Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 18 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 18 de Diciembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO: RP01-R-2009-000204

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada M.J. TARACHE MAITA, Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, con competencia en materia de Drogas, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 08 de Noviembre de 2009, mediante la cual se decretó L.S.R. a favor del ciudadano D.R.G.Y., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.-

Admitido el presente recurso de apelación en su debida oportunidad esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada M.T.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, con competencia en materia de Drogas, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

En relación con la decisión que decretó la Nulidad de los actos ejecutados por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre y de las actas subsiguientes, y como consecuencia acordó la L.S.R. a favor del imputado: D.R.G., se puede observar que la misma se basa en el erróneo análisis, que realiza el Juzgador sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del imputado: DARWIM R.G., por parte de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, al haber incautado sustancia y objeto que al ser sometidos a prueba de reacción química arrojo resultado positivo a la presencia de drogas y alcaloides.

Considera esta Representación Fiscal, que la Honorable Juez no tomo en consideración los hechos y fundados elementos de convicción que cursan en actas, así como las circunstancias de la Magnitud del Daño causado y la del peligro de fuga, presentes en la investigación que nos ocupa; el Ministerio Público, demostró en su pedimento de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que existe suficientes y fundados elementos de convicción que conllevan a la presunción que el imputado es autor del delito imputado. Es así que consta en autos: Acta Policial, suscrita por los funcionarios actuantes donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos en presencia de testigos, una vez que en procedimiento de verificar información suministrada via telefónica donde presuntamente se encontraban en una vivienda ubicada en el callejón del sector Villa Rosa, barrio Bebedero, casa de color rosado, con ventanas protegidas con rejas de aluminio pintadas de color gris y puerta de madera, protegida con rejas de metal pintadas de color gris, con techo de platabanda, objetos de dudosa procedencia, una vez en lugar mencionado, observan a un ciudadano que se encuentra parado al frente de la misma, quien al avistar a la comisión policial, trato de ingresar a la misma, dándole la voz de alto, acatándola, practicándole revisión corporal e imponiéndolo de la revisión que iban a realizar en presencia de testigos al inmueble in comento, por presumir que en el mismo se encontraban objetos de dudosa procedencia, logrando incautar en la segunda habitación en una cama que contenía dos colchones en el medio se encontraba una bolsa de material sintético de color blanco con el logo de J.S. escrito en letras azules, contentiva en su interior de un envoltorio grande material sintético transparente contentivo en su interior a su vez de sustancias granuladas y polvorosa de color blanco de la presunta droga denominada Cocaína, de igual manera se incauto en el interior de esta bolsa siete (07) envoltorios de material sintético cuatro de color negro y amarillo y tres de color verde y negro, todos contentivo en su interior de sustancias granuladas y polvorosas de color blanco de la presunta droga denominada Cocaína, sobre el mismo colchón se incauto cuatro tijeras, una calculadora de color negro, tres envases de material sintético de color rojo contentivos de sustancia presunta pólvora, un cuchillo pequeño, dinero en efectivo que al ser contados arrojo la cantidad de 650 bolívares en billetes de distintas denominaciones, cinco telefonos celulares de distintas marcas, al lado de la cama en el piso se incautaron dos cajas contentivas cada una de ellas de dos cornetas, partes de un arma de fuego, presuntamente calibre 22mm…Actas de entrevistas, rendidas por los ciudadanos V.R., P.R.G., quienes fungieron como testigos presenciales del procedimiento y en la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del imputado y la incautación de la presunta droga denominada Cocaína, así como dinero en efectivo y demás objetos ya referidos, manifestando a groso modo que fueron interceptados por los funcionarios policiales quienes le solicitaron la colaboración para que fungieran como testigos de un procedimiento, y cuando llegaron a una casa un ciudadano que estaba al frente al observar a la comisión policial trato de correr hacia el interior de la casa, revisando la vivienda y logando incautar las sustancias y objetos ya señalados… Acta de Visita Domiciliaria, suscrita por los funcionarios actuantes, testigos presenciales y por quien se identificó como propietario del inmueble, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la incautación de la presunta droga denominada Cocaína, así como los demás objetos ya señalados…Acta de Verificación de Sustancia, Toma De Alícuota y Entrega de Evidencias, suscrita por la experto M.G. adscrita al Laboatorio de Toxicología Forense de la ciudad de Cumaná, donde deja constancia que a prueba de orientación química las sustancias incautadas arrojaron resultado positivo para CLORHIDRATO DE COCAINA con peso neto de ochenta y siete gramos con novecientos sesenta y cinco miligramos (87 gr 965mg y CLORHIDRATO DE COCAÍNA con peso neto de treinta y cinco gramos con cincuenta miligramos (35gr 50mg), de igual manera las cuatro tijeras incautadas y el cuchillo arrojaron resultado positivo para la presencia de ALCALOIDES.-

