1 gr.), así como la cantidad de 400 mil bolívares fuertes, aunado a que el ciudadano D.J.C.O., le encuentran una arma de fuego que se encuentra requerida por la Sub Delegación del C.I.C.P.C de Barquisimeto según expediente Nº H 592346, de fecha 24-08-2007, por el DELITO DE ROBO GENERICO, de allí que la Fiscalía le impute el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Asociación para Delinquir, Porte Ilícito de Arma de Fuego, y el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de delito, siendo esta facultad exclusiva del Ministerio Público, quien goza de autonomía, según la doctrina, como autonomía o magistratura vertical , que es distinta a la magistratura horizontal, típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho.

Existiendo entonces suficientes elementos que al ser analizados entre si hacen presumir la participación de los encartados en los delitos imputados por el Ministerio Público, por lo que será en la fase preparatoria del proceso donde el Ministerio Público recabará las diligencias de investigación pertinentes y que le servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, para la subsunción de los hechos en el derecho, incluso, con las aportaciones que el propio imputado y su defensa puedan considerar, a los fines de desvirtuar las imputaciones del Ministerio Público, conforme a la potestad que les confiere el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiendo toda esa actividad desplegada en la fase preparatoria dilucidar el grado de participación de los imputados en los hechos, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide

En cuanto a la denuncia alegada por la defensa que la Jueza A quo, violó el principio de presunción de inocencia, siendo desproporcionada la medida acordada a su defendido, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión recurrida luce desproporcional con los argumentos en cuanto a la sola acta policial que refleja la participación u objetos encontrados a su defendido, por lo que pide la libertad plena a su defendido o se le otorgue una medida menos gravosa, este Tribunal Colegiado para decidir observa:

El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 establece lo siguiente:

El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Ahora bien observa esta Alzada que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados celebrada ante el Tribunal Quinto de Control, ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito presentado con sus elementos de convicción, donde narró los hechos que dieron lugar a su solicitud y pidió se decrete contra los ciudadanos D.J.C.O. Y V.M. JURADO RODRIGUEZ medida judicial preventiva de libertad por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal precalificando los hechos imputados contra el primero de los nombrados como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, PORTE ILICITO DE ARMA, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y contra el ciudadano V.M. JURADO RODRIGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 242 del Código Penal.

Estima esta Alzada que de la revisión de las actas procesales existen fundados elementos de convicción que, en esa fase del proceso, hacían presumir que el imputado D.J.C.O., pudo ser autor o participe del hecho investigado, toda vez que según el acta policial de fecha 02 de Agosto de 2010, los funcionarios aprehensores dejaron constancia que: “ Al primero de los descritos a la altura de la cintura y el cinto del pantalón jeans de color azul que vestía para el momento un (01) arma de fuego tipo pistola, marca WALTER, calibre 7.65mm, Serial: 804330; con su respectivo proveedor contentivo de dos (02) cartuchos calibre 380 sin percutir; al igual que se le colectó en el bolsillo derecho de la parte delantera del pantalón, la cantidad de doscientos (200) bolívares de papel moneda de aparente curso legal de circulación nacional…….”; aunado a que en la misma acta policial dejan constancia que el aprehendido D.J.C.O., de 27 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 17.178.603, presenta los siguientes antecedentes; el 1ro. ASUNTO PRINCIPAL: IP01-P-2008001063, de fecha 0333-04-2008, por el Tribunal Tercero de Control, por el delito de Robo Agravado; el 2do ASUNTO PRINCIPAL: IP01-P-20082496, por el Tribunal de Juicio, por el delito de ROBO A MANO ARMADA; EL ARMA DE FUEGO EL CUAL FUE INCAUTADA AL APREHENDIDO D.J.C.O., se encuentra requerida según expediente Nº H592346, de fecha 24-08-2007, por la Sub-Delegación de C.I.C.P.C, de BARQUISIMETO, por el Delito de ROBO GENERICO.

En cuanto a este argumento de la defensa, que la sola acta policial no es suficiente para reflejar la participación u objetos encontrados presuntamente a su defendido, estima esta Alzada que en la fase preparatoria deberá dilucidar el Ministerio Público, incluso con la participación de los imputados y su Defensa, indagar si respecto de cada imputado existen fundamentos serios para el enjuiciamiento público, y cuál es el grado de participación en su comisión y en cuanto a que no existen indicios en su contra, las actuaciones dan cuenta de que su defendido y los demás imputados fueron aprehendidos en la comisión presunta de un delito flagrante, en las circunstancias de modo, lugar y tiempo que han sido precisadas en el auto recurrido y en la resolución del presente recurso, siendo que uno de los delitos que se le atribuye a los imputados por parte del Ministerio Público es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que puede el Defensor apelante proponer ante el Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que tiendan a demostrar su alegato, conforme a los derechos y facultades que le otorgan los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.

