Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 13 de Enero de 2010

Aprecia la Sala, que el “Thema Decidendum” a resolver lo constituye la inconformidad del Ministerio Público con el otorgamiento de la libertad condicional concedida como medida humanitaria al penado DARWINSON OVEIMAR L.P., basado principalmente en el hecho que la decisión recurrida omitió lo estipulado en el contenido del artículo 502 del Código Orgánico Procesal Penal.

Previo a realizar el pronunciamiento jurisdiccional relativo a la impugnación realizada por la recurrente, por estar causando un gravamen irreparable a la sociedad, en virtud del no cumplimiento de la legalidad previamente impuesta por los órganos legítimamente constituidos, esta Alzada estima necesario precisar algunas nociones en relación a la ejecución de la pena y a la “medida humanitaria”.

El artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal dispone en principio el procedimiento para la ejecución de las sentencias condenatorias definitivamente firmes, previendo las hipótesis de si el condenado se encuentra detenido o en libertad.

Al respecto, observa esta Corte que el Código Orgánico Procesal Penal es un Código netamente garantista de los derechos del imputado, acusado o penado, según la etapa del proceso en la que se vea envuelto el sujeto activo del delito, previendo una serie de medidas o beneficios de los cuales puede gozar en la etapa de la ejecución de la sentencia, y al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, le corresponde en esta fase tramitar los beneficios o medidas propias de la ejecución de la pena que sean solicitados por el penado, siempre que sean procedentes.

La medida humanitaria se haya consagrada en nuestra legislación penal adjetiva en el artículo 502 del Código Orgánico Procesal Penal, y se otorga para los casos en que el penado padezca una enfermedad grave o en fase terminal, lo cual debe estar suficientemente acreditado mediante el correspondiente diagnóstico elaborado por un especialista y certificado por el médico forense, al respecto establece el citado artículo:

Procede la libertad condicional en caso de que el penado padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un especialista, debidamente certificado por el médico forense. Si el penado recupera la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena

.

De la norma ut supra transcrita, se desprende con claridad que para que proceda la medida humanitaria deben concurrir tres requisitos:

1. - Que el penado padezca una enfermedad grave o en fase Terminal.

2. - Que exista diagnóstico de un especialista.

3. - Que el diagnóstico rendido por el especialista esté debidamente certificado por el médico forense.

De otro lado, se debe establecer que la defensa e igualdad entre las partes, constituyen principios fundamentales que caracterizan el proceso acusatorio, al permitir mantener el sano equilibrio procesal que debe regir en todo proceso, conforme lo ordena el ordinal segundo del artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el contexto de Estado democrático, de derecho y de justicia, a tenor del artículo 2 eiusdem.

De allí que, el Código Orgánico Procesal Penal, no constituye la excepción al respeto de los principios garantistas de orden procesal, y cuales en suma permiten el nacimiento, desarrollo y terminación de un proceso caracterizado por las garantías mínimas indispensables para obtener la tutela judicial efectiva, esto es, de un proceso debido. Por consiguiente, la existencia del debido proceso no dependerá de la positivización del cauce procesal para ventilar la pretensión, sino del respeto a los principios, derechos y garantías inherentes al ser humano, máxime de su relevancia constitucional al considerarse como el auténtico instrumento para la realización de la justicia, conforme el artículo 257 de la Constitución de la República.

Es así como, en el proceso penal venezolano, rige el principio de defensa e igualdad entre las partes, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual permitirá a su vez, el contradictorio en las pretensiones de éstas, como principio igualmente establecido en el artículo 18 eiusdem. Por consiguiente, cuando se priva o limita el ejercicio de un legítimo derecho a alguna de las partes, se le causa indefensión, al enervarle toda posibilidad de defensa y contradicción.