Es así ciudadanos Magistrados, que aún cuando en la presente causa no se realiza amparados en Orden de Allanamiento, la misma es legal ya que se adecua a las excepciones establecida en la norma, a saber en el ordinal 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y no puede la Juez Primera de Control, justificar su errónea decisión alegando el contenido de jurisprudencia que transcribe parcialmente en la resolución que se diera como consecuencia de audiencia de presentación detenidos, jurisprudencia esta que en razón de la inviolabilidad del Domicilio, el magistrado Jorge L. Rosell, expuso:

…como se puede observar, el presente caso se inició como un procedimiento de flagrancia con la sola solicitud fiscal y la narración de algunos hechos, sin que conste en el expediente la justificación por parte de los funcionarios policiales, para el allanamiento de morada.

Es así como al no constar la existencia del acta policial, ni el acta de allanamiento, se vulneró en este proceso u derecho fundamental…

Toda vez que en la causa que nos ocupa cursa Acta Policial, suscrita por los funcionarios actuantes, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos, así como la incautación de las sustancias y objetos supra mencionados, de igual manera cursa en autos Acta de Visita Domiciliaria suscrita por los funcionarios actuantes, testigos presénciales y por quien se identifico como propietario del inmueble, de igual manera cursan las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos que fungieron como testigos quienes corroboraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los funcionarios practicaron la detención del imputado de autos, aunado a que cursa acta de verificación de sustancia suscrita por experta adscrita al Laboratorio de Toxicología Forense de la Ciudad de Cumana, donde deja constancia que las sustancias y objetos incautados arrojaron resultado para alcaloides. Por lo que mal puede tratar de subsumir el caso que nos ocupa en el pronunciamiento de nuestro máximo tribunal de justicia.

De igual manera, los elementos ya plasmados en el presente escrito, constituyen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de auto es autor del delito imputado por esta Representación Fiscal, en virtud que la presunta droga fue localizada en la segunda habitación de la vivienda del imputado de autos, tal como lo expresan claramente los testigos presénciales del hecho, los funcionarios actuantes en su acta policial y acta de visita domiciliaria suscrita por los funcionarios actuantes, testigos presénciales y dueño de la casa allanada que resulto detenido y es el imputado de autos aunado a que las sustancias incautadas arrojaron resultado positivo con prueba química CLORHIDRATO DE COCAINA con peso neto de Ochenta y Siete Gramos con Novecientos Sesenta y Cinco Miligramos (87gr 965mg) y CLORHIDRATO DE COCAINA con peso neto de Treinta y Cinco Gramos con Cincuenta Miligramos (35gr 50mg), de igual manera las cuatros tijeras incautadas y el cuchillo arrojaron resultado positivo para la presencia de ALCALOIDES.

Se puede observar que la decisión tomada por el Juzgado Primero de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná esta basada en supuestos que de manera equivoca fueron establecidos por el Tribunal tal como quedo demostrado en la fundamentación del recurso.

Como consecuencia de lo anterior expuesto con fundamento en la disposiciones legales citadas en este documento, solicito lo siguiente:

1. Se ADMITA el presente recurso, y posteriormente se declare CON LUGAR el mismo.

2. Se anule la decisión emanada del Tribunal Primero de Control del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, de fecha 08 de Noviembre de 2009, mediante la cual Anulo los actos ejecutados por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre y por ende Ordeno la L. sin restricciones a favor del Imputado: D.R.G., y en consecuencia ordene la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado.

   CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

   Emplazado como fue el abogado F.J.C., en su carácter de Defensor Privado, del ciudadano D.R.G., este dio contestación al presente recurso en los términos siguientes:

   OMISSIS

   :

   Considera esta defensa, que no se encuentran llenos las excepciones las excepciones del artículo 210 del Código Organito Procesal Penal, ya que no se comprobó la flagrancia que señala la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público, toda vez que a mi defendido no se le encontró nada incriminatorio cuando se le realizó la revisión corporal y tampoco había una victima que lo señalara, y tampoco se realizó una persecución para ala aprehensión de mi defendido, condiciones sine quanom, para que proceda la flagrancia como tal.

   Considera esta defensa, que se evidencia que la actuación de los funcionarios policiales, iba dirigida a la practica de un allanamiento, tal como lo estipula en el artículo 210 del texto subjetivo en su primer aparte, hecho este corroborado por los funcionarios policiales, cuando en el acta policial que se encuentra en el folio dos (02), del expediente RP01-P-2009-4963, citan l prenombrado artículo en su primer aparte como basamento jurídico para realizar tal procedimiento. Aunado a esto, tenemos el testimonio de la testigo V.R., la cual se encuentra en el folio tres (03), del expediente RP01-P-2009-4963, donde la misma expresa. “ Me dijeron que los acompañara para ser testigo de un procedimiento policial, me monte y fuimos a una casa en bebedero. La mujer policía, la jefa, me dijo que iban a revisar la casa, motivado a que habían recibido información que en la misma estaban distribuyendo drogas…” Está demás indicar que el verdadero motivo que conllevaron a estos funcionarios a realizar este procedimiento era simplemente realizar una visita domiciliaria o allanamiento, con la finalidad de tratar de ubicar drogas en dicha vivienda y no como alega la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público, que era par impedir la perpetración de un delito en flagrancia.

   Considera esta defensa que no había motivo alguno que motivara la flagrante actuación de los funcionarios, ya que al realizar la revisión corporal a mi defendido y no encontrándose ningún elemento de interés criminalistico, proceden a detenerlo, se violo de manera flagrante sus Derechos Civiles, establecidos en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, donde establece de manera tácita: “La Libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. NINGUNA PERSONA PUEDE SER ARRESTADA O DETENIDA SINO EN FRAGANTI… si revisamos en expediente RP01-P-2009-4963, nos encontramos que no hay tal orden y por lo tanto los funcionarios actuaron de la forma en que lo hicieron para justificar crazo error, cayendo en contradicción de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, lo cual resta veracidad a tales actas policiales.

   Considera esta defensa que hubo una flagrante violación de los requisitos del artículo 210 del Codigo Organico Procesal Penal, en su primer aparte, que establece lo siguiente: “ Cuando el registro de deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, SE REQUERIRÁ LA ORDEN ESCRITA DEL JUEZ O JUEZA”, toda vez que se desprende del acta policial en el folio dos (02) del expediente RP01-P-2009-4963, una vez que revisaron corporalmente a mi defendido, lo introdujeron a la vivienda, sin presentar la correspondiente orden del Juez o Jueza, ni le dejaron copia de la misma; a si mismo, en todo el expediente tampoco se encuentra la importantísima orden del Juez o Jueza, lo cual constituye condición sine quanon, para poder realizar un allanamiento; por tanto estamos en presencia de una violación del debido proceso, ya que la inspección hecha a la vivienda no llena los requisitos establecidos en el Codigo Organico Procesal Penal. La falta de este requisito constituye una violación de sus Derechos Civiles, establecidos en el artículo 47 de nuestra Carta Magna, donde establece de manera tácita: “ EL HOGAR DOMESTICO Y TODO RECINTO PRIVADO DE PERSONA SON INVIOLABLE; NO PODRAN SER ALNADOS SINO MEDIANTE ORDEN JUDICIAL, PARA IMPEDIR LA PERPETACIÓN DE UN DELITO O PARA CUMPLIR DE ACUERDO CON LA LEY, LAS DECISIONES QUE DICTEN LOS TRIBUNALES…, está además ratificar que esta suficientemente demostrado a través de lo escrito por los funcionarios policiales en su acta de procedimiento (f2) y lo alegado en acta de entrevista por la testigo ciudadana V.R. (f3), cuando expresa: “La mujer policía, la jefa, me dijo que iban a revisar la casa, motivado a que habían recibido información que en la misma estaban distribuyendo drogas…”, me permito en hacer énfasis, de que la jefa de la comisión sabia de antemano que el verdadero motivo por el cual se dirigían a la casa de Bebedero a realizar tal procedimiento policial, era realizar un procedimiento para ubicar drogas, y por tal motivo buscó testigos (tal como lo estipula el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal), solo faltó la orden de visita emitida por un Juez o Jueza de Control.