En lo atinente al argumento de que se vulneró también el principio de presunción de inocencia conforme a lo establecido en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo desproporcionada la medida acordada a su defendido, estima esta Alzada que la Jueza A quo sí tomo en cuenta los elementos de convicción acreditados por el Fiscal del Ministerio Público para decretar medida judicial preventiva de libertad contra el imputado de autos, por lo que esta Alzada comparte la decisión recurrida ya que atendiendo la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de los delitos imputados, las circunstancias de su comisión y la sanción probable en el presente caso resulta probable aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la privación judicial preventiva de libertad por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

En ese mismo orden de ideas, la detención preventiva del imputado no afecta el derecho a la presunción de inocencia, como lo ha establecido nuestro máximoT. Supremo de Justicia en Sala Constitucional según Sentencia Nº 2879 de fecha 10 de Diciembre de 2004, donde dejó establecido lo siguiente:

Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad. Si bien la privación judicial preventiva de libertad cumple una función cautelar, tal medida de coerción personal debe durar en tanto subsistan los motivos que la ocasionaron en concordancia con el plazo máximo señalado en los lapsos procesales. Su excesiva duración deber ser consecuencia de una dilación indebida, cuya razonabilidad debe establecerla el juez penal en cada caso en particular, a tenor de las diversas circunstancias que concurran en el proceso, es decir, gravedad del hecho cometido, riesgo de fuga y peligro de la obstaculización de la investigación, entre otras. Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento.

En cuanto a lo anteriormente transcrito, siendo que la medida cautelar decretada por la Jueza A quo contra el imputado de autos, no contradice la presunción de inocencia ya que la misma persigue es garantizar las resultas del proceso penal con el aseguramiento del imputado a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se declara sin lugar la presente denuncia, ya que la precalificación admitida a los delitos imputados por el Ministerio Público se encuentra ajustada a derecho, surgiendo la presunción legal de fuga ya que sumados todos los delitos superara la posible pena a imponer los diez años sin que existan elementos que desvirtúen tal presunción legal, al existir ausencia de alegados por parte de la defensa solo que se les otorgue una medida menos gravosa a su defendido.

En efecto, ha establecido esta Corte de Apelaciones en decisiones anteriores, que el proceso constituye una confrontación de pretensiones entre los sujetos intervinientes; por un lado, las del Ministerio Público respecto al inicio de la investigación y la incoación de la acción penal en contra del imputado, determinando la posibilidad de su aseguramiento mediante la imposición de medidas cautelares, entre las cuales destaca la medida preventiva privativa de libertad y, por el otro, el derecho del imputado de solicitar, desde los actos iniciales del proceso, entre otros, la declaración anticipada de improcedencia de la aludida medida judicial y, en caso de que se acuerde, a solicitar su revisión y sustitución por una medida menos gravosa las veces que lo considere pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del texto penal adjetivo.

Ahora bien, en materia de drogas la situación se torna más exigente, toda vez que los Jueces están supeditados no sólo a las regulaciones Constitucionales y legales para la imposición de medidas de coerción personal en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino que también deben observar los criterios de interpretación que han establecido sobre el particular las Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a considerar a tales delitos como de lesa humanidad.

Por ello, siendo que los Tribunales del país deben prestar atención y aplicar los criterios vinculantes establecidos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional y por cuanto la sentencia del 09 de diciembre de 2002, caso Fiscal General de la República, la Sala mencionada dictaminó que es obligación del Estado: “… investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…” y en sentencia del 09 de noviembre de 2005, caso “Ninfa E.D.B., estableció:

… en consideración de esta Sala, los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes_ casos en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes están siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…”

Culminó la Sala estableciendo:

… con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efecto de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código…

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, no encontró esta Corte de Apelaciones que el fallo impugnado adolezca del vicio de falta de fundamentación de lo decidido, al desprenderse de su contenido las razones por las cuales el Tribunal de Control dio con lugar el pedimento Fiscal, al considerar necesario someter al imputado a la medida de privación judicial preventiva de libertad, para asegurarlo a los actos del proceso, visto que el arma que portaba aparece requerida por la comisión de un delito en otro estado y encontrarse acompañado al momento de su detención con otra persona que portaba Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en sus partes íntimas y portar ambos dinero en efectivo, todo lo cual deberá ser dilucidado por el Ministerio Público durante la investigación penal.

Por todo lo antes expuesto concluye esta Corte de Apelaciones declarando sin lugar el presente recurso de apelación ejercido a favor del ciudadano D.J.C.O. y se confirma la decisión recurrida y Asi se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados S.J.G. y la Abogada E.P.Q., Defensores Privados del ciudadano D.J.C.O., todos antes identificados; contra el auto publicado en fecha 06 de Agosto de 2010, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de la de este Circuito Judicial Penal, que decretó de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Asociación para Delinquir, Porte Ilícito de Arma de Fuego y aprovechamiento de cosas provenientes de delito.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 10 días del mes de Diciembre de 2010.

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZ PROVISORIO

C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA y PONENTE

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG0120100000657