Ahora bien, las normas que regulan la ejecución de la pena, no escapan del corte garantísta que caracteriza el sistema acusatorio, de allí que, el artículo 503 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Recibida la solicitud a que se refiere el artículo anterior, el juez de ejecución, deberá notificar al Ministerio Público, y previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados, resolverá, en lo posible, dentro de los tres días siguientes a la recepción del dictamen del médico forense

. (Negrillas de esta Corte).

A su vez el artículo 483 de nuestro texto penal adjetivo preceptúa:

Los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, para la cual se notificará a las partes y se citará a los testigos y expertos necesarios que deban informar durante el debate. En caso de no estimarlo necesario, decidirá dentro de los tres días siguientes, y contra la resolución será procedente el recurso de apelación, el cual deberá ser intentado dentro de los cinco días siguientes, y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga la Corte de Apelaciones

(Negrillas de esta Corte).

Conforme se aprecia, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, debe notificar al Ministerio Público en el caso que le sea presentada una solicitud de medida humanitaria, a fin de poner en conocimiento de la misma, y asegurarle su intervención en el desarrollo de ésta. Tal expectativa procesal, surge de la comunicabilidad de los actos procesales, esto es, de la efectiva notificación a la representación fiscal, de manera que, el tribunal cumple con tal obligación, al verificar la notificación al representante del Ministerio Público, conforme lo establece el artículo 504 del Código Orgánico Procesal Penal.

De otro lado, dada la trascendencia de la medida establecida en el artículo 502 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario convocar a las partes y citar a los testigos y expertos que se estimen conveniente, a la audiencia fijada en el artículo 483 eiusdem, con la finalidad de dilucidar mejor la solicitud que le sea presentada, salvo que el tribunal no la considere necesaria, lo cual deberá expresar de manera motivada en la decisión que dicte al respecto.

Conforme se expresó, es deber del tribunal mantener a las partes en posición de igualdad, sin preferencias ni desigualdades, a los fines de garantizar el sano equilibrio procesal, asegurando y permitiendo su intervención en el proceso a los fines de garantizar la contradicción y control de las pretensiones y pruebas, cuya limitación genera indefensión, sancionable con la nulidad absoluta del acto viciado, conforme el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de marras, el Juzgado de Ejecución ante la solicitud de una medida humanitaria, y dada la trascendencia de la medida establecida en el artículo 502 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario convocar a las partes y citar a los testigos y expertos que se estimen conveniente, a la audiencia fijada en el artículo 483 eiusdem, con la finalidad de dilucidar mejor la solicitud que le sea presentada, salvo que el tribunal no la considere necesaria, lo cual deberá expresar de manera motivada en la decisión que dicte al respecto, de no ocurrir esto, procederá a convocar a la audiencia prevista en la norma antes citada, para lo cual notificará a las partes y citará a los testigos y expertos, con el fin que estas ejerzan el derecho a la defensa y el contradictorio en la audiencia respectiva. Observa esta Sala que aún y cuando el juez consideró importante la celebración de la audiencia, no convocó a uno de los expertos cuya opinión técnica especializada resulta indispensable en cuanto al diagnóstico y control de pronóstico de la enfermedad del penado, como lo es el médico especialista en gastroenterología, afectando de esta manera, el derecho de control y contradicción de la prueba, del cual es titular el Ministerio Publico, como parte integrante del derecho de probar, y por ende del debido proceso, causando indefensión procesal.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

Artículo 190: No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

.

Artículo 191. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

Este principio rige todas las etapas del proceso y guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 numeral 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: El Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado, marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia, a su vez, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el derecho a la defensa y al debido proceso ha establecido lo siguiente:

Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga (sic) a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...

. (Sentencia Nº 1323 del 24 de enero 2001, ponencia del Magistrado Doctor I.R.U.).

Y en relación con la institución de las nulidades, la Sala Constitucional ha decidido:

Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...

(Sentencia Nº 880, del 29 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado Doctor J.D.O.).

De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 04-07-2006, en el expediente No 05-0712, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció con relación al derecho de igualdad el siguiente criterio:

Omissis...

es oportuno hacer referencia al contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el principio de igualdad en los siguientes términos:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias

.