   Como punto previo: Solicito la INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Fiscalia Undécima del Ministerio Público, con sede en la Ciudad de Cumaná, por cuanto la Ciudadana Fiscal, presenta como pruebas para solicitar tal Recurso, las actas que se encuentran en el expediente RP01-P-2009-4963, y específicamente, el acta policial, que se encuentra en el folio dos (2) de dicho expediente, las cuales han sido suficientemente analizadas y se evidencia, tanto por las declaraciones de la funcionaria jefa policial, como por al declaración determinante de la testigo V.R., que la única finalidad de realizar tal procedimiento policial fue REALIZAR UN ALLANAMIENTO, amparándose en el primer aparte del artículo 210 del COPP. Igualmente ratifico la solicitud de la INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Fiscalia Undécima del Ministerio Público, con sede en la Ciudad de Cumaná, por cuanto quedo evidenciada la FLAGARNTE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES DE MI DEFENDIDO Y LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO. Por lo consiguiente SOLICITO SE REAFIRME LA SENTENCIA ABSOLUTORIA Y L.S.R. DE MI DEFENDIDO.

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 08-11-09, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

   OMISSIS

   En este estado toma la palabra la Juez y expone: Concluido el desarrollo de la presente audiencia de presentación de imputados, oída la exposición realizada por la Fiscal Auxiliar Décimo Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, Abg. M.T.M., quien solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado D.R.G., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el tercer aparte del referido artículo, en perjuicio de la Colectividad; este Tribunal, para decidir observa: Como PUNTO PREVIO expone: se evidencia del procedimiento hecho por IASPE, el cual se encuentra descrito al folio 02, constituye una flagrante violación de los requisitos establecidos en el artículo 210 de la norma adjetiva penal y por ende, la violación del debido proceso, observando que la inspección hecha a la vivienda donde vive el imputado de autos, no llena los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, como excepción para poder practicar un registro a la vivienda; acogiéndose aquí el argumento esgrimido por la defensa al haber razonado en la misma sala que el ciudadano presente en esta sala, nada tiene que ver con la persecución que alegan los funcionarios policiales en el folio 2, llama la atención a quien aquí decide, que el imputado manifiesta vivir en la vivienda con su pareja y una menor de edad, detalle este que no fue mencionado por los funcionarios actuantes, llama también la atención esta juzgadora que el ciudadano D.R.G., manifiesta que iba por la calle y es aprehendido por los funcionarios, quienes luego de golpearlo le quitan las llaves de la casa penetrando en la misma, quienes lo sometieron y lo llevan a una habitación quienes lo mantuvieron en ese lugar el tiempo suficiente, siendo un tiempo “…después, fue que dijeron que llamaran a los testigos, la señora me dijo que vamos a cuadrar, yo le manifesté que no tenia dinero….”.- Consta de los medios de pruebas que se acompañaron a los autos, que la actuación realizada por los funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, se origina de la recepción de una presunta llamada telefónica, de una persona con voz masculina, informándoles sobre los hechos que presuntamente se estaban sucediendo en “…una casa de un Callejón del Sector Villa Rosa, en una casa de color rosado… donde presuntamente se encontraban unos ciudadanos quienes se habían bajado de un vehículo y estos llevaban unos objetos de dudosa procedencia… manifestando esta persona que uno de los ciudadanos era conocido en el sector como de alta peligrosidad.. por lo que se constituyó comisión… procediendo a trasladarse a la dirección… y verificar la información… ubicando en la vía a dos ciudadanos que sirvieran como testigos para cualquier eventualidad… una vez en la dirección… luego de varios recorridos… logramos dar con la vivienda en cuestión, pudiendo observar que al frente de la misma se encontraba una persona de sexo masculino, … y este al darse cuenta de nuestra presencia trato de introducirse rápidamente a la misma, dándole la voz de alto … mostrándose