Respecto a la interpretación que debe dársele a la norma ut supra transcrita, la Sala ha expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las persona que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por lo que aquellos que no se encuentran bajo tales supuestos podrían ser sometidos a un trato distinto, lo que hace posible que haya diferenciaciones legítimas, sin que tal circunstancia implique per se discriminación o vulneración del derecho a la igualdad (Vid. entre otras, sentencia de esta Sala Nº 972 del 9 de mayo de 2006)”

Al a.e.c.s., aprecia la Sala que el juez de la recurrida aún y cuando consideró importante la celebración de la audiencia para resolver la medida humanitaria solicitada por el penado DARWINSON OVEIMAR L.P., no convocó al médico especialista en este caso el gastroenterólogo, lo cual si bien es cierto, no constituye un requisito sine quanon, en principio; sin embargo, es el experto indicado con los conocimientos científicos, la persona idónea para explicar a todas las partes presentes en la audiencia, la gravedad o no de la enfermedad, el tratamiento a seguir, y los cuidados necesarios para la recuperación, por cuanto la falta de comparecencia a la misma afectó el ejercicio de control de prueba que le asiste a la representación Fiscal, siendo este un aspecto del derecho de defensa, mas concretamente del derecho de prueba, por tanto una garantía de carácter constitucional, pilar estructural del derecho probatorio, emanado directamente del debido proceso y derecho a la defensa, previsto en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y al limitar la facultad legítima del Ministerio Publico, le causo indefensión.

De allí que, en el presente caso se evidencia la violación de una garantía de carácter constitucional como lo es el ejercicio de control y contradicción de la prueba, a la representante del Ministerio Publico, viéndose el auto mediante el cual se otorgó la medida humanitaria viciado de nulidad absoluta, por ser consecuente directa e inmediatamente, tal como lo establece el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal

Aunado a esto, observa la Sala que el juez a quo, ignoró la gravedad del delito imputado y el grave daño social causado, como tipo penal de peligro in abstracto y pluriofensivo, pues el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualesquiera de sus modalidades, ha sido considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de Lesa Humanidad, conforme a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende, excluido de los beneficios procesales que generen la impunidad del mismo, y en este mismo orden, la política criminal del Estado Venezolano, acuñó la posición jurisprudencial, el establecer en el último aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la improcedencia de beneficios procesales penales a los imputados de tal punible.

Con base a todo lo anteriormente expuesto, esta Corte, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar la nulidad absoluta de la medida humanitaria decretada en fecha 16 de Octubre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad No 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorgó la libertad condicional como medida humanitaria peticionada a favor del penado DARWINSON OVEIMAR L.P., conforme a lo establecido en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; consecuencialmente, se ordena la celebración de la referida audiencia por ante un juez distinto al que dictó la recurrida, prescindiendo de los vicios detectados, así como se libre orden de captura al penado a fin que continúe cumpliendo la pena impuesta, lo cual deberá realizar el aquo, una vez reciba la causa. Y Así se decide.

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su única sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.G., Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Declara LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 16 de Octubre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad No 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorgó la libertad condicional por medida humanitaria peticionada a favor del penado DARWINSON OVEIMAR L.P., conforme a lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se Ordena que otro Juez en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, distinto del que dictó la decisión impugnada, convoque a las partes para la celebración de la audiencia referida en el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando los lapsos establecidos en la ley penal adjetiva para el ejercicio a de los derechos que la ley le confiere al Ministerio Público.

Se Ordena al a quo, libre orden de captura al penado DARWINSON OVEIMAR L.P., a fin que continúe cumpliendo la pena impuesta.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los trece (13) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años: 199 de la Independencia y 150° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE

E.J.P.H.

Juez Presidente

J.D.J. VELASQUEZ M. G.A.N.

Juez Ponente Juez Provisorio

J.E.C.S.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

1-Aa-4010-2009 JVM/bae