muy nervioso, en vista de la información recibida le manifesté que le iba a efectuar una revisión corporal acaparado en los articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente… que en presencia del testigo masculino procediera a la revisión corporal del mismo, indicando el referido funcionario que no le había encontrado en su vestimenta o adherido a su cuerpo elemento de inveteres criminalístico, procediendo a preguntarle al ciudadano si el residía en esa vivienda manifestando este que si, por lo que le manifesté que se efectuaría una revisión a la misma, ya que presumíamos que dentro de este inmueble habían objetos provenientes del delito…”; ello a decir de los funcionarios policiales, vivienda que posteriormente fue revisada, encontrándose presuntamente en su interior, específicamente en una segunda habitación, debajo de uno de los colchones “… una bolsa de material sintético de color blanco con el logo de J.S.… contentiva en su interior de un envoltorio grande de material sistentico transparente contentivo en su interior de sustancias entre granuladas y polvorosas de color blanco…” .- Hecho este, que conllevó a la detención preventiva del ocupante de la vivienda ciudadano D.R.G., contra quién, el Fiscal del Ministerio Público solicita la medida privativa de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, observa esta Juzgadora, que las actas policiales acompañadas a la referida solicitud, lo adminiculado a lo dicho por el imputado en esta sala, presentan una serie de contradicciones, en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se sucedieron los hechos, que generan una duda razonable en esta sentenciadora, por la forma como han sido planteados, como por los medios utilizados para su obtención, que a todas luces le restan veracidad a las mismas. Al realizar un breve análisis y valoración de las actuaciones desplegadas por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Sucre en este caso concreto, se observa lo siguiente: 1) Del acta de fecha 05/11/2009, que riela del folio 2, se evidencia que la actuación policial, estaba dirigida inicialmente a la revisión corporal de un ciudadano que se encontraba en la calle, quien por presentar “actitud sospechosa” le fu realizada una revisión corporal, al cual no se le encontró nada, es decir, dicha revisión no arrojo ningún interés criminalístico, que llevara motivara, a que los funcionarios policiales decidieran sin fundamento legal, la revisión del domicilio del mismo.- 1) Que el ciudadano D.R.G., no estaba dentro de ninguna residencia. – 2) Que no le fue encontrada en la revisión corporal a la que fue sometido. – 3) Que la intención de la comisión policial, era la entrar a una vivienda, descrita por un ciudadano de sexo masculino a través de llamada telefónica, sin haberse descrito persona alguna como presunto autor de hecho ilícito.- 4) Que posteriormente a esa revisión corporal, sin haberse encontrado absolutamente nada que incriminara a este sujeto, se le detuviera, y se procedió a la revisión de la vivienda de dicho ciudadano, en la cual se encontró una presunta droga.- 5) Que los funcionarios omitieron de manera accidental o intencional, haber informado al Ministerio Público de la información recibida, y haber solicitado como ha de hacerse la debida Orden de Allanamiento.- 6) Que no había nada que motivara de forma flagrante la actuación de los funcionarios actuantes

   De esas actuaciones se infiere, que la actuación de la comisión del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, a mando de la Inspector Jefe (IAPES) Ldo. I.G., adscrita a la División de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre y de los funcionarios, Sargento Segundo (IASPES) J.G.R., Sargento Primero (IASPES) V.R., Sargento Segundo (IASPES) H.R., Cabo Primero (IASPES) J.A. y Agente (IASPES) C.G., iba dirigida a la practica de una visita domiciliaría sin orden, en un acto no flagrante, sin estar en persecución de un imputado o imputa, al no extraerse de las actuaciones que el mismo sea investigado o imputado, dice la norma:

   Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

   El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

   La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

   El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta. (subrayado de quien suscribe)

   Resulta poco lógico pensar que, no habiéndosele encontrado absolutamente nada incriminatorio al ciudadano D.R.G., estando este en la vía pública, el cual sin oposición alguna permitió se le practicara un revisión corporal, insistiera aún el funcionario que comandaba el procedimiento; de manera excepcional, sin estar presentes ninguna de los supuestos establecidos en la Ley, haya dado lugar a una revisión del mencionado inmueble; y mucho menos puede esta sentenciadora avalar una actuación que a todas luces fue realizada al margen de la Ley, puesto que se hace incomprensible, no porque no sea probable, que tratándose de una presunta persecución de ciudadano D.R.G., quien supuestamente se iba a introducir en la vivienda allanada, o estaba cerca de la misma, (la actuación policial se contradice, en este punto al marcar los dos hechos y no definir cual era la posición del ciudadano D.G., al momento que es interceptado por la comisión, folio 02) a quien previa revisión corporal, sin haber realizado resistencia a la misma, al que no se le incautó nada; aun decida la comisión policial, culminar con la requisa de un inmueble (no autorizada legalmente) en la cual, a decir de los funcionarios policiales se encontró una cantidad de droga. Hecho que se contradice con lo dicho como argumento de ciudadano D.R.G., quien manifestó: “el día de mi detención iba hacia el Zinder donde estudia mi hijo, no me detuvieron en la casa sino en la calle, me dieron golpes, el señor que me detuvo me pregunto si tenia droga, le dije que no, me pregunto si tenia droga y donde vivía, me quitaron la llave y abrieron , me revisaron todo, después fue que dijeron que llamaran a los testigos, después llevan a mi cuarto y dijeron que encontraron droga, armas, pólvoras, la señora me dijo que vamos a cuadrar, yo le manifesté que no tenia dinero y que esa droga no es mía, los testigos lo agarraron en la calle, ellos dicen que no vieron nada.…” .- Apreciación que adminiculada a las testimóniales de los funcionarios, no concuerda con la declaración del testigo llamado a presenciar la revisión o allanamiento del inmueble en cuestión. Dichos estos, que llevan a la convicción de esta sentenciadora, de que esa actuación policial, constituye una VIOLACIÓN DE MORADA, por parte de esos funcionarios, quienes prevalidos de su autoridad y de la actuación que inicialmente realizaban, procedieron sin una orden judicial a realizar una revisión de ese inmueble, sin la respectiva orden de allanamiento, conducta esta, que desde ningún punto de vista puede ser avalada o convalidada por este Tribunal, a lo cual igualmente hay que agregar, que no existe en autos ninguna actuación previa realizada por los mencionados funcionarios, que justifique la revisión o allanamiento de esa vivienda, tal como así lo hicieron, pues tal como se ha expuesto, no existe una relación lógica y coherente que vincule, la presunta información recibida a través de llamada telefónica, con la revisión corporal del ciudadano D.R.G., y la posterior revisión de su morada; con la obtención de la supuesta droga que fue encontrada debajo de un colchón de esa vivienda; actuación, que por el contrario, si pone en evidencia la incorrecta aplicación tanto del procedimiento como de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales por lo que, al haber obrado estos funcionarios en la forma como lo hicieron, conculcaron la garantía constitucional referida a la INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, que constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada o registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo los delitos flagrantes, caso en el cual debe estar suficiente y claramente acreditada dicha circunstancia, lo que no sucedió en el caso de marras, toda vez que, la supuesta revisión del inmueble que presuntamente conllevó a la obtención de una supuesta droga, no se produjo como consecuencia de un delito de flagrancia, es decir, no se produjo como consecuencia de un trabajo previo de inteligencia o por cualquier otro medio legal valido, seguido al ocupante o propietario de la vivienda, sino que este devino o se produjo como consecuencia de una actuación que debe considerase arbitraría por este Tribunal. En relación a la Inviolabilidad del Domicilio, nuestro más alto Tribunal de la República, en su Sala de Casación Penal en sentencia No. 1065 de fecha 26 de julio de 2000, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn, dejó sentado siguiente:

   …“Como se puede observar, el presente caso se inició como un procedimiento de flagrancia con la sola solicitud del fiscal y la narración de algunos hechos, sin que conste en el expediente la justificación por parte de los funcionarios policiales, para el allanamiento de morada.

   Es así como al no constar la existencia del acta policial ni el acta de allanamiento, se vulneró en este proceso un derecho fundamental y en consecuencia, se desvirtúa la condición de inocente de los imputados con ausencia de pruebas debidamente incorporados al proceso. Dicha ausencia no permite verificar si las pruebas obtenidas son producto de la violación de un derecho fundamental o si por el contrario cumplieron con las exigencias legales para su obtención

   Debe precisarse que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar la actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución, como es la inviolabilidad del domicilio doméstico y constituye un delito previsto en nuestra legislación penal sustantiva”…

   Criterio Jurisprudencial que perfectamente aplica al presente caso y que acoge este tribunal en su alcance y efectos, para declarar la nulidad de las actuaciones policiales realizadas en fecha 06/10/2007, por ser las mismas contrarias a derecho, y así se decide. Es por ello que este Tribunal, no considerando que existe ninguna relación directa ni autoría del ciudadano presente en esta sala, y visto la violación flagrante de las normas establecidas en las leyes vigentes, acuerda con lugar la solicitud de la defensa Y decreta la nulidad absoluta del procedimiento hecho por los funcionarios adscritos al IASPES, de fecha 05/11/2009, donde en una inobservancia clara de los procedimientos policiales y de los derechos que asisten al ciudadano presente en esta sala, al violentar su morada y privándolo de su libertad, tratando de involucrarlo con su mal proceder, como autor o participe de los delitos que el Ministerio Público precalifico en esta sala. en consecuencia se orden ala libertar del mismo desde esta sala de audiencias, igualmente se acuerda oficiar a la Fiscalia de derechos fundamentales a fin que apertura investigación penal contra los funcionarios actuantes en este procedimientos mencionados en acta policial cursante al folio 2 y su vuelto, la cual se remite en copia certificas las actas que conforman las presentes causa, así mismo se remite copia certificada de las actas que integran el presente asunto a la Inspectora General del IAPES a los fines que apertura averiguación disciplinaria a los funcionarios actuantes. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, Es todo”. Acto seguido este Tribunal PRIMERO de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, oída la exposición fiscal, los argumentos esgrimidos por la defensa y revisadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, estima este Tribunal luego del razonamiento hecho de conformidad con el artículo 6, 8, 10,13,19 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los 190 y 191 ejusdem, DECRETA LA NULIDAD de los actos ejecutados por los funcionarios adscritos al Instituto autónomo de Policía Estado Sucre, y de las actas subsiguientes, en contravención e inobservancia de las disposiciones de este artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de las Leyes, Tratados, Convenio Y Acuerdo Internacionales. En consecuencia se acuerda la libertad sin restricciones desde la sala de audiencias del ciudadano: D.R.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº a quien se le instruyo causa por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el tercer aparte del referido artículo, en perjuicio de la Colectividad

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura tanto de los fundamentos esgrimidos por la representación de la Vindicta Pública, así como el contenido de la decisión recurrida, aunado a al criterio sustentado por la defensa al dar contestación al recurso, este Tribunal Colegiado considera necesario y oportuno hacer las consideraciones siguientes:

   Hemos de recordar, en primer lugar, en nuestro proceso penal acusatorio, la primera etapa del mismo denominada de investigación o preliminar, tiene como función la determinación de los elementos de la relación jurídico-penal sustantiva que trasciende al proceso. De manera que la ciencia procesal ha determinado dos aspectos de esta etapa, a saber: 1- la fijación de los indicios del delito, y 2- la fijación de los indicios de la participación de las personas que se suponen autora, cómplices o partícipes de ese delito.

   Por supuesto no se debe olvidar que, para que se inicie un proceso penal se hace necesario que exista un delito que perseguir y, que existan personas señaladas de haberlo cometido.

   De allí que se observa del contenido de las actas procesales, en específico del Acta Policial de fecha 5 de noviembre de 2.009, mediante la cual se deja constancia del motivo y razón del actuar de los funcionarios policiales, así de las circunstancias de forma, tiempo, modo y lugar como se desarrollaron los hechos sometidos a la investigación penal que hoy nos ocupa, para arribar al resultado de la incautación de determinadas sustancias que resultaran ser presunta cocaína, conjuntamente con otros objetos de interés criminalísticos ( folio 1 y vuelto).

   De otra parte, existen las deposiciones de los ciudadanos que actuaron como testigos presenciales del procedimiento llevado a cabo que corroboran la actuación policial de la forma como quedara expuesta, y por supuesto contradictora en cuanto a lo dicho por el presunto imputado de autos.

   Por otra parte al folio 13 de las actuaciones remitidas a esta Alzada, consta en Acta de Verificación de Sustancia. Toma de Alícuota y Entrega de Evidencia, sustancia ésta de presunta cocaína que arrojara un peso bruto de Treinta Seis Gramos y Setecientos Sesenta Miligramos. Practicándose como se indica en dicha Acta la prueba de orientación, arrojando la misma un resultado positivo.

   Aunado a lo antes dicho, se lee del Acta Policial así como la deposición de los testigos, que el hoy imputado de autos, una vez que fue revisado, permitió la entrada a su residencia, lugar éste en donde se incauta la sustancia a ser sometida a experticia, pero con respecto a la cual se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual puntualiza, que en la etapa de investigación , la sustancia incautado podrá ser identificada provisionalmente memdiante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones, que intervinieron en la captura o incautación de dicha sustancia. En el presente caso se aplicó como ha quedado expuesto la prueba de orientación.

   De manera que ante las circunstancia de que el ciudadano D.R.G., permitiera el acceso a los funcionarios junto a los testigos que actuaron en este procedimiento llevado a cabo, y la aplicación de la excepción contenida en el artículo 210 para actuar sin orden de allanamiento, sin lugar a dudas que nos lleva a considerar que no se produjo una violación de domicilio.

   Por otra parte recordemos lo que consagra el artículo 44 Constitucional en su numeral 1° y el 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere al delito de flagrancia, tratado bien conceptualmente por el Ministerio Público en su escrito recursivo, figura ésta que se hace presente en este caso que nos ocupa, y trajo como consecuencia la detención por parte de los funcionarios policiales, detención ésta que se subsume en la especial circunstancia de excepción, para así evitar mayores males de continuarse con la consumación del delito calificado. Más cuando sabemos que los propósitos procesales no son otros que el asegurar la prueba y a la persona misma que se sindica como presunto imputado.

   De allí que ante todas las circunstancias y elementos de convicción incautados para el momento de darse inicio a la etapa de investigación o preliminar, colocaron al ciudadano D.R.G. en la situación de presunto imputado, con la presencia además de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza A quo, procedió de una manera rápida y en una total aceptación de lo dicho por el presunto imputado, sin analizar y revisar el resultado que arroja el procedimiento policial desarrollado y plasmado en las actas procesales, procedió a decretarle la libertad plena o sin restricciones, lo cual en criterio de este Tribunal Colegiado colide con el espirito de la ley Especial que rige la materia, la Constitución misma, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

   De allí que lo procedente es decretar la Privación judicial preventiva de libertad al ciudadano D.R.G.Y., identificado en autos, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su tercer aparte. Así mismo existen en autos pluralidad de elementos de convicción como ha quedado expuesto en el contenido de esta decisión referentes al contenido mismo de las actas procesales de incautación y verificación de sustancia. De otra parte existe peligro de fuga , no sólo por la pena que pudiere llegar a imponerse sino por el daño que causa este tipo de delito, como sabemos la magnitud del mismo,

   De allí que lo procedente es, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, revocándose la decisión recurrida, se decreta la privación judicial preventiva del libertad, y se ordena al Tribunal A quo librar la orden de aprehensión al ciudadano D.R.G.Y.. Y ASÍ SE DECIDE.

   D E C I S I ÓN

   Por todos los razonamientos antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada M.T.M., Fiscal Décimo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del estado Sucre, con competencia en materia de Drogas, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 08 de Noviembre de 2009, mediante la cual se decretó L.S.R. a favor del ciudadano D.R.G.Y., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.- SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida. TERCERO: SE DECRETA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano D.R.G.Y., por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. CUARTO: SE ORDENA al Tribunal A quo libara orden de Aprehensión contra el ciudadano D.R.G.Y., plenamente identificado en autos.

   Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. Cúmplase con lo antes ordenado.

   El Juez Presidente,

   J.G. HURTADO LOZANO

   La Jueza Superior, Ponente,

   CECILIA YASELLI FIGUEREDO

   El Juez Superior,

   SAMER ROMHAIN MARÍN.

   La Secretaria,

   Abg. ODILMARYS M.P.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión

   que antecede.

   La Secretaria,

   Abg. ODILMARYS M.P.

   CYF/mcra.-